Le blog du DIVORCE et de la FAMILLE de Maitre FERRANTE, AVOCAT à PARIS

Un projet de loi a été déposé au sénat le 3 mars 2010 concernant la répartition des contentieux et l'allègement de certaines procédures juridictionnelles . Aux termes de ce projet l'article 250 du Code Civil serait ainsi modifié : " Art 250- la demande en divorce est présentée par les avocats respectifs des parties ou par un avocat choisi d'un commun accord .

" si les époux ont un ou plusieurs enfants mineurs communs, le juge examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit.Il appelle ensuite le ou les avocats.

"En l'absence d'enfant mineur commun , le juge ordonne la comparution des époux s'il l'estime nécessaire. La comparution est de droit à la demande de l'un ou l'autre des époux."

On aura donc peut-être bientôt en cas de divorce par consentement mutuel et en l'absence d'enfant mineur , la possibilité de divorcer sans même passer devant le juge . A suivre...

Le jugement de divorce par consentement mutuel est suceptible d'un pourvoi devant la Cour de Cassation ;

Lorsqu'il effectue la transcription du jugement de divorce sur les actes d'état civil , l'avocat doit établir le caractère définitif du jugement et donc qu'aucun des époux n'a formé un pourvoi devant la Cour de Cassation . Afin d'éviter d'avoir à commander un "certificat de non pourvoi" dont l'obtention prend plusieurs semaines , l'avocat fait le plus souvent signer à ses clients une déclaration d'acquiescement par laquelle les époux renoncent à toute voie de recours contre la décision rendue . Ce document est suffisant pour que l'avocat puisse effectuer la transcription du divorce en mparge des actes d'état civil.

Entre le moment où les époux signent la convention portant règlement des effets du divorce et l'audience à laquelle le divorce par consentement mutuel sera prononcé, plusieurs mois peuvent s'écouler .

Il se peut que les époux souhaitent modifier sur certains points la convention .

Ces modifications , dans le mesure où elles n'entraînent pas une trop longue réécriture , peuvent être faites à l'audience devant le juge ; les modifications manuscrites sont alors portées sur la convention .

Il est toutefois préférable de prévenir l'avocat avant l'audience ;il sera alors possible d'éditer de nouveaux tirages de la convention pour la soumettre au juge à l'audience .

il se peut également que les modifications sollicitées reflètent un désaccord des époux ou une difficulté . Il est alors bien sûr préférable d'aborder le problème avec l'avocat avant le jour de l'audience .

En ces jours de reprise des audiences, un petit rappel s'impose car la question est souvent posée par les consultants:

- En matière de divorce par consentement mutuel , les époux doivent être présents à l'audience car le juge doit recueillir leur consentement ( une seule audience ) .

- Dans les autres cas de divorce , les époux doivent être présents lors de l'audience de tentative de conciliation . Toutefois , après en général un report et une convocation par voie d'huissier , le juge peut décider de retenir l'affaire même en l'absence d'un époux afin que la procédure ne soit pas bloquée.

En ce qui concerne les audiences ultérieures de mise en état , la présence des parties n'est pas requise et n'a aucun intérêt .

Enfin , lors de l'audience finale de plaidoirie , les parties sont représentées par leur avocat , leur présence ne s'impose donc pas . Toutefois , certains clients souhaitent impérativement être présents à l'audience . Ils peuvent bien évidemment y assister mais ne doivent pas intervenir , sauf si le juge les y invite .

Lorsque les parties sont arrivées à un accord au cours de la procédure , il n'y a pas lieu d'assister à l'audience . Dans ce cas , le dossier est le plus souvent déposé et non plaidé . Tout au plus l'avocat fera quelques observations et il est donc inutile pour les parties de se déplacer .

M'inquiétant du sort de dossiers de divorce déposés en décembre au TGI de Creteil pour lesquels je n'ai toujours pas de date d'audience , j'ai contacté ce matin le greffe central des affaires familiales : En raison de plusieurs arrêts maladie , le service est assez perturbé et il faut compter deux bons mois de retard , les dossiers déposés courant décembre n'étant toujours pas enregistrés!

L'adultère demeure une cause de divorce mais on sait que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation au regard des circonstances .Les juges du fonds apprécient souverainement si le caractère légal de la gravité de la faute est ou non établi, en tenant compte notamment de l'attitude de l'époux demandeur . La Cour de cassation a ainsi approuvé une Cour D'Appel qui a considéré que l'adultère du mari était excusé par l'inconduite notoire et publique de la femme , cet adultère n'étant pas à l'origine de la rupture du lien conjugal ( cass civ 2ème 24 10 1990) . Dans un arrêt du 28 janvier 2009 , la première chambre civile approuve la Cour D'appel d'avoir prononcé le divorce aux torts exclusifs de la femme , considérant que la Cour d'Appel a souverainement estimé que les faits d'alcoolisme invoqués par le mari à l'encontre de son épouse étaient établis et que l'adultère du mari ( postérieur à la séparation ) était excusé par le comportement fautif de l'épouse . En l'espèce le comportement fautif de l'épouse et la date à laquelle l'adultère a commencé font perdre à l'adultère le caractère de gravité qui en ferait sans cela une cause de divorce . Ainsi , plus l'adultère sera tardif par arpport à une rupture dont il n'est pas la cause , moins il aura les caractéristiques de la faute conjugale de l'article 242 du Code Civil.

