Le blog du DIVORCE et de la FAMILLE de Maitre FERRANTE, AVOCAT à PARIS

Les époux peuvent en cours de procédure modifier le fondement de leur demande en divorce pour aller vers un divorce moins conflictuel .

L'article 247 du Code Civil prévoit que les époux peuvent à tout moment de la procédure, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci.

L'article 247-1 du Code Civil prévoit que les époux peuvent également à tout moment de la procédure , lorsque le divorce aura été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute , demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

La loi pêrmet ainsi , dans un souci de pacification des rapports entre époux , de transformer une procédure engagée à l'initiative d'un seul des époux en procédure de consentement mutuel ou en procédure de divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage .

On pourra donc toujours aller du plus conflictuel vers le moins conflictuel .

Souvent en effet , le temps fait son oeuvre, les discussions entre avocats ont permis d'apaiser les conflits et de trouver des solutions , la séparation elle même , intervenue après l'audience de non-conciliation a fait baisser la pression des derniers mois de vie commune .

Ainsi souvent après quelques mois et parfois d'intenses discussions entre les avocats , va-t-on pouvoir passer d'un divorce pour faute à un divorce consensuel . Les avocats utilisent alors les "passerelles" autorisées par les artciles 247 et 247-1 du Code Civil.

Cette possibilité peut intervenir à tout moment de la procédure .

Pour se faire les époux présentent au juge une convention de divorce par consentement mutuel ou soumettent des conclusions concordantes s'il s'agit de passer à un divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

Par ailleurs , toujours dans un objectif de pacification ,dans les procédures autres que le consentement mutuel , l'article 268 du Code Civil permet aux époux de demander au juge l'homologation des conventions établies par les époux réglant tout ou partie des conséquences de leur divorce.

La possibilité est ainsi donnée aux époux de trouver un accord partiel , les points résiduels du conflit étant tranchés par le juge .

Enfin , l'article 265-2 du Code Civil prévoit que les époux peuvent , pendant l'instance en divorce , passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial . Toutefois , lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière , la convention doit être passée par acte notarié.

la loi de mai 2004 impose désormais au juge aux Affaires familiales de préciser le caractère gratuit ou non de l'attribution de jouissance du logement familial. Aux termes de l'article 255-4 du Code Civil , le juge peut également constater l'accord des parties sur le montant de l'indemnité d'occupation .Ceci permet de privilégier le règlement amiable entre époux de ce problème souvent épineux.

Les époux pourront également prévoir , toujours d'un commun accord , des versements provisionnels de l'indemnité d'occupation dès l'ordonnance de non-conciliation .

Lorsque les époux ne sont pas d'accord sur le montant de l'indemnité d'occupation , le juge ne peut ,lors de la conciliation ,en fixer le montant . Il se bornera à indiquer que la jouissance du logement est attribuée à titre onéreux. Les difficultés sont donc loin d'être terminées puisque les parties devront s'entendre sur le montant de l'indemnité lors de la liquidation du régime matrimonial devant le notaire chargé des opérations de liquidation .

A défaut , celui-ci dressera un PV de difficultés et les parties retourneront devant le Tribunal . Les difficultés relatives à la fixation et au paiement de l'indemnité d'occupation seront alors réglées suivant le droit commun de l'indivision et notamment l'article 815-9 du Code Civil qui prévoit que "l'indivisaire qui use ou jouit privativement de la chose indivise est , sauf convention contraire, redevable d'une indemnité ". A défaut d'accord , les juges du fond apprécient souverainement cette indemnité . les actions relatives à cette indemnité d'ocupation se prescrivent par cinq ans . L'indemnité d'occupation privative devant être assimilée à un revenu accroissant l'indivision , chaque indivisaire peut solliciter sa part annuelle dans les bénéfices en résultant pour l'indivision ( art 815-11 du Code Civil) et en cas de contestation , le juge peut ordonner une répartition provisionnelle des bénéfices sous reserve d'un compte à établir lors de la liquidation définitive . .Materiellement , ces bénéfices ne peuvent être déterminés que par l'établissement préalable d'un compte annuel de gestion portant sur l'ensemble des biens dépendant de l'indivision . Il s'agit donc bien d'un vrai parcours du combattant ! Même lorsque les parties ne sont pas en mesure de s'entendre sur le montant définitif de l'indemnité d'occupation lors de l'audience de tentative de conciliation , il peut être judicieux de s'accorder sur un versement provisionnel .

