Maitre Diane PINARD, Avocate à Marseille

Au XIXe siècle, Dostoïevski décrivait la folie du jeu dans son roman « Le Joueur ». A la même époque étaient adoptées en France les deux lois fondatrices interdisant les loteries et réservant l'exclusivité des paris hippiques aux sociétés de course.

Qu'il soit associé à une pathologie ou à la criminalité organisée, le jeu a toujours été stigmatisé. On a par ailleurs souvent fustigé l'Etat « croupier » qui sous couvert de moralité et d'ordre public s'est attribué chasse gardée sur les jeux de hasard.

L'ère de la libéralisation a pourtant sonné avec l'avènement d'internet et l'émergence de la liberté de circulation des capitaux et des services. Entre prohibition et permissivité, en quoi le développement des jeux d'argent en ligne affecte-t-il le secteur bancaire ?

I. Enjeux et contexte : la problématique des jeux d'argent en ligne

Il est important de bien comprendre le contexte et les enjeux de la multiplication des jeux en ligne.

a) La multiplicité des jeux et des méthodes de jeux en ligne :

Il existe de multiples jeux d'argent et de hasard : loteries, paris hippiques et sportifs, casinos (machines à sou, poker...).

Les méthodes de jeu sont également très variables. Certaines sont considérablement facilitées par les capacités techniques offertes par internet. Quelques exemples :

- live betting : permet de parier en direct, une fois que la rencontre sportive a débuté. On peut miser tout au long du match, les cotes variant selon les faits du match.

- betting exchange : le site permet d'échanger des paris sportifs entre les parieurs. Il n'agit que comme interface entre les joueurs (peer to peer) et permet au joueur d'agir comme un bookmaker.

- trading : c'est une technique de pari qui permet d'assurer un gain pendant le déroulement d'une rencontre. Avec un bookmaker classique, les joueurs sont obligés de garder leur pari jusqu'à la fin alors qu'avec le trade, les joueurs peuvent participer aux fluctuations.

- Le surebet : permet de jouer sur la différence de cotes observée entre différents bookmakers pour une même rencontre.

- Valuebet : méthode consistant à repérer un pari dont la cote est sous-estimée par le bookmaker.

Il est intéressant de souligner que l'on devrait plutôt parler de « jeux à distance » plutôt que de « jeux en ligne », au vu de l'essor des jeux par SMS et par la télévision.

b) Les enjeux économiques et financiers :

D'après une estimation, le marché européen des jeux à distance devrait passer de 9 milliards de dollars en 2004 à 25 milliards de dollars en 2010 .

En 2006, le montant total des paris et mises en France représentait 38 milliards d'euros, soit plus que le PIB du Luxembourg .

On sait que les jeux d'argent sont une vraie manne financière pour l'Etat. En 2006, les prélèvements sur le chiffre d'affaires des seuls PMU, Française des Jeux et casinos étaient de 5,3 milliards d'euros environ, n'incluant pas les prélèvements sur la filière hippique (soit 653 millions d'euros).

Bwin, l'un des leaders dans le domaine des jeux en ligne, a réalisé un chiffre d'affaires de 1,13 milliards d'euros en 2005 avec un taux de croissance de 170 % pour la même année.

L'activité illégale des jeux en ligne représentait en 2005 en France entre 300 et 400 millions d'euros annuels.

c) Les enjeux sociaux et politiques :

Les enjeux sociaux et politiques liés aux jeux de hasard touchent à différents domaines sensibles :

- protection de la santé publique : risque d'addiction aux jeux. Ce risque est démultiplié avec internet en raison des facteurs suivants : accessibilité, media facilement abordable, anonymat, commodité, interactivité et fréquence de jeu.

- lutte contre la criminalité : blanchiment d'argent, fraudes, corruption, trucages de matches...

- protection des consommateurs : protection des données personnelles, risques d'insolvabilité des opérateurs

- enjeux fiscaux

Le phénomène internet aggrave les risques car il multiplie les canaux et les opérateurs tout en favorisant la délocalisation totale des activités dans des Etats peu regardants (Antigua, Belize, ...).

A l'instar de la problématique du tabac, la position schizophrénique des Etats a souvent été pointée du doigt : d'un côté les Etats cherchent à favoriser ces activités qui représentent une manne financière, mais de l'autre ils tentent de lutter contre celles-ci pour des motifs de moralité et d'ordre public.

d) Le contexte juridique :

- La Situation en France :

Les 3 textes fondateurs sont la loi du 21 mai 1836 (prohibition des loteries), la loi du 2 juin 1891 (exclusivité réservée aux sociétés de courses) et la loi du 12 juillet 1983 (prohibition des jeux de hasard dans une maison de jeux ou sur la voie publique).