Rien n'empêche l'un des époux dans le cadre d'un divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ( art 233 234 du Code Civil) d'interjeter un appel général . La Cour de cassation l'avait expréssement affirmé pour ce qui concerne l'ancien divorce accepté ( Civ 1ère 4 juin 2007 ) .

Saisie pour avis , la Cour réaffirme sa position pour le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ( avis du 9 juin 2008). Dans ce cas , l'acceptation du principe de la rupture n'est pas suceptible de rétractation , même par voie d'appel . On peut se demander si l'appel général concerne seulement les conséquences du divorce , celui-ci devant être considéré comme définitivement prononcé et ayant notamment mis fin au devoir de secours.

La Cour considère que l'appel général d'un jugement de divorce art 233 234 du Code Civil ne met pas fin au devoir de secours , la décision n'acquérant force de chose jugée qu'près épuisement des voies de recours , même si par ailleurs l'acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut plus être remise en cause sauf vice du consentement . La solution présente l'intérêt pratique pour l'appelant de conserver le bénéfice des mesures provisoires .

Le défaut d'attention et l'agressivité manifestée par l'épouse à l'encontre de son mari alors que celui-ci souffrait d'un état anxio-dépressif sévère justifiant son classement en invalidité totale , constituait une faute au sens de l'article 242 du Coce civil . La Cour de Cassation confirme le divorce aux torts exclusifs de l'épouse , bien que le mari ait eu lui aussi une attitude hostile mais qui selon la Cour n'était que la manisfestation d'un conflit lié à la séparation , sans en être la cause. ( Cass Civ 1ère 19 11 2008 N° 08-10214) .

La décision paraît sévère tant il peut s'avérer difficile de partager sa vie avec un conjoint atteint de troubles psychologiques sévères .

Il appartient au juge du fond d'apprécier souverainement la valeur probante des témoignages recueillis ainsi que leur sens et leur portée ( Cass civ 2ème 12 mai 1971 bull civ 11 N° 172 ) .

Il convient d'être attentif à la rédaction de ces attestations et de respecter les dispositions de l'article 202 du NCPC ( voir précédente chronique sur ce point ) . La relation des faits doit être précise et datée .

Dans un arrêt du 19 novembre 2008 ( N° 07-17154) , la première chambre civile de la Cour de Cassation a sévèrement sanctionné des attestations insuffisamment précises .

En l'espèce , pour accueilir la demande en divorce formée par le mari , la Cour d'Appel s'était fondée sur 4 attestations produites par le mari qui démontraient que la femme entretenait une relation extra-conjugale avant même l'ordonnance de non-conciliation. La cour de cassation considère que la Cour d'Appel a dénaturé ces attestations et violé l'article 1134 du Code Civil dans la mesure où trois des attestations , produites après l'ONC ,ne précisaient pas à quelle date l'épouse avait entretenu des relations adultères et où la quatrième attestation ne faisait pas mention de ces relations.

Arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation N° 07-21-837 non publié au bulletin

La Cour de Cassation 1ère chambre civile , a rendu l'arrêt suivant :

...sur le troisième moyen, vu l'article 262-1 du Code Civil dans sa rédaction antérieure à la loi N° 2004-439 du 26 mai 2004,

Attendu que pour rejeter la demande de Monsieur X tendant au report des effets du divorce au 16/12/2001, l'arrêt retient que si le mari établit que la cohabitation a cessé à cette date , il ne justifie nullement de la cessation de la collaboration des époux et notamment de la séparation de leurs comptes bancaires;

qu'en se déterminant ainsi sans relever aucun élement justifiant de la réalité de la collaboration des époux après la date de leur séparation de fait, alors que la cessation de la cohabitation fait présumer la cessation de la collaboration , la Cour d'Appel n'a pas donné de base légale à sa décision .

Le CNB annonce que les Etats généraux du droit de la famille qui devaient se tenir fin Janvier sont reportés aux 14 et 15 mai prochain en raison d'une grève générale . A lire sur www.cnb.avocat.fr

l'article 373-2 du Code Civil énonce que tout changement de résidence de l'un des parents, dés lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale , doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent . En l'espèce la mère était partie vivre en Russie avec l'enfant alors que le père venait de lui faire signifier une citation en conciliation dans laquelle il demandait que la résidence de l'enfant soit fixée chez lui pour le cas où la mère quitterait le territoire français . La Cour d'Appel de Paris a considéré que ce comportement constituait une faute cause de divorce . En l'espèce , le père ayant préalablement quitté le domicile familial , le divorce a été prononcé aux torts partagés . CA PARIS 24ème chambre 2 Avril 2008 JD N° 2008-359972

La Cour de Cassation vient de rappeler qu'aux termes de l'article 338-1 du Code Civil ( rédaction antérieure à la loi du 5 mars 2007 ) , lorsque le juge décide , même d'office, l'audition d'un enfant ( dans le cadre d'une procédure de divorce ou post divorce) pour statuer sur les droits de visite et d'hébergement , les avocats des parties adverses ou les parties elles mêmes doivent être avisés . ( CCass civ 1ère 3 décembre 2008 )

La Cour D'appel de Versailles avait fixé le domicile de deux adolescents âgés de 14 et 16 ans au domicile de la mère et prévu que les droits de visite et d'hébergement du père s'exerceraient librement sous réserve de l'accord des enfants .