la loi du 16 novembre 2011 insère un nouveau paragraphe à l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions juridiques. Désormais " l'avocat est tenu de conclure avec son cli ent une convention d'honoraires pour les procédures de divorce. Des barêmes indicatifs des honoraires pratiqués par les avocats pour ces procédures, établis à partir des usages observés dans la profession , sont publiés par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, pris après avis du Conseil national des barreaux. ces barêmes sont révisés au moins tous les deux ans. " Cette tarification des divorces, si elle est envisageable pour les divorces par consentement mutuel, à condition de prévoir un " barême à tiroirs" , paraît bien difficile pour les divorces conflictuels ou la charge de travail peut très considérablement varier d'un dossier à l'autre;il serait illusoire de penser que l'on puisse facturer à l'identique tous les dossiers, sauf à finir par assurer une défense minimum qui n'est nullement souhaitée par la majorité des justiciables engagés dans un divorce difficile.

Lors de l'audience de conciliation , le juge va fixer les mesures provisoires qui vont régir la vie de la famille pendant la durée de la procédure. Ces mesures seront en application jusqu'à ce que le divorce devienne définitif. Dans les trois mois qui suivent l'ordonnance de non conciliation , seul le demandeur peut poursuivre la procédure en faisant délivrer l'assignation en divorce . Passé ce délai de trois mois, le défendeur peut également assigner. Aux termes de l'article 1113 du CPC , en cas de réconciliation des époux ou si l'instance n'a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l'ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l'autorisation d'introduire l'instance. Il faut être attentif à ce délai lorsque l'on souhaite délivrer l'assignation sur le fondement de l'altération définitive du lien conjugal. Seles articles 237 et 238 du Code civil , les époux doivent être séparés depuis deux ans lors de l'assignation en divorce. Si la séparation n'intervient que suite à l'ordonnance de non conciliation , le demazndeur va donc attendre 24 mois avant d'assigner. Il ne lui reste alors que six mois pour ce faire. Une attention certaine s'impose, ce délai résiduel de six mois étant finalement assez bref

Le respect du principe du contradictoire implique que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent , à fin que chacune soit à même d'organiser sa défense. Cette disposition de l'article 15 du NCPC est complétée par l'article 16 qui dispose que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui même le principe du contradictoire.Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. CE principe est pourtant bien souvent battu en brèche en matière de divorce au satde de l'audience de tentative de conciliation. Nous sommes tous confrontés à des communications de pièces de dernière minute , la veille de l'audience ou parfois le jour même. Les juges dont le planning est surchargé ne seront généralement pas enclins à accorder un renvoi qui seul pourtant pourrait permettre aux parties de débattre contradictoirement des pièces communiquées tardivement. On pourra toujours demandér à ce que ces pièces soint rejetées des débats , mais ce sera en réalité rarement le cas. Force est de reconnaître qu'il sera souvent bien difficile en la matière de faire respecter pleinement le principe du contradictoire. On examinera donc une pièce tardive sur un coin de table , on sollicitera son rejet sans se faire trop d'illusions!C'est regrettable mais il en ira ainsi tant que les communications tardives ne seront pas systématiquement sanctionnées.

Selon la Cour de Cassation ( civ 1ère 28 Septembre 2011) il incombe à l'époux qui soutient que la masse commune comporte d'autres actifs que ceux dont l'existence a été constatée après la dissolution de la communauté, d'établir le bien fondé de ses prétentions. En l'espèce, le mari invoquait le fait que son épouse avait dissimulé des actifs bancaires. Faute d'en rapporter la preuve, il est débouté de sa demande. Or cette preuve est souvent difficile à rapporter à défaut d'expertise, le titulaire des comptes étant seul en possession des documents. C'est avant la séparation qu'il faut réunir le maximum de documents permettant d'établir la masse commune et faute de preuve ne pas hésiter à demander une expertise qui autorisera l'expert à consulter les fichiers de la Banque de France.

Depuis le 1er Octobre 2011, la loi de finances rectificative pour 2011 institue une nouvelle taxe de 35€ sous forme de droit de timbre que je justiciable devra payer à peine d'irrecevabilité de sa requête. (article CGI 1635 bis Q).

Ainsi lors du dépôt d'une requête en divorce, le justiciable devra s'acquitter outre du timbre BRA de 16 € , d'une nouvelle taxe de 35 €. En matière de droit de la famille sont exclues de la taxe les procédures introduites devant le juge des enfants et le juge des tutelles.