Les jeux d'argent, paris et loteries sont en principe interdits, sauf dérogations particulières bénéficiant à :

- PMU (Paris Mutuel Urbain)

- FDJ (Française des Jeux)

- Casinos bénéficiant de licences.

Ainsi, à l'heure actuelle, toute société proposant des jeux en ligne à destination du public français se trouve en infraction. Pourtant, plus de 12.000 sites de jeux en ligne sont accessibles en France et environ 75 % de l'activité des jeux à distance en France est illégale .

Face à cette hypocrisie, un véritable bras de fer s'est engagé entre les opérateurs et l'Etat depuis quelques années, en particulier depuis le revirement de la CJCE dans l'affaire Gambelli .

- La position communautaire :

Aucun instrument communautaire de droit dérivé ne vient réglementer les jeux de hasard en ligne. Les directives commerce électronique et services ne s'appliquent pas aux jeux d'argent en ligne en vertu d'une exclusion expresse. Il faut donc se référer aux principes généraux de liberté de prestation de services et de liberté d'établissement contenus dans le traité CE (art. 43 et 49).

Dans les années 1990, la Cour de Justice des Communautés Européennes avait admis que les Etats membres puissent restreindre ces libertés concernant les jeux d'argent, sur le fondement de raisons impérieuses d'intérêt général (arrêts Schindler, Läärä, Zenatti, Anomar ).

Un revirement jurisprudentiel est intervenu en 2003 avec l'arrêt Gambelli, confirmé en 2007 par l'arrêt Placanica .

Suite à ce revirement, certaines juridictions nationales se sont alignées à la position de la CJCE position ; notamment la Cour de cassation française dans un arrêt Zeturf du 10 juillet 2007 .

En outre, la Commission européenne s'est emparée du dossier. Elle a adressé des avis motivés ou mises en demeure à onze Etats membres, dont l'Allemagne, la Suède, l'Italie et la France, demandant à ces Etats de modifier leur législation pour se mettre en conformité avec le droit communautaire.

Toute la difficulté provient de la disparité entre les législations des Etats membres. Certains Etats ont adopté un régime de monopole sur l'ensemble des segments de jeux (ex : la Finlande et la Suède), d'autres Etats ont un système combinant monopoles et autorisations (France, Italie, Allemagne). D'autres enfin ont un créé système de licences (Royaume-Uni avec le Gambling Act de 2005, Malte). Pour l'heure, la Commission estime impossible d'adopter un texte communautaire de droit dérivé en raison des trop grandes divergences entre les Etats membres.

- La situation aux Etats-Unis :

Eux Etats-Unis, la législation est particulièrement sévère puisque toute transaction entre les sites de jeux et leurs clients sont interdites. La législation américaine s'est cependant attirée les foudres de l'organe d'appel de l'OMC qui a estimé dans une décision du 7 avril 2005 que les règles édictées, bien que nécessaires à la moralité et à l'ordre public, n'étaient pas conformes au principe du traitement national posé par l'Accord Général sur le Commerce des Services dans la mesure où les parieurs étrangers n'étaient pas traités comme les nationaux.

- La très imminente évolution du droit français au vu des positions libérales des institutions communautaires et de l'OMC :

Sous la pression de la Commission européenne, la France a annoncé récemment une modification de sa législation. Un projet de loi pour une « ouverture maîtrisée » selon les termes du Ministre du Budget M. Eric Woerth, devrait être présenté courant septembre 2008. Sur la base de plusieurs rapports (rapport Bauer, rapport Myard, rapport Trucy, rapport Durieux), le système français devrait s'acheminer vers un régime de licences chapeauté par un organe de régulation. La France rejette l'idée une reconnaissance mutuelle automatique des sociétés étrangères au profit d'une reconnaissance dite conditionnelle, c'est-à-dire que les opérateurs domiciliés dans les autres Etats membres ne seraient reconnus qu'à condition de répondre à certaines exigences minimales.

II. L'impact sur le domaine bancaire :

On peut distinguer 3 domaines dans lesquels le domaine bancaire est éminemment concerné par la problématique des jeux d'argent en ligne .

a) Le paiement des sommes jouées et gagnées en ligne :

Comme on l'a évoqué précédemment, les fonds issus des jeux d'argent en ligne représente des montants colossaux. Il ne s'agit pas seulement des gains, mais également des mises. En effet, plusieurs opérations donnent lieu à des transferts d'argent :

à la mise : le parieur effectue une dépôt soit sur le compte client ou soit sur le compte des mises.

Le dépôt sur le compte client permet d'ouvrir un compte sur le site en validant l'inscription du futur parieur sur le site. Un transfert de fonds s'opère du compte bancaire personnel du joueur vers un autre compte bancaire personnel dont le dépositaire est le cybercasino. Le client a toujours accès à son argent et peut le récupérer à tout moment.