La 1ère chambre civile de la Cour de Cassation censure cette décision considérant que les juges , lorsqu'ils fixent les modalités d'exercice de l'autorité parentale d'un parent à l'égard de ses enfants , ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère . Qu'en subordonnant l'exercice de sa décision à la volonté des enfants , la Cour a violé les dispositions des articles 373-2 et 373-2-8 du Code Civil .

C'est sans doute vrai ...mais il semble bien difficile , voire illusoire , de contraindre des adolescents de cet âge à l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement auquel ils s'opposent , sauf me semble-t-il à exacerber davantage les conflits .

L'article 270 alinéa 3 du Code Civil prévoit que le juge peut refuser d'accorder une prestation compensatoire si l'équité le commande , soit en application des critères prévus à l'article 271 , soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le bénéfice de cette prestation , au regard des circonstances particulières de la rupture .

La Cour D'appel de Montpellier a fait application de ces dispositions dans un arrêt du 5 février 2008 . En l'espèce la Cour a considéré que que l'attitude incompréhensible de l'épouse qui rejettait son mari et ses enfants pour se consacrer à une vie exclusivement spirituelle , sous l'emprise d'un "guide ", justifiait de ne pas lui accorder de prestation compensatoire .

De plus en plus de dossiers de divorce par consentement mutuel restent bloqués pendant des mois dès lors que les époux sont propriétaires d'un bien immobilier commun, puisque le partage des biens doit être effectué au moment du prononcé du divorce , ce qui peut être bien plus long que d'obtenir un divorce accepté .

Cette procédure est donc moins coûteuse qu'une procédure de divorce accepté qui nécessite l'intervention de deux avocats , mais ce n'est pas nécessairement la plus rapide .

Deux époux mariés sous le régime de la séparation des biens déposent une requête en divorce par consentement mutuel aux termes de laquelle ils prévoient de maintenir en indivision le domicile conjugal , bien indivis acquis pendant leur mariage , sans faire dresser devant notaire un état liquidatif .

Le juge aux affaires Familiales saisi de cette requête la déclare irrecevable au motif qu'elle n'est pas accompagnée d'un état liquidatif notarié .

les époux obtiennent gain de cause en appel . La Cour d'Appel de Bastia ( arrêt du 30 janvier 2008) considère que " Contrairement à ce qu'a estimé le juge aux Affaires familiales, des époux mariés sous un régime de séparation de biens et propriétaires de biens indivis peuvent décider de maintenir ces biens soumis au régime de l'indivision, sans qu'il soit besoin d'établir un état liquidatif notarié , sauf à les contraindre à procéder au partage , ce qui n'est pas dans les pouvoirs du juge , ni d'établir une convention d'indivision, lesdits biens étant d'ores et déjà soumis à ce régime ...en conséquence , l'établissement devant notaire d'un état liquidatif du régime matrimonial ne s'imposant pas en l'espèce , la déclaration des époux selon laquelle il n'y a pas lieu à liquidation était suffisante , et le juge aux affaires familiales ne pouvait déclarer leur requête irrecevable "

....Et pourtant selon l'article 1873-2 du Code civil , la convention d'indivision portant sur un bien immobilier doit faire l'objet d'une publicité foncière et l'article 1091 du NCPC impose l'intervention du notaire dans le cadre du divorce par consentement mutuel en présence de biens soumis à publicité foncière ...

Pour ma part , j'estime nécessaire pour les époux , de prévoir par le biais d'une convention d'indivision les règles qui régiront leur indivision ( jouissance , charges , gestion de l'indivision etc...) afin de prévenir d'éventuelles difficultées ultérieures, même si cela a un coût.

Nécessaire aussi pour l'avocat de respecter les dispositions légales!

Mon mari veut m'imposer une procédure par consentement mutuel,ma femme me pose un ultimatum pour signer la convention sous huit jours , il me dit que ce serra ça ou rien , elle me dit que si je ne signe pas ,je ne pourrai pas divorcer etc...

Il semble que dans bien des cas , l'un des conjoints est soumis à d'importantes pressions dans lecadre d'un divorce par consentement mutuel . Ceci n'est pas acceptable , un tel divorce doit être un vrai consentement mutuel et la convention doit être satisfaisante pour les deux époux . A défaut, mieux vaut passer par une autreprocédure et déposer une requête suivant les dispositions de l'article 251 du Code civil