Après la hausse très élevée des droits de partage qui passeront au premier janvier de 1,1 à 2,4%,la modification des règles d'imposition l'année du divorce, voici une autre mauvaise nouvelle pour les époux qui souhaitent entamer une procédure de divorce.

En cas de désaccord des parents, le juge dispose de différents moyens pour décider des modalités de l'exercice de l'autorité parentale énoncés dans l'article 373-2-11 du code civil. Le juge prend alors en compte plusieurs considérations comme la pratique et les accords préalables des parents, le sentiment exprimé par l'enfant, l'aptitude des parents à assumer leurs devoirs mais aussi les renseignements éventuellement demandés (enquête sociale et contre enquêtes), le résultat des expertises éventuellement ordonnées.

Le juge aux affaires familiales a pour objectif majeur la sauvegarde des intérêts des mineurs.

En cas de divorce par consentement mutuel, le juge va s'assurer que l'intérêt des enfants est préservé.

Le Juge homologue ainsi la convention présentée par les époux sauf s'il considère que l'intérêt des enfants n'est pas pris en compte ou insuffisamment préservé. La convention étant homologuée, le juge conserve tout de même un certain pouvoir, comme celui de modifier ou de compléter à tout moment la convention à la demande d'un des parents ou du ministère public.

Le juge a par ailleurs un rôle de médiateur lorsque que les deux parties sont en désaccord. Aux termes de l'article 373-2-10 du Code Civil, il s'efforce de concilier les parties. A cet effet, le juge peut proposer aux parents de rencontrer un médiateur familial.

Le juge aux affaires familiales a d'autre part la faculté d'ordonner une enquête sociale afin de le renseigner sur la situation matérielle et morale de la famille et les conditions de vie. Le Juge devra alors prendre une décision provisoire dans l'attente des résultats de l'enquête sociale. (De plus les familles peuvent à leur tour demander un complément d'enquête ou contre enquête si elles estiment que la précédente enquête ne reflète pas leur image.)

Lorsque les difficultés rencontrées sont d'ordre relationnel ou psychologique, le juge peut également ordonner une enquête médico-psychologique. Le juge peut aussi demander à consulter le dossier d'assistance éducative si l'enfant en question en a un.) Enfin le juge peut demander l'audition d'un mineur capable de discernement. Cette audition peut également être demandée par le mineur lui-même. L'enfant sera alors entendu soit directement par le juge, soit par une personne désignée à cet effet (en général l'enquêteur social que le juge aura désigné.

En effet ces différentes mesures d'information peuvent se cumuler et se cumulent souvent en pratique. Ainsi le juge peut à la fois ordonner une médiation pour tenter de rapprocher les parties et une enquête sociale pour être plus amplement informé de la situation familiale.

Enfin, le juge, même s'il doit motiver sa décision , notamment en cas de refus d'audition de l'enfant , n'est pas lié par le résultat des mesures d'information. En pratique, il suivra néanmoins le plus souvent les recommandations de l'enquête sociale ou de l'expert médico-psychologique.

En collaboration avec Juliette Ferrante ,étudiante en droit.

A compter du premier janvier 2012, le droit de partage (assis sur la valeur de l'actif net commun ou indivis) payé par les époux divorçants au moment de la répartition des biens, passera de 1,1 à 2,4 %.

Difficile d'accepter cette hausse de plus de 100%! Au moment du divorce, les parties sont souvent en situation financière difficile. En présence d'un bien immobilier, la hausse va se chiffrer en milliers d'euros.

Dans le cadre d'une procédure de divorce , le juge adopte lors de l'audience de tentative de conciliation, les mesures provisoires qui vont être appliquées pendant la durée de la procédure ( art 255 du Code Civil).

A ce titre, le juge peut accorder à l'un des époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage, même si le logement appartient aux deux époux.

L'autre époux va devoir se reloger et donc le plus souvent engager des frais, tout en restant propriétaire jusqu'à la liquidation du régime matrimonial .

C'est pourquoi l'époux qui se voit accorder la jouissance du logement commun peut être redevable envers son conjoint d'une indemnité d'occupation ( équivalente à la moitié de la valeur locative du bien si les époux détiennent chacun la moitié des droits sur l'immeuble commun). Dans ce cas, la jouissance du domicile familial est accordée à titre onéreux.

Le montant de l'indemnité d'occupation peut être fixé d'un commun accord lors de l'audience de conciliation.

Depuis la loi du 26 mai 2004 , le juge aux affaires familiales peut " constater l'accord des époux sur le montant de l'indemnité d'occupation " .

