Votre Bien dévouée, le blog de Maître Delphine GARCIN

Le déroulement de la garde à vue pourrait être contraire au droit européen. Un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme pourrait obliger la France à reconsidérer les droits des gardés à vue.

L'arrêt Salduz contre Turquie rendu le 27 novembre 2008 condamne Ankara pour n'avoir pas offert à un individu placé en garde à vue l'assistance d'un avocat. Cet arrêt concerne l'ensemble des 47 signataires de la Convention européenne des droits de l'homme dont le France.

Cette jurisprudence devrait permettre dès à présent aux avocats de se fonder sur l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'homme pour obtenir l'annulation des procédures judiciaires basées sur les déclarations d'un suspect faites en l'absence de son avocat au cours de la période de la garde à vue.

Informés de leurs droits, les gardés à vue ne peuvent véritablement conseillés par leur avocat puisque ce dernier n'est présent qu'occasionnellement auprès de ces dernier et surtout absent lors des interrogatoires !

Dois-je rappeler que non seulement nous ne pouvons rester à leurs côtés, mais nous n'avons pas accès aux procès-verbaux !

Ainsi, les juges strasbourgeois exigent que « l'accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire (…). Il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations incriminantes – faites lors d'un interrogatoire subi sans assistance possible d'un avocat – sont utilisées pour fonder une condamnation. »

Or si les gardés à vue ont accès à un avocat durant leur garde à vue, la présence continue des avocats auprès de ses derniers n'est pas assurée !

Dès lors, la CEDH exige-t-elle un simple accès à l'avocat en garde à vue ou requiert-elle une véritable assistance de ce dernier.

Le comité Léger a préconisé au début du mois que le conseil ait accès au dossier de son client à la douzième heure de garde à vue et qu'il reste à leurs côtés après la 24e heure.

Leur présence continue lors de l'interrogatoire n'a, en revanche, pas été envisagée, ignorant de façon flagrante l'arrêt Salduz ! Vive les projets de réforme ! Comment peut on ignorer ou ne pas évoquer une telle jurisprudence ?

Votre Bien Dévouée,

Delphine GARCIN

La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu le 3 mars 2009 un arrêt fondateur, si l'on en juge par la mention qu'il sera publié dans son rapport annuel et par le fait qu'il s'ouvre sur un véritable attendu de principe.

« Vu l'article 2 du Code civil et l'article L.441-6 du Code de commerce, dans rédaction issue de la loi du 15 mai 2001 ;

Attendu que les dispositions de la loi du 15 mai 2001 modifiant l'article L.441-6 du Code de

commerce, qui répondent à des considérations d'ordre public particulièrement impérieuses, sont applicables, dès la date d'entrée en vigueur de ce texte, aux contrats encours ; que les pénalités de retard pour non paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats ».

Ainsi, il est affirmé que, les dispositions de la loi du 15 mai 2001 (modifiant les disposition de l'article L.441-6 du Code de commerce précité sont applicables, dès leur entrée en vigueur, aux contrats en cours.

Cette position est contraire au principe traditionnel qui prévaut jusqu'à présent en droit des contrats : c'est la loi en vigueur au jour de la contractualisation qui s'applique.

Ce point de vue parait recevable au regard de la rapidité des trnasactions et techniques de négociations actuelles et nécessite par conséquent une veille acrue de la part des services juridiques et de conseil de tous les instants. IL place de façon cenrale uine fois encore le rôle de l'avocat !

Cet arrêt a également un second apport non négligeable !

Au surplus, sur le fond, l'arrêt rapporté se prononce clairement sur la nature légale des pénalités de retard pour non paiement des factures, qui « sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats ». En l'espèce, est écarté le jeu d'une reconnaissance de dette souscrite le 18 décembre 2001, correspondant à des factures impayées et qui ne prévoyait ni intérêts ni pénalités de retard.

Cet arrêt de principe mérite un détour, envoici les références : Cass. com., 3 mars 2009, pourvoi 07-16.527.

Votre Bien dévouée,

Delphine GARCIN

La publication du décret du 18 mars 2009 portant application de l'article L.132-1 du code de la consommation, dans sa rédaction résultant de l'article 86 de la loi du 4 août 2008 a coïncidé avec la tenue d'un colloque honorant les 30 ans d'existence de la commission des clauses abusives.

Le décret édicte une liste "noire" de 12 clauses irréfragablement présumées abusives et une liste "grise" de 10 clauses simplement présumées abusives, opérant inversion de la charge de la preuve au bénéfice du consommateur. Il précise que la mise en oeuvre du dispositif sera rendue plus efficace par une plus large utilisation de l'injonction administrative contre les clauses interdites.

L'évolution de la définition de l'office du juge a permis par le truchement des concepts d'ordre public de direction et l'ordre public de protection une intervention plus importante du mond ejudicaire dans les contentieux privés.

Le juge a désormais un office d'arbitre, laissant à la seule partie intéressée la possibilité d'invoquer les règles assurant sa protection.

La loi du 3 janvier 2008, avait ouvert à ce dernier la possibilité de relever d'office toutes les dispositions du code de la consommation dans les litiges nés de son application.

Le décret a apporté une nouvelle pierre : une liste "noire" de 12 clauses a été édictée. Un tel "inventaire à la Prévert" montre bien que toutes les voies n'ont pas été explorées et qu'il reste encore de beaux jours à la recherche d'une meilleure protection des consommateurs contre les clauses abusives.

La Commission des clauses abusives avait réunie lors d'un colloque au mois de mars dernier tous les acteurs de la défense des consommateurs et les travaux sont accessibles sur le site de la Commission :

www.clauses-abusives.fr/colloque

Les juristes n'ont pas finis d'oeuvrer !

Votre Bien dévouée,

Delphine GARCIN.

