dominique.ferrante -

La procédure de divorce par consentement mutuel offre aux parties la possibilité de recourir à un seul avocat, ce qui minore le coût de la procédure .

Cela fonctionne très bien dans les procédures simples ( pas de biens , pas d'enfants) à condition toutefois qu'aucun des époux ne subisse des pressions. Le consentement doit être réel et éclairé. Un divorce sur internet à l'occasion duquel les actes seront rédigés après avoir rempli un simple formulaire, sans même avoir rencontré un avocat , semble peu sérieux.

Ceci étant , le divorce par consentement peut également aussi très bien fonctionner dans des cas plus complexes.

Attention toutefois , si l'un des conjoints subit des pressions , si les intérêts sont trop divergents , si les points de désaccord sont trop nombreux , si le conjoint est imprévisible... mieux vaut avoir chacun son avocat de manière à être véritablement assisté et soutenu . Enfin , lorsque les époux disposent d'un patrimoine important , il est souvent préférable que chacun des époux soit assisté de son avocat. Les opérations de partage peuvent s'avérer délicates et le chiffrage de la prestation compensatoire donnera en général lieu à discussion.

En cas de divorce par consentement mutuel , les parties ne peuvent plus revenir sur la convention une fois le divorce homologué. Toutefois , les parties peuvent d'un commun accord soumettre au juge une nouvelle convention portant règlement es effets du divorce dans les conditions de l'article 279-2 du Code civil.

Par ailleurs , même en cas de désaccord des ex-époux , l'article 373-2-13 du Code civil prévoit qu'un parent peut , à tout moment saisir le juge aux affaires familiales en vue de modifier ou de compléter les dispositions concernant l'exercice de l'autorité parentale,la résidence habituelle, l'exercice du droit de visite et d'hébergement, la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants. En effet les mesures concernant les enfants sont amenées à être appliquées pendant plusieurs années et des faits nouveaux peuvent intervenir modifiant l'équilibre de la convention ( déménagement ,perte d'emploi, survenance d'un nouvel enfant etc...). Lorsqu'un fait nouveau survient , le parent le plus diligent pourra donc de nouveau saisir le juge aux affaires familial en vue d'une modification de la convention, même en cas de désaccord de l'ex-conjoint.

Aux termes de l'article 230 du Code Civil, le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses conséquences en soumettant à l'approbation du juge une convention règlant les conséquences du divorce.

La demande en divorce est présentée par les avocats respectifs des parties ou par un avocat choisi d'un commun accord. ( article 250 du Code Civil)

Il s'agit donc de la seule procédure en divorce dans laquelle les époux peuvent recourir aux services d'un avocat commun.

La requête et divorce et la convention réglant les conséquences du divorce sont rédigées par l'avocat après avoir débattu chaque point de la convention avec ses clients .Il est indispensable d'arriver à un accord sur tous les points de la convention, aucun désaccord ne pouvant être tranché par le juge dans ce type de procédure.

Une fois les parties d'accord sur les termes de la convention portant règlement des effets du divorce, la requête et la convention sont déposées par l'avocat au tribunal, accompagnée d'une copie du livret de famille et d'une copie intégrale de l'acte de mariage et des actes de naissance des époux et le cas échéant des enfants mineurs.

les parties sont convoquées à l'initiative du greffe dans un délai d'environ deux mois .

A l'audience , le juge homologue la convention et prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé ( article 232 du Code Civil ) .

Le divorce est donc prononcé à l'audience , mais les parties n'en disposeront par écrit qu'environ un mois plus tard .

Il restera alors à l'avocat à transcrire ce jugement de divorce en marge des actes d'état civil afin qu'il soit opposable aux tiers.

Si à l'audience , le juge constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux , il peut refuser l'homologation ( article 232 du Code Civil) .

Le juge peut dans ce cas adopter les mesures provisoires que les époux s'accordent à prendre.

Une nouvelle convention peut alors être présentée par les époux dans un délai maximum de six mois( article 250-2 du Code Civil ) .

A défaut de présentation d'une nouvelle convention ou si le juge refuse une deuxième fois l'homologation , ce qui est rarissime , la procédure est caduque.

D'une manière générale , l'avocat fait en sorte que ses clients ne s'exposent pas à un refus d'homologation

Le divorce entraîne nécessairement la liquidation du régime matrimonial, c'est à dire le partage des biens des époux.

Dans le cadre d'une procédure de divorce par consentement mutuel, cette liquidation doit impérativement être effectuée avant le prononcé du divorce.

Il s'agit là d'une particularité du divorce par consentement mutuel, puisqu'en effet dans toutes les autres procédures, la liquidation peut intervenir après le divorce , même si les époux peuvent d'un commun accord procéder à cette liquidation en cours de procédure.

