absence d' écrit (2)
Dans une négociation de droits sociaux les parties s‘engagent fréquemment à discuter de la cession envisagée sur une base exclusive. Cet engagement d'exclusivité qui est généralement consenti par le vendeur à l'acheteur, figure en principe dans un accord préliminaire signé par ces parties.
Voici les types de clause d'exclusivité que l'on peut rencontrer :
- une clause d'exclusivité de négociation qui interdit au vendeur toute discussion avec des tiers sur une opération identique ou comparable à celle envisagée par les parties ;
- une clause d'exclusivité de signature, qui n'interdit que la signature d'un accord avec un tiers, les pourparlers avec ces tiers restant toujours possibles ;
- une clause d'exclusivité ou le vendeur consent une exclusivité de négociation, qui si elle n'aboutit pas à brève échéance en la cession des droits sociaux se transforme en simple exclusivité de signature d'une durée limitée.
A l'expiration de la période d'exclusivité, qui marque l'échec des négociations, les parties resteront tenues à certaines obligations, en particulier de confidentialité.
En cas d'inexécution de l'engagement d'exclusivité par le vendeur, des dommages et intérêts pourront être réclamés par l'acheteur sur la base de l'article 1142 du code civil.
Toutefois, il est préférable de prévoir dans l'acte préliminaire, les conséquences d'une violation de cet engagement : le vendeur devra indemniser l'acheteur pour tous les frais ou honoraires exposés par ce dernier à l'occasion des négociations et éventuellement verser à ce dernier une pénalité de résiliation dont le montant sera convenu entre les parties.
La responsabilité du tiers auquel le vendeur aura finalement cédé ses actions en violation de l'engagement pourra être recherchée en cas de fraude ou ci ce tiers avait l'intention de nuire à l'acheteur évincé.
La Cour de Cassation a récemment jugé que dans la mesure où aucun acte écrit signé par les parties et constatant la cession n'avait été établi, le cédant des parts avait manqué à son obligation de délivrance et la cession de parts devait donc être résolue.
En effet, l'obligation de délivrance suppose en matière de cession de droits sociaux que le cédant mette l'acquéreur en mesure de faire reconnaître sa qualité d'associé et d'exercer les droits afférents, au moyen des formalités de publicité vis à vis de la société (dépôt au siège d'un original de la cession de parts) et des tiers (dépôt de deux actes de cession de parts au registre du commerce et des sociétés).
Cour de Cassation Chambre commerciale 7 avril 2009