Voici un texte à méditer et publié par Le Monde de dimanche sous la facture du Prefsseur Madame Mireille Delmas-Marty. Je vous en laisse apprecier les lignes.

LE MONDE | 25.05.09

"Né en 1808, avec le code d'instruction criminelle, le juge d'instruction fut longtemps la figure emblématique du procès pénal, car la phase de l'instruction, située entre la découverte de l'infraction et le renvoi en jugement, déterminait bien souvent l'issue du procès. Chargé de l'enquête comme un policier - d'ailleurs qualifié alors d'officier de police judiciaire et placé sous la tutelle du parquet -, le juge d'instruction était néanmoins juge et pouvait utiliser tous moyens de contrainte, y compris la détention. A cette époque, où 40 % des affaires pénales étaient instruites par lui, il passait pour l'homme le plus puissant de France.

Or, aujourd'hui, 96 % des affaires lui échappent. Est-ce à dire que les affaires pénales, devenues plus simples, seraient d'emblée en état d'être jugées sans investigations préalables ? A l'heure de la mondialisation, de la délinquance financière et des grands trafics internationaux, cela semble peu vraisemblable.

Alors, comment a-t-on pu en arriver là ? C'est une longue histoire, qui remonte à l'entrée de l'avocat dans le cabinet du juge d'instruction (1897) : à mesure que l'instruction devient de plus en plus "contradictoire", l'enquête menée par la police sous la direction du parquet, et sans participation de l'avocat, prend une importance croissante. D'abord officieuse, puis légalisée par le code de procédure pénale en 1958 sous le nom d'"enquête préliminaire", la formule permet au parquet (qui perd à la même date le pouvoir de choisir le juge) de renvoyer directement une affaire en jugement sans instruction par un juge.

On découvrira ainsi peu à peu que plus l'instruction se judiciarise, conformément aux principes constitutionnels et européens, plus les voies parallèles se développent, au détriment de l'instruction qui passe en 1960 à 20 % des affaires pénales, puis à 8 % en 1989, et à 4 % en 2009. Dans le cadre de la Commission justice pénale et droits de l'homme, nous avions noté dès 1990 ce paradoxe, soulignant qu'une réforme d'ensemble était devenue nécessaire.

Nous indiquions plus précisément deux raisons. D'une part, l'incompatibilité des fonctions de ce juge à deux visages, qui doit, comme enquêteur, faire des hypothèses sur la culpabilité et l'innocence, mais qui est supposé redevenir impartial pour prendre des décisions juridictionnelles (à commencer par la détention provisoire) et décider le renvoi en jugement. D'autre part, la confusion des pouvoirs entre le parquet et le juge. Nous mettions alors en garde le législateur contre les effets pervers de l'accumulation de réformes partielles, ajoutant de nouvelles règles qui ne s'accompagnent ni des moyens adéquats ni d'une réflexion d'ensemble sur la cohérence du système pénal : "Ce rapiéçage, parfois même ce bégaiement législatif, paraît irréaliste et néfaste."

Vaine mise en garde, car l'accumulation continua, à raison de deux lois en 1993, puis de nouveaux textes presque chaque année. La seule réforme d'ensemble (loi du 15 juin 2000) aura été aussitôt affaiblie par la même majorité (lois du 15 novembre 2001 et 4 mars 2002), puis par la nouvelle majorité élue en 2002 (lois 2004, 2006, 2007...).

En elle-même, l'annonce d'une réforme d'ensemble par le président de la République, puis par le rapport d'étape du comité Léger, est donc une bonne nouvelle. A condition de ne se tromper ni sur le diagnostic ni sur le traitement.

Pourquoi réformer ? Les raisons d'une réforme d'ensemble sont plus actuelles que jamais, mais il faut tenir compte de ce qui a changé, dans les textes et les pratiques, depuis vingt ans. Un effort de clarification est venu de l'inscription, en tête du code de procédure pénale, d'un article préliminaire qui énonce les principes directeurs du procès pénal (loi 2000) en commençant par la procédure équitable et "contradictoire", confirmant ainsi le dépassement du vieux clivage qui opposait la procédure inquisitoire, menée par un enquêteur public, à la forme accusatoire, menée par les parties, au profit d'une conception mixte. En revanche, les principaux problèmes repérés en 1990 sont inégalement résolus. Pour trois raisons.

Premier constat : l'incompatibilité des fonctions du juge d'instruction est en partie corrigée par la création du juge des libertés et de la détention et le renforcement des droits de la défense. En partie seulement, car l'affaire d'Outreau a montré que le juge des libertés avait des difficultés à exercer un véritable contrôle, alors que la durée moyenne de l'instruction avait doublé entre 1990 et 2008. Une loi de 2007 tente de résoudre le problème en créant une collégialité mais, pour des raisons budgétaires, elle a été reportée à une échéance plus lointaine (2010, puis 2011). En attendant, un décret permet la mise en place de pôles de l'instruction et l'élargissement de la cosaisine (conduite des dossiers difficiles par deux juges), mais la marginalisation du juge d'instruction se poursuit.

Pendant la même période, les pouvoirs du parquet se sont considérablement développés, aggravant - c'est le deuxième constat - la confusion des pouvoirs, car le parquet joue tantôt le rôle d'un juge d'instruction, tantôt, par le jeu des "alternatives aux poursuites" et des procédures simplifiées, celui d'une quasi-juridiction de jugement. Ses pouvoirs d'enquête sont facilités par la possibilité, sans passer par le juge d'instruction, de demander directement au juge des libertés d'autoriser des mesures coercitives (perquisitions, accès aux systèmes informatiques, interceptions de sécurité, etc.). Et la création de bureaux des enquêtes dans les différents parquets, sur le modèle mis en place auprès du tribunal de Paris, favorise la prise en main de l'instruction par le parquet, mais une instruction sans avocat, nous ramenant ainsi à la situation antérieure à la loi de 1897.