Dans le divorce par consentement mutuel, la liquidation intervient donc avant le passage devant le juge .

Lorsque les époux ne sont propriétaires d'aucun bien immobilier commun ou indivis , la convention de divorce soumise à l'homologation du juge se bornera à comporter un paragraphe sur partage des biens.

En revanche lorsqu'il existe un bien immobilier commun ou indivis , son sort doit être réglé avant le passage devant le juge.

Les parties peuvent décider de vendre ce bien avant le dépôt de la requête au tribunal , ce qui leur évitera de recourir à un notaire dont l'intervention est obligatoire pour la liquidation du régime matrimonial quand il existe un bien immobilier.

En effet dans ce cas, il n'y aura plus de bien immobilier au moment de l'introduction de la procédure de divorce.

Cette solution souvent retenue par les époux parce qu'elle est la seule économiquement viable, n'est pas sans poser problème.

En effet , les époux ne peuvent pas introduire la procédure tant que le bien n'est pas vendu .

La vente suppose toutefois qu'ils se séparent et règlent au moins provisoirement les modalités et les conséquences de cette séparation, concernant leur relogement , mais aussi le cas échéant le sort des enfants.

Les époux se trouvent alors dans une zone de "non droit " puisque le juge n'est pas encore saisi, mais que de nombreuses décisions doivent néanmoins être prises.

Au moment de ces décisions, le ou les avocats choisis, auront souvent un rôle déterminant pour aider les parties à organiser leur séparation dans l'attente du dépôt de la requête.

Les époux peuvent également décider de ne pas vendre le bien .

Le recours à un notaire pour dresser l'acte d'état liquidatif est alors obligatoire .

En général , l'un des époux rachète la part de l'autre . Les négociations peuvent être longues que ce soit pour estimer la valeur du bien ou de la part de chacun.

Ici encore , le juge n'interviendra pas pour régler ces difficultés.

Les époux peuvent enfin décider de rester dans l'indivision, mais il leur faudra également faire rédiger une convention d'indivision qui sera ultérieurement jointe à la requête.

Au final, le juge en sera saisi que lorsque tout sera réglé ! La procédure sera en conséquence simple et rapide, en apparence du moins , car pour les époux , le parcours aura parfois été long et difficile!

La procédure de divorce par consentement mutuel suppose que les époux se soient mis d'accord ausi bien sur le principe du divorce que sur toutes ses conséquences .

En élaborant avec leur(s) avocat(s) une convention règlant l'ensemble de ces conséquences , les époux ont la maîtrise de la procédure .

Cette convention va être soumise au juge pour homologation avant de devenir comme toute convention " la loi des parties " .

Cette convention est déposée par l'avocat au tribunal avec la requête en divorce .

Une fois saisi , le juge convoque les parties .

Le jour fixé , il entend les époux séparément puis ensemble avec leur(s) avocat(s).

Le contrôle du juge est triple :

- Le juge doit en premier lieu s'assurer que les époux ont la capacité de divorcer et ne sont pas placés sous un régime de tutelle ou de curatelle .

Le juge doit donc vérifier la recevabilité de la demande .

Souvent la question n'est même pas posée aux parties , ce contrôle ayant été exercé en amont par l'avocat .

- Le juge doit ensuite contrôler le consentement des parties :

Aux termes de l'article 232 al 1 du code Civil , le juge ne peut prononcer le divorce que s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que chacun d'eux a donné librement son accord .

Le juge doit donc s'assurer qu'aucun des époux n'a subi de pressions et qu'il n'existe pas de vice du consentement .

C'est pourquoi le juge entend chacune des parties séparément et s'entretient librement avec chacune d'entre elle .

D'une manière générale cette audition est brève ( quelques minutes ), mais il est évident que le juge approfondira l'entretien s'il a un doute sur la réalité du consentement d'un des époux .

Cet entretien nous paraît indispensable et ce contrôle ne peut être opéré que par le juge .

- Enfin , le juge doit vérifier l'équilibre de la convention et s'assurer que l'intérêt des enfants et les intérêts des époux sont suffisamment préservés.

Si tel est bien le cas , le juge rend sur le champ un jugement prononçant le divorce et homologuant la convention .

En revanche , si le juge considère que la convention ne préserve pas suffisamment les intérêts d'un des époux ou des enfants , il refusera d'homologuer la convention et de prononcer le divorce .

Dans ce cas , le juge rend une ordonnance d'ajournement et il informe les époux qu'ils devront présenter une nouvelle convention modifiée avant l'expiration d'un délai de six mois.

L'ordonnance d'ajournement précisera les conditions et garanties auxquelles seront subordonnés l'homologation et le prononcé du divorce ( art 1100 al 3 NCPC) .