A défaut d'accord sur ce montant , le juge se bornera à indiquer si la jouissance du domicile familial est accorder à titre onéreux ou à titre gratuit .

Les comptes seront faits par le notaire lors de la liquidation du régime matrimonial et le paiement de l'indemnité d'occupation se fera alors par imputation sur le prix de vente de l'immeuble ou sur le montant de la part des époux.

Mais il se peut aussi que le conjoint qui se voit accorder la jouissance du domicile familial pendant la procédure n'ait pas d'indemnité à payer : dans ce cas, la jouissance lui est consentie à titre gratuit.

En effet, pendant la durée de la procédure, les époux restent tenus l'un envers l'autre au devoir de secours( article 212 du Code Civil) .

Le devoir de secours remédie à l'impécuniosité d'un époux. Il apparaît donc avec l'état de besoin d'un des époux.

Au titre de l'article 255-4 du Code Civil, , le juge aux affaires familiales a donc le pouvoir d'accorder la jouissance du domicile familial à l'un des époux à titre gratuit au titre du devoir de secours .

Il appartient à l'époux qui entend bénéficier de cette occupation gratuite d'en faire expressément la demande lors de l'audience .

En effet , si l'ordonnance de non-conciliation ne précise rien , la jouissance privative d'un bien indivis par l'un des époux au cours de la procédure de divorce , sera considérée comme jouissance à titre onéreux .

Cette solution retenue par la Cour de Cassation dans un arrêt de la première chambre civile du 25 juin 2002 a été confirmée dans un arrêt de la même chambre en date du 28 novembre 2006.

En tout état de cause, l' occupation à titre gratuit est temporaire et limitée à la durée de la procédure.

Elle cesse automatiquement dès que le divorce est devenu définitif ( Cour de Cassation Civ 1ère 28 Mai 2008).

Si le bénéficiaire se maintient dans les lieux après que le jugement soit passé en force de chose jugée , il sera redevable d'une indemnité d'occupation.

Il résulte de l'article 262-1 du Code civil que le jugement de divorce prend effet dans les rapports patrimoniaux entre les époux à la date de l'ordonnance de non-conciliation.

Le juge peut toutefois à la demande de l'un des époux faire remonter les effets du divorce entre les époux à la date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et de collaborer.

La cour de cassation vient de préciser que cette date de report ne peut être qu'antérieure à la date de l'ordonnance de non-conciliation. En aucun le juge ne peut différer les effets du divorce entre les époux à une date postérieure à l'ONC , même si les époux ont continué à vivre ensemble après l'ordonnance de non-conciliation. ( Civ 1ère 18 mai 2011 N° 1017445)

Pour retenir l'existence de relations adultères entretenues par l'épouse, la Cour d'appel s'était fondée sur les déclarations faites par le fils à des policiers. Or aux termes de l'article 259 du Code civil, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués entre les époux à l'occasion de leur divorce.

La Cour de cassation précise que cette prohibition s'applique également aux déclarations recueillies en dehors de l'instance en divorce ( civ 1ère 4 mai 2011 N° 10 30 706), on ne peut que s'en réjouir. la solution inverse placerait les enfants dans un conflit de loyauté insupportable.

Le fait de se voir attribuer la jouissance du domicile familial pendant la procédure de divorce ne permet pas pour autant d'en disposer sans l'accord du conjoint. Dans un arrêt du 26 janvier 2011 (1ère chambre N° 09/13138), la Cour de Cassation rappelle que le logement de la famille ne perd pas cette qualité lorsque la jouissance a été accordée à titre provisoire à l'un des époux pendant la durée de l'instance en divorce. En l'espèce, le mari auquel la jouissance du bien avait été accordée, avait procéder à la vente du logement familial. La Cour considère que la vente de ce bien sans le consentement de l'épouse, alors que la dissolution du mariage n'est ps intervenue, est nulle en application de l'article 215-3 du Code Civil.

La loi N° 2010-1609 du 22 décembre 2010 doit entrer en application au plus tard le 1er septembre 2011.

Il s'agit de donner la possibilité aux parties qui ont un différend entre elles mais n'ont pas encore saisi un juge, de rechercher une solution amiable.

Aux termes de la loi "La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n'a pas encore donné lieu à la saisine d'un juge ou d'un arbitre s'engagent à oeuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend."

Cette convention est conclue pour une durée déterminée et les parties sont nécessairement assistées de leurs avocats.