En même temps, le parquet reste l'organe qui décide des poursuites et peut classer une affaire sans suite, non seulement parce que l'infraction n'est pas constituée, mais encore pour raisons d'opportunité. La contrepartie traditionnelle du classement en opportunité était la constitution de partie civile de la victime auprès du juge d'instruction, mais la victime, depuis 2007, doit s'adresser d'abord au parquet. D'ailleurs, en matière de crimes internationaux, le projet de loi adaptant le droit français au statut de la Cour pénale internationale (CPI), dans la version votée en 2008 par le Sénat, réserve le monopole des poursuites au parquet.

En outre, le développement des "alternatives aux poursuites" permet au parquet de se substituer à la juridiction de jugement : d'abord, avec la médiation pénale, qui est une sorte de classement sous condition, puis avec la "composition pénale", qui permet au procureur de proposer à une personne, qui reconnaît avoir commis un délit ou une contravention, une amende ou autres mesures alternative à l'emprisonnement. Elle suppose l'acceptation de l'intéressé, le cas échéant de la victime, et doit être validée par le président du tribunal, mais il n'en reste pas moins que le parquet joue, là encore, un rôle nouveau et en pratique souvent déterminant.

Enfin la grande innovation (loi 2004) sera la "comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité". Très proche de la procédure anglo-américaine du "plaider coupable" et de son prolongement sous la forme de négociation (plea bargaining, littéralement "marchandage sur le plaidoyer"), elle repose sur un accord entre le délinquant et le procureur sur les faits ainsi que sur la peine, y compris l'emprisonnement. L'accord doit être homologué par un juge, mais c'est le procureur qui recueille les déclarations par lesquelles l'intéressé reconnaît les faits et qui détermine la nature et la mesure de la peine. Or il est proposé d'appliquer cette procédure simplifiée à tous les délits, quelle que soit la peine encourue (rapport Guinchard) et il serait même envisagé de l'adapter aussi aux crimes (comité Léger).

D'où le troisième constat : malgré cette extension de ses pouvoirs, les garanties statutaires du parquet n'ont guère progressé, par rapport aux propositions faites en 1990 pour renforcer l'impartialité et l'indépendance de l'action publique. Et les pratiques ont plutôt régressé, qu'il s'agisse de la politique pénale ou des garanties statutaires. Une politique pénale impartiale devrait se limiter à des directives générales, à l'exclusion des instructions dans des affaires particulières, même écrites et versées au dossier. Plusieurs ministres avaient d'ailleurs, pour un temps, renoncé à ce type d'instruction, dont l'interdiction fut même annoncée. Mais la pratique a repris, confirmée par la loi de 2004, qui rappelle que le ministre peut enjoindre au parquet d'engager ou de faire engager les poursuites, ou de saisir la juridiction de jugement de "telles réquisitions écrites que le ministre juge opportunes".

Quant à l'indépendance, elle relève des conditions statutaires de carrière : le projet de loi constitutionnelle, adopté par le Parlement en 1999, avait prévu une procédure de nomination des magistrats du parquet sur avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature (CSM), mais il n'a jamais été soumis au Congrès, et le pouvoir disciplinaire continue à être exercé par le ministre de la justice. Certes la loi constitutionnelle de 2008 prévoit que la formation du CSM compétente pour le parquet sera désormais consultée sur toutes les propositions de nomination, y compris celles des procureurs généraux, mais elle se contente d'un avis simple. Or, dans la majorité des cas, l'avis négatif du CSM n'est pas respecté : ainsi en 2006, sur 10 avis défavorables, 9 n'ont pas été suivis (en 2007, sur 14 avis défavorables, 9 n'ont pas été suivis).

Le contraste n'en est que plus frappant avec le droit international, qui a évolué en sens inverse et, malgré la diversité des statuts du parquet d'un pays à l'autre, tend au renforcement des garanties d'indépendance du parquet.

La Cour européenne des droits de l'homme avait déjà souligné, à propos de la Roumanie, que les procureurs, agissant en qualité de magistrats subordonnés d'abord au procureur général, puis au ministre de la justice, "ne remplissaient pas l'exigence d'indépendance à l'égard de l'exécutif". Elle vient d'appliquer ces principes à la France dans l'affaire Medvedyev (jugée le 10 juillet 2008, mais renvoyée devant la Grande Chambre) : "Force est de constater que le procureur de la République n'est pas une "autorité judiciaire" au sens que la jurisprudence de la cour donne à cette notion : comme le soulignent les requérants, il lui manque en particulier l'indépendance à l'égard du pouvoir exécutif pour pouvoir être ainsi qualifié."

Dans le cadre de l'Union européenne, la création d'un procureur européen a été inscrite dans le projet de traité constitutionnel, puis dans le traité de Lisbonne, à partir de propositions qui posaient le principe d'un procureur indépendant, tant à l'égard des autorités nationales que des organes communautaires. A l'échelle mondiale, les statuts des Tribunaux pénaux internationaux (ex-Yougoslavie et Rwanda), comme celui de la Cour pénale internationale, prévoient l'indépendance des procureurs qui " ne sollicitent ni n'acceptent d'instruction d'aucune source extérieure".

Une réforme d'ensemble est donc plus que jamais nécessaire, mais ce serait une erreur de faire de la suppression du juge d'instruction la mesure phare, alors que le plus urgent est de rééquilibrer les pouvoirs : entre l'exécutif et l'autorité judiciaire (statut du parquet) ; entre le parquet et le siège (stature du juge) ; enfin entre la justice et les justiciables (droits de la défense et des victimes). Quelles que soient les variantes possibles, la réforme devrait par conséquent respecter quatre conditions prioritaires.