Mais le juge ne peut pas modifier lui même la convention qui lui est soumise.

En cas de refus d'homologation , le juge ne peut d'ailleurs prendre des mesures provisoires que si elles ont l'accord des parties .

L'ordonnance d'ajournement est suceptible d'appel dans un délai de quinze jours .

Les parties ont donc la maîtrise de la procédure , mais le contrôle du juge est essentiel , tant pour s'assurer de la réalité du consentement que de veiller à l'équilibre des conventions .

N'oublions qu'entre époux divorçants , les relations peuvent être douloureuses , les pressions exercées nombreuses et variées et les enjeux primordiaux .

On en doit pas perdre de vue non plus qu'il sera par la suite beaucoup plus difficile de revenir sur des mesures adoptées par consentement mutuel que sur des mesures prononçées par le juge dans les autres types de procédure .

Il convient donc de bien s'assurer que la volonté des deux époux a bien été respectée .

Suite au projet de loi déposé le 3 mars 2010 relatif à la simplification de la procédure de divorce , mandat a été donné au CNB de proposer à la chancellerie un barême pour les divorces par consentement mutuel . Ce barême ne sera destiné à s'appliquer qu'aux cas de divorce par consentement mutuel les plus simples ( pas d'enfants mineurs , pas de patrimoine ) dans lesquels les époux ont recours aux services d'un seul avocat et sauf convention d'honoraires spécifique .

le barême proposé serait de 1000€ par personne à Paris et 800 € par personne en province .

Un projet de loi a été déposé au sénat le 3 mars 2010 concernant la répartition des contentieux et l'allègement de certaines procédures juridictionnelles . Aux termes de ce projet l'article 250 du Code Civil serait ainsi modifié : " Art 250- la demande en divorce est présentée par les avocats respectifs des parties ou par un avocat choisi d'un commun accord .

" si les époux ont un ou plusieurs enfants mineurs communs, le juge examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit.Il appelle ensuite le ou les avocats.

"En l'absence d'enfant mineur commun , le juge ordonne la comparution des époux s'il l'estime nécessaire. La comparution est de droit à la demande de l'un ou l'autre des époux."

On aura donc peut-être bientôt en cas de divorce par consentement mutuel et en l'absence d'enfant mineur , la possibilité de divorcer sans même passer devant le juge . A suivre...

Dans un divorce par consentement mutuel , la durée de la procédure peut varier considérablement :Dans les cas les plus simples , lorsqu'il n'existe pas de bien immobilier commun ou indivis et que les époux sont d'accord sur tout ( soit qu'il n'y ait ni enfants , ni patrimoine significatif à partager, ni prestation compensatoire à déterminer , soit que ces points aient déjà été mûrement réfléchis et débattus ) la procédure prendra au plus quelques mois ( trois mois environ ).

Dans les cas les plus simple , la requête peut être rédigée dans la foulée du premier rendez-vous et peut être déposée dès qu'elle est signée et que les époux ont obtenu les actes d'état civil ( acte de naissance des époux et des enfants , acte de mariage ) . Le délai de convocation par le tribunal est d'environ deux mois , encore que ce délai peut considérablement varier en fonction des difficultés inhérentes au tribunal . En ce moment , il semble qu'il y ait un retard considérable sur le TGi de Nanterre pour lequel on reçoit déjà des convocations pour septembre 2010.

D'une manière générale ,la durée de la procédure est en tout état de cause plus longue si des points restent encore à discuter entre les époux et/ou si la situation patrimoniale exige un examen plus approfondi . Plusieurs rendez-vous peuvent être nécessaires et en présence de deux avocats , des négociations peuvent s'engager . Les époux doivent également prendre le temps de la réflexion sur les points litigieux .

Enfin lorsqu'il existe un bien commun ou indivis , le sort de celui-ci doit être réglé avant le passage chez le juge . Si les époux veulent vendre le bien , la procédure ne pourra aboutir qu'une fois le bien vendu . Si l'un rachète les parts de l'autre , il convient d'établir un acte notarié, ce qui rallonge de quelques mois la durée de la procédure .

Le jugement de divorce par consentement mutuel est suceptible d'un pourvoi devant la Cour de Cassation ;

Lorsqu'il effectue la transcription du jugement de divorce sur les actes d'état civil , l'avocat doit établir le caractère définitif du jugement et donc qu'aucun des époux n'a formé un pourvoi devant la Cour de Cassation . Afin d'éviter d'avoir à commander un "certificat de non pourvoi" dont l'obtention prend plusieurs semaines , l'avocat fait le plus souvent signer à ses clients une déclaration d'acquiescement par laquelle les époux renoncent à toute voie de recours contre la décision rendue . Ce document est suffisant pour que l'avocat puisse effectuer la transcription du divorce en mparge des actes d'état civil.