Le dépôt sur le compte des mises permet quant à lui d'effectuer des mises au coup par coup. La transaction s'effectue depuis le compte client vers le compte de dépôt du cybercasino. La somme déposée correspond à une mise et l'opération est irréversible.

à le paiement : si le parieur gagne, le paiement s'effectue au profit du parieur. Sinon le montant de la mise bénéficie au cybercasino.

Des moyens de paiement traditionnels peuvent être utilisés dans les casinos virtuels (carte bancaire et virement). Il existe également des portefeuilles virtuels sur lesquels les parieurs peuvent verser des sommes grâce à des moyens de paiement traditionnels (moneybookers, NETeller).

La nouvelle réglementation européenne sur les transferts de valeur va peser encore sur la complexité des opérations :

- les moyens de paiement traditionnels vont être supplantés par des moyens transeuropéens comme les virements et prélèvements européens (SEPA)

- des valeurs virtuelles (comme le linden de Second Life) pourraient être utilisées comme jetons de jeux,

- le marché européen des transactions va être ouvert à de nouveaux opérateurs qui ne seront pas forcément des banques,

- les évolutions technologiques vont multiplier les canaux utilisables pour échanger des fonds,

- les téléphones mobiles vont être un support privilégié pour les paiements de proximité et les paiements à distance,

- les bornes en libre service connectées à internet et dotées de moyens de paiement diversifiés vont donner accès à de nombreux services.

Les joueurs d'un casino virtuel qui constateraient des détournements des sommes misées pourraient rechercher la responsabilité civile de l'établissement ayant délivré le compte au casino virtuel. Le phénomène internet multpilie donc les risques pour les banques de voir leur responsabilité civile engagée.

b) La responsabilité pénale du banquier et la participation à la lutte contre le blanchiment :

La responsabilité pénale d'une banque ayant permis à un casino virtuel d'ouvrir un compte pourrait être envisagée, à condition d'établir la connaissance, par l'établissement financier, de l'activité illicite du casino virtuel. La banque serait alors complice de l'infraction de tenue d'une maison de jeu.

D'année en année, le nombre total de déclarations de soupçons croît régulièrement :

2001 4.639

2002 8.719

2003 9.019

2004 10.842

2005 11.553

Source : Tracfin

Le rapport général de Tracfin 2004 fait état au total de 10.842 cas de déclarations soit + 20 % par rapport à 2003. 347 dossiers ont débouché sur des poursuites judiciaires avec 63 condamnations pour blanchiment (5 ans de prison et 375.000 euros d'amende).

En marge de la déclaration de soupçons, la loi du 5 mars 2007 sur la prévention de la délinquance a ajouté de nouvelles dispositions dans le code monétaire et financier, sous le titre VI du livre V intitulé « Obligations relatives à la lutte contre les loteries, jeux et paris prohibés ».

Le nouvel article L. 565-2 du Code monétaire et financier permet au ministre chargé des finances et au ministre de l'intérieur de décider d'interdire, pour une durée de 6 mois renouvelable, tout mouvement ou transfert de fonds en provenance des personnes physiques ou morales qui organisent des activités de jeux, paris ou loteries prohibés. Cette disposition s'inspire directement de la législation américaine qui interdit de collecter l'argent des parieurs en ligne et empêche ainsi toute transaction entre les sites de jeux et les clients.

Toutefois, on peut émettre de sérieux doutes quant à la mise en œuvre du blocage des flux financiers. En effet, la mise en application de la loi nécessite l'adoption d'un décret. Or un premier projet de décret a été notifié par la France à la Commission en novembre 2007, qui a été rejeté comme contraire au principe de liberté de circulation des capitaux... La France devrait en principe notifier un nouveau projet de décret dans le courant du mois de septembre.

Quand on songe à la jurisprudence de la CJCE et à l'ouverture annoncée du marché des jeux d'argent et de hasard, on imagine la peine qu'aura l'Etat français à justifier auprès de la Commission du caractère nécessaire et proportionné du blocage des flux financiers.

En admettant que ce dispositif soit validé, son efficacité demeure extrêmement discutable non seulement pour des raisons techniques (coûts et difficulté de mettre en place les moyens techniques nécessaires), mais surtout au regard des nombreuses possibilités de contourner la loi (intermédiaires...).

On l'aura compris, la problématique des jeux d'argent en ligne est au cœur de l'actualité juridique. Si l'on en croit la position communautaire, l'impact sur le domaine bancaire devrait finalement être moindre par rapport aux craintes nées de l'adoption des nouvelles dispositions du Code monétaire et financier. Néanmoins, il ne faut pas sous-estimer les capacités de résistance de l'Etat français étant souligné que l'idée du blocage des flux financiers est reprise de rapport en rapport. Affaire à suivre.