1 - Le statut du parquet : compte tenu de l'accroissement des pouvoirs du parquet, il est urgent, en toute hypothèse, de renforcer les garanties d'indépendance et d'impartialité. A fortiori si le comité Léger devait conclure à la suppression du juge d'instruction et à l'extension de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

Une première garantie consiste à redéfinir la notion de politique pénale. Il ne s'agit pas de renoncer au principe selon lequel cette politique relève du gouvernement, mais au contraire de la rendre plus lisible en renouant avec la tradition des grandes circulaires qui ne sont pas la simple paraphrase des lois nouvelles mais se fondent sur des évaluations, quantitatives et qualitatives, indiquent les objectifs à moyen et long termes, évitant de répondre à chaque fait divers par une loi nouvelle. Il serait nécessaire aussi d'organiser, sur le modèle proposé en 1999, un débat annuel au Parlement, précisément pour annoncer les objectifs, évaluer les résultats et faire comprendre une politique parfois difficile à suivre (comme, par exemple, l'accumulation de textes en matière de récidive depuis la loi de 2005).

En revanche, les injonctions dans des affaires particulières devraient être explicitement exclues, ce qui n'empêcherait pas le gouvernement de faire connaître son point de vue dans les quelques rares affaires dites sensibles : au lieu de placer le parquet dans la situation délicate de prendre des réquisitions écrites sur ordre, tout en retrouvant, en principe, la liberté de parole à l'audience, la solution, bien rodée devant le Conseil d'Etat, pourrait être de faire appel à un avocat qui défende ouvertement devant le juge le point de vue du gouvernement. Quant aux garanties statutaires du parquet, elles seraient renforcées par le transfert au CSM du pouvoir de décider de la carrière des procureurs et d'exercer le cas échéant un contrôle disciplinaire.

Il est vrai que cette réforme soulignerait la proximité entre les magistrats du parquet et ceux du siège, confirmant la vision constitutionnelle d'un corps unique, alors que certaines voix s'élèvent en faveur de la séparation en deux corps distincts. Mais l'appartenance du parquet à un corps unique de magistrats est une garantie dans la relation avec la police, comme le confirme le constat que, dans les pays de Common Law, où la séparation est beaucoup plus forte, la police est largement autonome. Mieux vaut maintenir un corps unique et renforcer le contrôle du parquet sur la police.

2 - La stature du juge : si l'on supprime le juge d'instruction en créant un nouveau "juge de l'enquête et des libertés", qui serait supposé contrôler l'enquête du parquet, il est indispensable que ce juge puisse jouer effectivement son rôle. Comme l'a écrit Geneviève Giudicelli-Delage, il faut trouver la "bonne distance", car placé trop près, le juge est aveuglé, mais trop loin il devient aveugle.

Les difficultés auxquelles se heurtent déjà les juges des libertés montrent qu'il faudrait renforcer les moyens matériels par la création de postes en nombre suffisant pour que chaque juge, n'ayant à suivre qu'un nombre limité d'affaires, puisse prendre ses décisions en connaissance de cause. Et des postes situés à un niveau assez haut pour que ces juges puissent avoir autorité sur le procureur. Egalement renforcer les moyens juridiques pour que le juge puisse intervenir, non par intermittence, mais tout au long de l'enquête, afin de trancher les différends entre parquet et défense. Et notamment contrôler le choix entre les deux régimes d'enquête que le comité Léger proposerait de créer. Enfin, en cas de dysfonctionnement grave, le juge devrait pouvoir demander à la juridiction d'appel le dessaisissement du parquet.

3 - La défense : essentiels à la sauvegarde de la présomption d'innocence, les droits de la défense devraient être renforcés et étendus à l'ensemble des procédures, qu'il s'agisse de demander des actes d'investigation, de soulever des nullités devant le juge, de faire appel dans les mêmes conditions que le parquet, ou d'intervenir à la clôture de l'enquête. Une évolution de l'aide juridictionnelle, d'ailleurs envisagée par le rapport Darrois, serait donc indispensable, pour ne pas voir s'accroître les inégalités entre justiciables.

4 - Les victimes : contrairement au système mis en place depuis 2007, la victime devrait, surtout si le principe de l'opportunité des poursuites devait être maintenu, pouvoir s'adresser directement au juge pour demander l'ouverture d'une enquête.

Qu'il s'agisse de l'instruction ou du jugement, l'enjeu n'est pas seulement technique mais aussi politique. Le souci légitime de simplifier la procédure et d'accélérer le jugement ne doit pas se traduire par un déplacement des pouvoirs au détriment des juges dont l'indépendance est garantie par la Constitution, et au profit d'un parquet qui resterait placé sous les ordres du ministre de la justice. p

Universitaire et juriste, est, depuis 2002, professeur au Collège de France (chaire d'études juridiques comparatives et internationalisation du droit). Elle est membre de l'Académie des sciences morales et politiques. Elle a notamment présidé la Commission justice pénale et droits de l'homme (1988-1990).

Le texte publié ici reprend les principaux extraits de la communication de Mme Delmas-Marty, lundi 25 mai, devant l'Académie des sciences morales et politiques.

Mireille Delmas-Marty

Article paru dans l'édition du 26.05.09

L'Urssaf, les Assédic ou encore le fisc et les douanes peuvent accepter, dans le cadre d'un plan de sauvegarde, de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation.

Les remises de dettes ont pour objet de faciliter la restructuration financière de l'entreprise en difficulté, la poursuite de son activité économique et le maintien de l'emploi, ce qui implique qu'elle n'est pas justifiée dès lors que l'entreprise n'est plus viable.

En outre, elle ne doit pas représenter un avantage économique injustifié pour l'entreprise bénéficiaire, et les efforts des créanciers publics doivent être coordonnés avec ceux des autres créanciers en vue de faciliter le redressement durable de l'entreprise et permettre le recouvrement de recettes publiques futures.

Prévues à l'article L626-6 du Code de commerce, les conditions de mise en oeuvre de la remise de dettes viennent d'être modifiées par le décret 2009-385 du 6 avril 2009, conformément à la loi 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés - dite aussi seconde loi d'application du Plan de relance de l'économie.