Une convention de procédure participative pourra être conclue en matière de divorce ou de séparation de corps par des époux qui souhaitent rechercher une solution amiable.

La procédure de divorce elle même sera engagée au terme de la convention et selon les règles applicables à chaque type de divorce.

Lors de l'audience de conciliation , " le juge prescrit , en considération des accords éventuels des époux , les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée " . L'article 255 du Code Civil énumère, de façon non limitative les mesures provisoires que je juge peut adopter et qui sont destinées à organiser la vie de la famille pendant la durée de la procédure ( résidence séparée des époux , attribution de la jouissance du domicile familial,gestion des biens , résidence des enfants , pensions alimentaires etc... ).

Ces mesures provisoires sont susceptibles d'appel dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance de non-conciliation . Elles ont vocation à s'appliquer tant que le divorce n'est pas définitif .

La procédure pouvant durer plusieurs mois , ou même plusieurs années , des faits nouveaux peuvent intervenir rendant nécessaire la modification des mesures provisoires adoptées lors de l'audience de conciliation , notamment relativement aux pensions alimentaires,à la résidence des enfants, aux droits de visite et d'hébergement , au remboursement des prêts en cours ....

Selon l'article 1118 du NCPC , le juge aux affaires familiales peut toujours jusqu'au dessaisissement de la juridiction, supprimer, modifier ou compléter les mesures provisoires qu'il a prescrites, à condition qu'un fait nouveau justifie cette modification.

Il conviendra alors de saisir le juge pour obtenir les modifications souhaitées, la procédure variant en fonction du stade de la procédure .

Postérieurement à l'assignation, ces modifications sont soumises au juge de la mise en état par l'intermédiaire de l'avocat qui dépose des conclusions d'incident. Il y aura dès lors avant l'audience de jugement, une audience de plaidoirie sur incident et le juge pourra rendre une ordonnance modifiant les mesures provisoires. Les demandes modificatives vont venir alourdir la procédure et souvent en rallonger la durée, mais elles sont parfois rendues indispensables par l'évolution de la situation des parties .

On sait que la date des effets du divorce entre les époux peut être reportée à la date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et de collaborer. La cessation de la cohabitation fait présumer celle de la collaboration. Mais la poursuite de l'existence de relations patrimoniales entre les époux, résultant d'une volonté commune et allant au delà des obligations du mariage ou du régime matrimonial , caractérise le maintien de la collaboration entre époux . Dans une espèce récemment soumise à la Cour de Cassation , l'épouse s'était portée co-emprunteur avec son mari d'un prêt souscrit pour financer des travaux dans un bien que le mari venait d'acquérir après la séparation des époux.

La Cour a considéré que dans ces conditions , la volonté des époux de poursuivre leur collaboration postérieurement à leur séparation était établie ( civ 1ère 17 novembre 2010 N° 09/68292).

Aux termes de l'article 220 du Code Civil, les époux co-titulaires d'un bail d'un local servant à leur habitation sont tenus solidairement du loyer et des charges jusqu'à la transcription du divorce à l'état civil.

Un époux ne peut échapper à cette obligation en quittant le domicile familial, même s'il a donné congé ( cassation civile 1ère 13 10 1992 cassation civile 3ème 19 06 2002).

Selon certaines jurisprudences , la solidarité s'applique également à l'indemnité d'occupation due par l'époux demeuré seul dans le logement , dont le bail avait été résilié après le départ du conjoint pour non paiement des loyers.

Par ailleurs , selon l'article 1751 du Code Civil, les époux sont co-titulaires du droit au bail à partir du moment où le local sert effectivement d'habitation aux deux époux à condition que le bail soit sans caractère professionnel . Peu importe que le bail ait été conclu avant le mariage au nom d'un seul époux .

En conclusion , il peut s'avérer coûteux de laisser son conjoint seul au domicile familial si l'on est pas certain qu'il va s'acquitter du paiement des loyers!

L'article 271 du code civil dispose que la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

La vocation successorale ne constitue pas un droit prévisible et ne sera donc pas prise en compte ( cass civ 1ère 21 septembre 2005).

La Cour de Cassation vient de préciser a position dans un arrêt du 6 octobre 2010 ( 1ère chambre N° 09/10989): L'épouse avait vocation à hériter de locaux à usage d'habitation et commerciaux dont elle était déjà nu-propriétaire et qui allaient par la suite générer des revenus. La Cour de Cassation considère qu'il s'agit d'éléments non encore réalisés et qui ne présentent pas à la date du divorce de caractère prévisible.