Entre le moment où les époux signent la convention portant règlement des effets du divorce et l'audience à laquelle le divorce par consentement mutuel sera prononcé, plusieurs mois peuvent s'écouler .

Il se peut que les époux souhaitent modifier sur certains points la convention .

Ces modifications , dans le mesure où elles n'entraînent pas une trop longue réécriture , peuvent être faites à l'audience devant le juge ; les modifications manuscrites sont alors portées sur la convention .

Il est toutefois préférable de prévenir l'avocat avant l'audience ;il sera alors possible d'éditer de nouveaux tirages de la convention pour la soumettre au juge à l'audience .

il se peut également que les modifications sollicitées reflètent un désaccord des époux ou une difficulté . Il est alors bien sûr préférable d'aborder le problème avec l'avocat avant le jour de l'audience .

En original:

- copie intégrale de l'acte de mariage datant de moins de trois mois

- copies intégrales des actes de naissance des époux et des enfants mineurs datant de moins de trois mois .

En photocopie:

- pièce d'identité

- le cas échéant le contrat de mariage

- attestation carte vitale

- coordonnées caisses de retraite

- coordonnées CAF

- les 2 derniers avis d'imposition

- les 3 dernières fiches de paie

- la liste de partage des meubles

- les échéanciers des prêts en cours

- un état des placements financiers

- un projet sommaire de liquidation des biens

L'audience en elle même dure le plus souvent quelques minutes: Le juge reçoit séparément chacun des époux pour s'assurer de leur consentement et les interroger s'il l'estime utile sur certaines dispositions de leur convention .

Il voit ensuite les deux époux avec l(es) avocat(s) pour relire la convention et prononcer le divorce .

Il se peut que le juge demande quelques modifications sur la convention ou que les époux eux mêmes souhaitent modifier un point; ceci rallonge l'audience de quelques minutes sauf en cas de difficulté sérieuse ou de désaccord.

Certains juges peuvent aussi se montrer plus pointilleux que d'autres ou simplement avoir pour pratique de s'entretenir un peu plus longtemps avec les parties que les quelques minutes habituelles .

Le plus souvent la durée de l'audience ne dépasse pas un quart d'heures, vingt minutes . La durée d'attente est en revanche très variable...

Certains époux produisent des déclarations sur l'honneur incomplètes , parfois même en cas de divorce par consentement mutuel , pour limiter l'impact fiscal du divorce en diminuant l'assiette des droits de partage .

Outre le risque de redressement fiscal , il convient de garder présent à l'esprit l'arrêt de la 2ème chambre civile de la Cour de cassation du jeudi 12 juin 2008 N° de pourvoi: 07-15962 :

Dans le cadre de la fixation d'une prestation compensatoire les parties fournissent au juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie, et que, dans la détermination des besoins et des ressources, le juge prend notamment en considération le patrimoine des époux ;

selon l'arrêt attaqué, la cour d'appel avait confirmé le jugement prononçant le divorce de Monsieur X... et Madame Y... et condamnant le mari à payer une prestation compensatoire à son épouse sous forme de rente; invoquant la fraude commise par Mme Y..., M. X... a formé un recours en révision pour obtenir la suppression de la prestation compensatoire mise à sa charge et le paiement d'une prestation compensatoire à son profit ; Mme Y..., dans sa déclaration sur l'honneur établie en application de l'article 271 du code civil, a sciemment omis d'indiquer qu'elle était propriétaire d'un studio pour lequel elle remboursait un emprunt.

La Cour d'Appel avait considéré que ce mensonge était regrettable mais pas déterminant .

mais la Cour de cassation sanctionne cette décision et considère que le patrimoine est un élément d'appréciation expressément prévu par la loi dont le juge doit tenir compte pour fixer la prestation compensatoire, de telle sorte que la dissimulation par l'épouse de l'existence d'un patrimoine immobilier lui appartenant était nécessairement déterminante dans la fixation de la prestation compensatoire, la cour d'appel a violé les textes précités . les parties sont donc renvoyées devant une autre Cour D'appel.

La procédure de divorce par consentement mutuel suppose que les époux se soient mis d'accord ausi bien sur le principe du divorce que sur toutes ses conséquences .

En élaborant avec leur(s) avocat(s) une convention règlant l'ensemble de ces conséquences , les époux ont la maîtrise de la procédure .

Cette convention va être soumise au juge pour homologation avant de devenir comme toute convention " la loi des parties " .

Cette convention est déposée par l'avocat au tribunal avec la requête en divorce .

Une fois saisi , le juge convoque les parties .

Le jour fixé , il entend les époux séparément pui ensemble avec leur(s) avocat(s).