Les remises de dettes peuvent concerner les pénalités, intérêts de retard, intérêts moratoires, majorations, en matière fiscales, douanières et sociales, y compris les cotisations et contributions sociales patronales d'origine légale ou conventionnelle qu'un employeur est tenu de verser au titre de l'emploi de personnel salarié.

Les demandes de remise de dettes sont examinées au sein d'une commission réunissant les chefs des services financiers et les représentants des organismes et institutions intéressés. La recevabilité de la demande est subordonnée à la constatation que le débiteur, ou, s'il est une personne morale, ses organes ou ses représentants, n'a pas fait l'objet depuis au moins 10 ans d'une condamnation définitive pour travail dissimulé.

Ces dispositions sont applicables aux demandes en cours d'instruction au 8 avril 2009, et celles qui le seront après cette date.

Il s'agit des premières mesures concrètes pour les sociétés en difficulté !

Votre Bien Dévouée,

Delphine Garcin.

Par décision du 27 avril 2009, le Conseil d'Etat rejette la requête de Bouygues Télécom contre la décision de l'ARCEP fixant les conditions et le calendrier de rétrocession d'une partie des fréquences actuellement utilisées par les opérateurs de téléphonie mobile, en vue de leur réattribution au futur titulaire de la quatrième licence de téléphonie mobile.

Afin d'accroître la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile, le gouvernement a récemment réaffirmé sa volonté d'attribuer une quatrième licence de téléphonie mobile, portant uniquement sur des services répondant à la norme UMTS (Universal Mobile Telecommunications System), dite « de troisième génération » (3G). Les ressources du spectre électromagnétique utilisé pour la transmission des signaux de téléphonie mobile étant disponibles en quantité limitée, les opérateurs déjà titulaires de licences de téléphonie mobile doivent rétrocéder une partie des bandes de fréquences qu'ils utilisent actuellement, autour de la fréquence 900 MHz, afin de permettre leur réattribution au futur titulaire de la quatrième licence.

L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), autorité administrative indépendante chargée de la gestion de ces ressources, a donc pris une décision fixant les bandes de fréquence à restituer et le calendrier de rétrocession pour chacun des trois opérateurs déjà titulaires de licences (Orange France, SFR et Bouygues Télécom).

La société Bouygues Télécom a estimé que cette décision de l'ARCEP était, en ce qui la concerne, illégale au regard des dispositions de l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques, selon lesquelles les fréquences doivent être attribuées « dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires ». Elle a introduit un recours contre cette décision devant le Conseil d'Etat, que celui-ci vient de rejeter.

S'agissant du schéma de répartition future des bandes de fréquences autour de 900 MHz envisagé par l'ARCEP, le Conseil d'Etat a relevé qu'aucune discrimination au détriment de Bouygues Télécom ne pouvait être retenue. Ce schéma aboutira en effet, au terme du processus de rétrocession et réattribution de bandes de fréquences, à ce que chacun des trois opérateurs existants dispose exactement de la même quantité de fréquences, le titulaire de la nouvelle licence se voyant pour sa part attribuer une quantité moindre, en raison de la prévision d'un trafic moins important.

S'agissant du calendrier retenu par l'ARCEP, le Conseil d'Etat a constaté que les obligations mises à la charge de la société Bouygues Télécom sont effectivement différentes de celles de ses deux concurrents actuels. Toutefois, le Conseil d'Etat a jugé que cette différence de traitement était objectivement justifiée, au regard de la nécessité de permettre au futur titulaire de la quatrième licence de déployer son réseau dans des conditions satisfaisantes et de la circonstance que Bouygues Télécom doit faire face à des contraintes de trafic moindres que celles des deux autres opérateurs concernés. Le Conseil d'Etat a également souligné que l'ARCEP avait informé dès le début des années 2000 les actuels titulaires de licences de la nécessité d'envisager une rétrocession partielle des fréquences utilisées et qu'elle avait tenu avec eux une concertation approfondie en 2006 et 2007 sur les modalités de cette rétrocession, à l'occasion de laquelle Bouygues Télécom n'avait pas proposé d'alternative au calendrier finalement retenu par l'ARCEP. Enfin, le Conseil d'Etat a estimé que les risques allégués de dégradation du service offert par Bouygues Télécom, à les supposer avérés, ne seraient pas dus à ce calendrier, mais aux choix techniques et commerciaux opérés par la société, qui se traduisent par un avancement moindre dans le déploiement de son réseau 3G.

La décision est consultable sur le site du Conseil d'Etat :

http://www.conseil-etat.fr/ce/jurispd/index_ac_ld0920.shtml

Iphone, fréquences à rétroceder, les opérateurs de téléphonie mobile historiques se livrent à une guerre sans merci !

A MEDITER UNE FOIS DE PLUS, surtout lorsque le principe de précaution liée à l'implantation des antennes relais semble ne pas faire le poids aux pressions des consommateurs qui veulent communiquer avec leurs correspondants au mépris des valeurs sanitaires et les lobbing de la téléphonie bien implantés !

Votre Bien Dévouée,

Delphine GARCIN.

Le texte de la décision est cependant reproduit en intégralité ci–après :

CE, 27 avril 2009, Section du contentieux, 2ème et 7ème sous-sections réunies, n° 312741, Société BOUYGUES TÉLÉCOM

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 31 janvier 2008 et 15 avril 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société BOUYGUES TÉLÉCOM, dont le siège est 20 quai du Point du Jour à Boulogne-Billancourt (92100), représentée par son président directeur général en exercice ; la société BOUYGUES TÉLÉCOM demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler les dispositions de l'annexe 5 de la décision n° 2007?1114 du 4 décembre 2007 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) fixant les conditions de renouvellement de l'autorisation d'utilisation de fréquences de BOUYGUES TÉLÉCOM dans les bandes 900 et 1800 MHz ;

2°) de mettre à la charge de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes le versement de la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761?1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 14 avril 2008, présentée pour la société BOUYGUES TÉLÉCOM ;

Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002 ;

Vu la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002 ;

Vu le code des postes et des communications électroniques ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Cyril Roger-Lacan, Maître des Requêtes,

- les observations de la SCP Thomas-Raquin, Bénabent, avocat de la société BOUYGUES TÉLÉCOM,

- les conclusions de M. Frédéric Lenica, rapporteur public,

- la parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Thomas-Raquin, Bénabent, avocat de la société BOUYGUES TÉLÉCOM ;

-

Sur l'intervention de la société Free :

Considérant que la société Free, candidate à l'attribution de la quatrième licence d'opérateur de téléphonie mobile en vue desquelles les restitutions éventuelles de fréquences prévues par la décision attaquée ont été instituées, a intérêt au maintien de cette décision ; que, par suite, son intervention est recevable ;

Sur les conclusions aux fins d'annulation :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 31?1 du code des postes et des communications électroniques : « (...) II.- Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis et veillent : (...) 2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques ... » ; qu'aux termes de l'article L. 41?1 du même code : « Sauf dans les cas mentionnés à l'article L. 33?3, l'utilisation de fréquences radioélectriques en vue d'assurer soit l'émission, soit à la fois l'émission et la réception de signaux est soumise à autorisation administrative. / (...) / Conformément à l'article L. 2124?26 du code général de la propriété des personnes publiques, l'utilisation, par les titulaires d'autorisation, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'Etat » ; qu'aux termes de l'article L. 36?7 du même code : « L'autorité de régulation des communications électroniques et des postes : (...) 6° Assigne aux opérateurs et aux utilisateurs les fréquences nécessaires à l'exercice de leur activité dans les conditions prévues à l'article L. 42?1 et veille à leur bonne utilisation (...) » ; qu'aux termes de l'article L. 42?1 du même code : « I.- L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes attribue les autorisations d'utilisation des fréquences radioélectriques dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires tenant compte des besoins d'aménagement du territoire (...) II.- L'autorisation précise les conditions d'utilisation de la fréquence ou de la bande de fréquences qui portent sur : / 1° La nature et les caractéristiques techniques des équipements, réseaux et services qui peuvent utiliser la fréquence ou la bande de fréquences ainsi que leurs conditions de permanence, de qualité et de disponibilité et, le cas échéant, leur calendrier de déploiement et leur zone de couverture ; / 2° La durée de l'autorisation, qui ne peut être supérieure à vingt ans, ainsi que le délai minimal dans lequel sont notifiés au titulaire les conditions de renouvellement de l'autorisation et les motifs d'un refus de renouvellement ; ce délai doit être proportionné à la durée de l'autorisation et prendre en compte le niveau d'investissement requis pour l'exploitation efficace de la fréquence ou de la bande de fréquences attribuée ; / 3° Les redevances dues par le titulaire de l'autorisation, lorsque celles-ci n'ont pas été fixées par décret ; / 4° Les conditions techniques nécessaires pour éviter les brouillages préjudiciables et pour limiter l'exposition du public aux champs électromagnétiques ; / 5° Les obligations résultant d'accords internationaux ayant trait à l'utilisation des fréquences ; / 6° Les engagements pris par le titulaire dans le cadre de l'appel à candidatures prévu à l'article L. 42?2. / Les délais d'octroi des autorisations et de notification des conditions de leur renouvellement, ainsi que les obligations qui s'imposent aux titulaires d'autorisation pour permettre le contrôle par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes des conditions d'utilisation des fréquences sont fixés par décret » ; qu'aux termes de l'article L. 42?2 du même code : « Lorsque la bonne utilisation des fréquences l'exige, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut, après consultation publique, limiter, dans une mesure permettant d'assurer des conditions de concurrence effective, le nombre d'autorisations de les utiliser. / Le ministre chargé des communications électroniques fixe, sur proposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les conditions d'attribution et de modification des autorisations d'utilisation correspondant à ces fréquences ainsi que la durée de la procédure d'attribution, qui ne peut excéder un délai fixé par décret. / (...) L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes conduit la procédure de sélection et assigne les fréquences correspondantes » ;

Considérant que la société BOUYGUES TÉLÉCOM demande l'annulation de la décision de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) en date du 4 décembre 2007 fixant les conditions de renouvellement de l'autorisation d'utilisation des fréquences qui lui sont attribuées dans les bandes 900 et 1800 MHz, en tant que cette décision conditionne, en son annexe 5, précisée par la lettre du 8 février 2008 du directeur général de l'ARCEP à cette société, la possibilité pour elle de réutiliser une partie de ces fréquences pour développer son réseau dit de « troisième génération » (3G) en norme UMTS, à la restitution de 4,8 MHz de fréquences dans la bande 900 MHz sur les 14,8 MHz dont cette société est assignataire dans la partie du territoire national dite « hors zones très denses », dans un délai expirant au plus tard dix-huit mois après l'autorisation qui serait, le cas échéant, délivrée à un nouvel opérateur pour l'exploitation d'un réseau de téléphonie mobile de troisième génération ; que la société requérante estime que cette contrainte présente un caractère discriminatoire et fausse, à son détriment, les conditions de la concurrence entre les opérateurs de téléphonie mobile ;

Sur le schéma futur de répartition de fréquences retenu par l'ARCEP dans la bande 900 MHz :

Considérant que l'intérêt général qui s'attache à l'entrée d'un quatrième opérateur sur le marché de la téléphonie mobile dans des conditions techniques et économiques susceptibles de lui permettre de concurrencer les opérateurs existants dans des conditions équitables n'est pas contesté ; que le schéma d'ensemble de rétrocession, par les opérateurs existants, de fréquences dans la bande 900 MHz, dans lequel s'inscrit la décision attaquée, aura pour conséquence, s'il est réalisé, l'attribution, à partir du 31 décembre 2012, de la même quantité de fréquences à chacun de ces opérateurs dans la bande autour de 900 MHz, soit 10 MHz en zones très denses et 10 MHz hors zones très denses ; qu'ainsi, BOUYGUES TÉLÉCOM disposera, à l'issue du processus de rétrocession partielle de fréquences dans la bande 900 MHz, d'une quantité de fréquences égale à celle attribuée à ses concurrents actuels sur l'ensemble du territoire, comme dans les autres bandes utilisées pour la téléphonie mobile, et ce bien que le nombre de ses clients et le trafic qu'elle doit assurer soient aujourd'hui sensiblement inférieurs à ceux de ses concurrents ; qu'il est prévu que l'opérateur qui sera retenu, le cas échéant, pour exploiter la quatrième licence de téléphonie mobile puisse disposer, pour sa part, d'une quantité de fréquences deux fois inférieure dans cette bande 900 MHz, soit 5 MHz dans les deux types de zones, en complément des 5 MHz qui lui seraient attribués dans la bande 2100 MHz ; que la circonstance que les fréquences attribuées à BOUYGUES TÉLÉCOM dans la bande 900 MHz, dites « E?GSM », aient soulevé, dans le passé, des difficultés liées à leur incompatibilité avec certains équipements de réseau n'est pas de nature à altérer, pour l'avenir, le caractère équitable du schéma de répartition retenu par l'ARCEP ; qu'ainsi, la rupture alléguée de l'égalité de la concurrence entre BOUYGUES TÉLÉCOM et les autres opérateurs ne pourrait, en tout état de cause, être la conséquence de ce schéma, mais ne pourrait résulter que de difficultés particulières liées au calendrier différent dans lequel s'inscriront, pour BOUYGUES TÉLÉCOM et pour ses concurrents, les restitutions de fréquences imposées par l'ARCEP en contrepartie de l'autorisation de réutiliser pour le réseau 3G une partie des fréquences dont ils sont assignataires dans la bande 900 MHz ;

Sur le caractère discriminatoire du calendrier des rétrocessions de fréquences dans la bande 900 MHz et son absence de lien avec le motif d'intérêt général invoqué par l'ARCEP :

Considérant que BOUYGUES TÉLÉCOM estime que l'obligation dans laquelle elle se trouverait de restituer, au plus tard dix-huit mois après la décision qui attribuera le cas échéant cette quatrième licence, 4,8 MHz sur les 14,8 MHz dont elle dispose aujourd'hui, hors zones très denses, alors que ses deux concurrents n'auront à restituer que le 31 décembre 2012, et chacun pour leur part, 2,4 MHz sur les 12,4 MHz dont ils disposent à l'heure actuelle en zones très denses, constitue une discrimination susceptible de fausser, à son encontre, le jeu de la concurrence ; que ce décalage résultait notamment, à la date de la décision attaquée, du schéma d'ensemble de rétrocession des fréquences par les opérateurs existants, annoncé par l'ARCEP dès le mois de mai 2007 dans la consultation publique sur l'introduction de l'UMTS dans les bandes de fréquences mobiles à 900 et 1800 Mhz en France métropolitaine, qui prévoyait un délai de trois ans entre les rétrocessions prévues hors des zones très denses, incombant principalement à BOUYGUES TÉLÉCOM, et celles qui étaient prévues en zones très denses, incombant principalement à ses concurrents ; que si ce calendrier a été précisé par la suite, par la lettre du 8 février 2008 précitée et par les décisions du 26 février 2008 modifiant les autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 900 et 1800 MHz des sociétés Orange et SFR, et par la lettre envoyée le même jour par le président de l'ARCEP à la société BOUYGUES TÉLÉCOM, et l'informant des modifications ainsi intervenues, et si le délai des rétrocessions de fréquences demandées à BOUYGUES TÉLÉCOM a finalement été fixé à dix-huit mois après l'attribution éventuelle d'une autorisation d'exploitation de fréquences à un nouvel opérateur, ces décisions ultérieures n'ont pas remis en cause les principes posés par l'annexe 5 de la décision attaquée, ni celui d'une rétrocession plus rapide d'une partie des fréquences utilisées par BOUYGUES TÉLÉCOM ;

Considérant que BOUYGUES TÉLÉCOM fait valoir que cette contrainte lui imposerait, soit de renoncer à développer ses services en 3G pendant cette période, soit de dégrader la qualité du service apporté en 2G à ses clients dans la partie du territoire dite hors zones très denses, les 5 MHz de fréquences qui resteraient disponibles dans lesdites zones dans l'hypothèse où 5 MHz seraient simultanément consacrés au développement de la norme 3G ne pouvant suffire, selon elle, à assurer ce service dans des conditions techniques adéquates; qu'elle estime, en revanche, que ses concurrents ne seraient pas soumis à de telles contraintes, eu égard au délai plus long qui leur est accordé pour restituer une part des fréquences dont ils sont assignataires en zones très denses ;

Considérant, en premier lieu, que si BOUYGUES TÉLÉCOM soutient qu'aucun motif d'intérêt général ne justifiait que les restitutions de fréquences qui lui sont imposées le soient dans un délai différent de celui qui est imposé à ses concurrents, il ressort des pièces du dossier et des indications fournies lors de l'enquête à laquelle a procédé la deuxième sous-section de la section du contentieux que ce choix, et le calendrier qui lui est associé, sont motivés, d'une part, par la nécessité de fournir au futur attributaire de la quatrième licence de téléphonie mobile un accès aux fréquences de la bande 900 MHz dans un délai au-delà duquel il ne serait pas en mesure de déployer son réseau dans des conditions de concurrence loyale et efficace et, d'autre part, par le fait que les contraintes de trafic pesant, à court terme, sur BOUYGUES TÉLÉCOM sont moindres que celles qui affectent ses concurrents, du fait de son moins grand nombre de clients ;

Considérant, en deuxième lieu, que les décisions prises par l'ARCEP depuis l'année 2000 et les consultations qui les ont précédées ont mis chacun des opérateurs en mesure de se préparer à restituer, le moment venu et le cas échéant, certaines des fréquences qui leur avaient été assignées dans la bande 900 MHz ; que la décision de l'ARCEP du 28 juillet 2000, proposant au ministre chargé des télécommunications les modalités et les conditions d'attribution des autorisations pour l'introduction en France métropolitaine des systèmes mobiles de troisième génération, indiquait clairement que les opérateurs disposant de fréquences situées dans la bande autour de 900 MHz, utilisées en norme 2G (GSM) pourraient se voir demander ultérieurement, à l'occasion de l'examen de leurs demandes de réutilisation d'une partie de ces fréquences pour compléter le déploiement de leur réseau 3G, une rétrocession partielle de ces fréquences visant à maintenir l'équité entre les différents opérateurs de téléphonie mobile ; que ce principe a été confirmé par l'ARCEP dans sa décision du 4 juin 2002 modifiant la décision du 24 novembre 1998 portant attribution de fréquences à BOUYGUES TÉLÉCOM, et autorisant cette société à utiliser des fréquences de la bande 2100 MHz en norme 3G ; qu'ainsi, chacun des opérateurs de téléphonie mobile a été mis en mesure d'anticiper la nécessité de procéder aux rétrocessions exigées en contrepartie de l'autorisation de réutiliser en norme 3G certaines des fréquences jusqu'alors exploitées en norme 2G, dans des conditions non discriminatoires ; qu'en outre la décision attaquée a été précédée d'une concertation approfondie, menée en 2006 et 2007 par l'ARCEP avec l'ensemble des opérateurs, au cours de laquelle il a notamment été possible à chacun d'entre eux d'évoquer les problèmes spécifiques qui pourraient découler du schéma de rétrocession envisagé, qui leur a été clairement présenté ; qu'il ressort de l'enquête et des pièces du dossier que, lors de cette concertation, BOUYGUES TÉLÉCOM n'a pas proposé de schéma ou de calendrier alternatif susceptible de pallier les risques qu'elle met en avant dans le cadre du présent recours ;

Considérant, enfin, que dans la partie du territoire dite « hors zones très denses », seule concernée par les rétrocessions demandées à BOUYGUES TÉLÉCOM, cette société met en avant les risques spécifiques de dégradation de la qualité de son service en norme 2G qui résulteraient pour elle du calendrier des rétrocessions ; que, cependant, ses concurrents ne disposent chacun, à l'heure actuelle, que de 10 MHz de fréquences dans la bande 900 MHz, soit une quantité égale à celle dont BOUYGUES TÉLÉCOM disposera à l'issue des rétrocessions qui lui sont demandées ; que ces concurrents ayant prévu d'affecter chacun 5 MHz au déploiement de leur réseau 3G dans cette bande autour de 900 MHz, ils disposeront, pour assurer le trafic résiduel en norme 2G dans ces zones, d'une quantité de fréquences inférieure à celles de BOUYGUES TÉLÉCOM, jusqu'à la rétrocession complète par cette société de 4,8 MHz, et égale à celle de BOUYGUES TÉLÉCOM à l'issue de celle-ci ; que, par suite, BOUYGUES TÉLÉCOM disposant à tout moment dans les zones concernées par ces restitutions d'une quantité de fréquences au moins égale à celle de ses concurrents, la distorsion de concurrence invoquée ne pourrait provenir que de la nécessité alléguée par BOUYGUES TÉLÉCOM d'assurer une proportion de trafic résiduel en norme 2G plus importante que celle de ses concurrents dans les zones concernées ; que cette nécessité, à la supposer établie, résulterait principalement des choix de la société BOUYGUES TÉLÉCOM elle-même ; qu'en effet, les décisions de cette société concernant le déploiement d'un réseau dans la norme 3G et l'affectation à celui-ci d'une part des fréquences précédemment utilisées en 2G dans la bande 900 MHz sont intervenues plus tardivement que celles de ses concurrents ; qu'il ressort de l'enquête et des pièces du dossier que les difficultés prévues par BOUYGUES TÉLÉCOM, qui trouveraient notamment leur origine dans le moindre taux d'équipement de ses clients en terminaux compatibles avec la norme 3G, résulteraient principalement de la politique commerciale suivie par cette société au cours des dix dernières années, pendant lesquelles chaque opérateur a été mis en mesure, ainsi que cela a été relevé plus haut, de faire ses choix concernant le déploiement plus ou moins rapide de son réseau 3G et la préparation d'éventuelles restitutions de fréquences dans la bande 900 MHz en conséquence de l'utilisation de celle-ci, éventualité qui était clairement annoncée par l'ARCEP à l'ensemble des opérateurs depuis plus de sept ans à la date de la décision attaquée ; qu'il suit de là que les difficultés techniques alléguées par BOUYGUES TÉLÉCOM pour assurer le trafic résiduel en norme 2G à l'issue des rétrocessions qui lui sont demandées ne sauraient, en tout état de cause, être attribuées à une rupture, à son détriment, de l'équité des attributions des fréquences entre l'ensemble des opérateurs de réseaux mobiles de deuxième et troisième génération ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que BOUYGUES TÉLÉCOM n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision attaquée ;

Sur les conclusions de BOUYGUES TÉLÉCOM tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'ARCEP qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par BOUYGUES TÉLÉCOM et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : L'intervention de la société Free est admise.

Article 2 : La requête de la société BOUYGUES TÉLÉCOM est rejetée.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société BOUYGUES TÉLÉCOM, à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), à la société Free et au ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi.