Le propre des fichiers de police est de n'être jamais rassasiés, l'enquête policière revendiquant toujours plus d'informations et précisions. Il est une autre caractéristique de la plupart d'entre eux partagés par le STIC (Système de traitement des infractions constatées) : être créé et fonctionner clandestinement avant d'être légalisé a posteriori.

Du néant à l'existence légale, le chemin est long, sept ans s'agissant du STIC. Il s'avère tout aussi tortueux au point que l'on peine à recenser lois sécuritaires, décrets et circulaires qui trouvent à s'appliquer à ce fichier fort décrié mais dont le principe n'a jamais été remis en cause.

Créé en 1994, le STIC a fonctionné en violation de la loi Informatique et libertés avant de recevoir un avis favorable de la CNIL en 1998 assorti de quelques réserves. Son existence repose sur le décret du 5 juillet 2001 modifié par celui du 14 octobre 2006 qui prend en compte les dispositions de la loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure (LSI). Ses modalités de contrôle ont été abrogées par la loi du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (dite LOPSSI). Un décret du 4 mai 2012 pris en application de cette loi et signé par le ministre de l'Intérieur Claude Guéant, quelques jours avant le changement de majorité, prévoit la suppression définitive des fichiers STIC et JUDEX (fichier d'antécédents de la gendarmerie) et leur fusion au 31 décembre 2013 dans un nouveau fichier « TAJ » (Traitement d'antécédents judiciaires). Celui-ci offrira de nouveaux outils d'analyse et de rapprochement parmi lesquels la reconnaissance faciale. Si les jours du STIC sont comptés, ses caractéristiques demeurent pour l'essentiel dans le fichier géant qui lui succédera. C'est là une raison suffisante pour y revenir.

Le STIC répertorie des informations provenant des comptes-rendus d'enquête effectuées dans le cadre d'une procédure pénale. Il recense tout à la fois plusieurs millions de personnes « mises en cause » dans ces procédures et victimes d'infractions.

Les personnes mises en cause sont définies comme celles « à l'encontre desquelles sont réunies, lors de l'enquête préliminaire, de l'enquête de flagrance ou sur commission rogatoire, des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient pu participer, comme auteurs ou complices, à la commission d'un crime ou d'un délit ou d'une contravention de cinquième classe (...) ».

Sa consultation a été étendue aux enquêtes administratives par la Loi sur la sécurité quotidienne du 15 novembre 2001(LSQ) avant de l'être aux demandes d'acquisition de la nationalité française par la Loi sur la sécurité intérieure (LSI). Le Conseil constitutionnel a validé ce dispositif en énonçant « qu'aucune norme constitutionnelle ne s'oppose par principe à l'utilisation à des fins administratives de données nominatives recueillies dans le cadre d'activités de police judiciaire » (Décision n°2003-467 DC du 13 mars 2006). Une simple mention peut motiver un refus de recrutement pour un emploi « sensible », l'accès à certains locaux ou candidatures à des emplois publics. Et les conclusions hâtivement tirées d'une consultation du STIC a tôt fait de se révéler désastreuses pour les intéressés auxquels ce « casier judiciaire bis fantôme » attribue une manière d'indice de dangerosité. Tout porte à croire que les catégories telles que « travesti » ou « homosexuel » censés renseigner sur l'« état de la personne » participent de cette démarche. Au fil du temps, le recours à ce fichier s'est transformé en étape obligée sans grand contrôle et restrictions d'accès, ce dont témoignent les « fuites » et divulgations de fiches de quelques personnalités du spectacle.

Les commissions d'enquête sur son fonctionnement diligentées, notamment celle de la CNIL (Rapport au premier Ministre du 20 janvier 2009), ont fait état d'une situation alarmante : taux d'erreur considérable portant sur la qualification pénale des faits, taux d'inexactitude des fiches de 83 % pour les personnes mises en cause quand des victimes ne se trouvent pas fichés comme auteurs des délits. L'absence fréquente de transmission par les parquets des suites judiciaires (classement sans suite, non lieu...) nécessaires à la mise à jour du fichier conduit à maintenir des milliers d'individus dans un statut de suspect. C'est ainsi que le rapport sur les fichiers de police conduit par Alain Bauer évoquait avec un euphémisme remarquable certains « dysfonctionnements » attribués à l'absence d'informatisation des procédures judiciaires tandis que celui de la CNIL, pour décrire une situation proprement kafkaïenne, avançait des recommandations accompagnées de rappels à la loi. C'est également à la suite de ces investigations que le public découvrit qu'un fichier « CANONGE » développé dans le cadre du STIC rassemblait dans un même fonds documentaire le signalement de personnes recherchées déjà connues des services de police à partir d'éléments de signalement fournis par le témoin ou la victime. Le rapport Bauer suggérait d'ailleurs à son propos l'abandon du « type gitan » et une déclinaison plus « affinée » des 12 types raciaux existants. Mais le Conseil constitutionnel n'avait-il pas jugé dans sa décision sur les « statistiques ethniques » (Décision n°2007-557 DC du 15 novembre 2007) qu'un fichage obéissant à une telle classification était contraire à la Constitution ?

La durée de conservation des données relatives aux « mis en cause » est fonction de l'âge (mineur ou majeur) et de la gravité des faits qui ont pu être reprochés. En cas d'amnistie ou de non-lieu, l'effacement pur et simple des données est prévu par la loi sur indication du procureur de la République, sans toutefois que celui-ci soit automatique. Dans les autres cas, relax ou acquittement, le Procureur peut en décider autrement. En tout état de cause, sa décision est souveraine et insusceptible de recours. Reste également à assurer l'effectivité de l'effacement dont les rapports ont amplement démontré le caractère erratique.

De symposiums en propositions de loi, la question du « droit à l'oubli numérique » fait l'objet d'une actualité paradoxale. Car cette ambition, aussi louable soit-elle, s'accommode d'une mémoire policière hypermnésique et obèse dont le STIC est symptomatique et emblématique. Dans sa délibération du 24 novembre 1998 sur ce fichier, la CNIL relevait que la communication d'informations extraites de procès-verbaux de police plusieurs années après l'établissement d'une procédure pénale priverait d'effet les dispositions de l'article 775 du Code de procédure pénale qui énumèrent les condamnations dont la mention est exclue ou peut être effacée du bulletin n°2. Cette même aporie peut être relevée s'agissant d'individus ayant fait l'objet de simples rappels à la loi. Quel « droit à l'oubli » veut-on pour eux ?

http://presumeinnocent.com/abecedaire/f-comme-fichiers-de-police-le-stic/

David Forest a été auditionné en qualité d'expert dans le cadre de l'étude " Vie privée 2020" conduite par la direction des Études, de l' Innovation et de la Prospective de la CNIL.

A l'occasion de la journée « vie privée 2020 », la CNIL diffuse le premier numéro des cahiers innovation & prospective. Ce numéro est consacré à la synthèse d'une réflexion prospective sur les enjeux de la vie privée, les libertés et les données personnelles à horizon 2020 menée au cours d'entretiens avec des experts du numérique, d'horizons variés.

Le premier numéro des cahiers IP est consacré à la restitution d'un chantier prospectif qui a été lancé à l'automne 2011 par la direction des études, de l'innovation et de la prospective (DEIP) de la CNIL, sur le thème : « la vie privée, les libertés et les données personnelles à horizon 2020. Quels enjeux de protection, de régulation pour la CNIL ? Représentations, perceptions et attentes des acteurs.» ce chantier a consisté à réaliser, de septembre 2011 à avril 2012, plus de quarante entretiens auprès d'experts d'horizons variés : sociologues, économistes, philosophes, juristes, historiens, chercheurs en sciences de la communication ou en sécurité informatique, représentants du monde de l'entreprise et d'associations intervenant dans le champ du numérique ou de la défense des droits.

Il s'agissait de :

- doter la CNIL d'une analyse des représentations externes des transformations clés qui devraient interagir sur ses domaines d'intervention à l'horizon 2020 ;

- confronter ces représentations externes aux perceptions de la CNIL (par exemple au travers de débats, événements et journées d'études comme la journée «vie privée 2020») ;

- associer les experts aux travaux et réflexions prospectives de la CNIL dans un esprit de dialogue constructif.

Une grille d'entretiens a été établie sur la base de questions ouvertes, prenant en compte

la perception des évolutions majeures (technologiques, économiques, sociétales...) dans le champ de la vie privée, des libertés et des données personnelles : tendances, incertitudes et ruptures possibles ;

les transformations en cours et à venir de la relation des individus et de la société à la vie privée et aux données personnelles ;

la vision des experts sur les formes de régulation à venir, leurs attentes et leur lecture du rôle futur des autorités de protection des données

En fonction des acteurs, leurs projets, leurs orientations dans le champ concerné.

Ce cahier IP n'a pas vocation à être un document prospectif définitif et exhaustif autour du vaste sujet «vie privée 2020» ou à exprimer la doctrine de la CNIL. Il vise plutôt à offrir un panorama dynamique des visions contrastées des grandes transformations à l'oeuvre.

Consulter l'étude :

http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/Guides_pratiques/Livrets/Cahier-ip/cnil_cahieripn1/index.html

Le mouvement luddite bénéficie du regain d'intérêt lié à l'actualité de luttes contre l'imposition de technologies (Biométrie, RFID, OGM ou nucléaire) et la mise en cause de l'informatique. Le spectre du luddisme continue de hanter nos sociétés non seulement par le biais de la critique des techno-sciences mais également sur le terrain des luttes sociales et de l'action directe. D'où vient-il et qu'a-t-il à nous dire ?

Avant que l'Exposition universelle de Londres en 1851 ne célèbre triomphalement le progrès et les vertus du capitalisme, les ouvriers briseurs de machines ou « luddites » ébranlèrent la Grande-Bretagne entre 1811 et 1816 en détruisant des milliers de machines textiles sous la conduite d'un mystérieux roi ou colonel Ludd. Leur outil de prédilection : une lourde masse surnommée Enoch, qui s'abat sur les machines en bois au prix d'une répression sanglante, en dépit d'un soutien des populations déconcertant les autorités. Ces machines tenues pour responsables du chômage inquiètent la Chambre des Lords. Mais là n'est pas l'essentiel. Ce sont l'aliénation qui évacue toute part humaine du travail avec la fonction disciplinaire et répressive de l'usine qui se trouvent questionnées. Le nouveau système productif confond la machine avec un Moloch jamais rassasié dont la discipline implacable dévore les liens communautaires et les relations de solidarité. Par la suite, l'économie politique naissante et le marxisme ont réduit le luddisme à une résistance au progrès, rapidement devenu synonyme d'ignorance et d'obscurantisme.

Au mitan des années 1950, Jacques Ellul décrit un homme devenu esclave de la technique entendue comme « la préoccupation de l'immense majorité de l'homme de notre temps de rechercher en toutes choses la méthode la plus efficace » (La technique, ou l'enjeu du siècle, Armand Colin, 1954) et trace un sillon emprunté avec une ferveur toute filiale par Ivan Illich à travers son analyse de l'école et de la médecine. L'extension de la sphère technique à l'ensemble des activités et l'automatisation nourrissent un débat grandissant. Pour autant, les actions rompant avec la quiétude des cénacles philosophiques sont somme toute assez récentes, éparses et isolées au sein du courant anti-industriel. Elles font au mieux figure d'épiphénomènes. Le fauchage des plants transgéniques OGM se réclamant de la « désobéissance civile » y participe.

« Nous devons nommer notre ennemi : c'est la technologie » proclame Kirkpatrick Sale en 1996, lors du second congrès luddite. Selon ce chercheur indépendant américain, les processus et politiques à l'origine du système industriel ont conduit à imposer aux populations avec la complicité de l'État la destruction des modes de vie antérieurs, la fabrication de besoins artificiels et un chômage massif. En guise d'échappatoire, Sale ne prône rien de moins qu'un repli vers un âge d'or préindustriel sans se priver de détruire à coup de masse un ordinateur à l'occasion d'une conférence au New York City Hall en 1995. Ce néoluddisme charrie la critique d'un monde saturé de technologies aliénantes dans une course incessante au profit.

Parmi les figures du mouvement, un sort doit être réservé à « Unabomber » alias Théodore Kaczynski, ce mathématicien que les bombes meurtrières, les proclamations enflammées et 17 années de traque par le FBI, ont rendu mondialement célèbre et érigé en figure symbolique. Il oblige ainsi le Washington Post à publier son long pamphlet contre « la société techno-industrielle » dont les ordinateurs ont « déstabilisé la société, rendu la vie insipide, humilié les êtres humains, causé une souffrance psychologique généralisée » ; et conduit à un contrôle total des conditions de vie. Les préoccupations d'Unabomber ont rencontré quelque écho dans les médias et une partie de l'opinion. À l'orée du siècle dernier, en pleine bulle spéculative des valeurs Internet, le « nouveau défi néo-luddite » relayé par Bill Joy, ancien président de Sun Microsystems, a pris l'allure d'une provocation. Pour autant, loin d'inviter à briser les machines, sa mise en garde appelait à un contrôle du processus d'évolution de la technique (Bill Joy, « Why the future doesn't need us », Wired, 8.04.00).

Pour Kirkpatrick Sale, le trait le plus décisif de l'informatisation réside sans conteste dans « la volonté de contrôle » qu'elle émane de l'État ou d'autres organisations. Cette thématique est devenue le terrain privilégié de nouvelles luttes parmi lesquelles l'opposition à l'informatisation de la carte nationale d'identité au début des années 80 puis à la vidéosurveillance, la biométrie ou encore le fichage génétique.

Mais la contestation va bien au-delà de la simple contre-propagande. Ainsi, les membres de l'association grenobloise « Pièces et main d'oeuvre » (PMO) soutiennent ouvertement le « sabotage » comme moyen de lutter contre la biométrie. Cette entreprise a pris un tour inédit le 17 novembre 2005 lorsque des membres du collectif anti-biométrie prennent pour cible des bornes biométriques d'un collège de Gif-sur-Yvette située dans la technopole de la vallée de Chevreuse. Les trois militants interpellés et accusés de « dégradation en réunion » ont fait l'objet d'un procès qui pour avoir été bien moins médiatisé que celui des « faucheurs volontaires », a toutefois bénéficié d'une attention inédite. La présence de Louis Joinet, premier président de la CNIL entre 1978 et 1981, aux côtés d'autres grands témoins s'est révélée précieuse pour la défense. Venu témoigner en faveur des accusés, celui-ci déclare à la barre : « L'action menée par ces étudiants était légitime, d'autant que l'appareillage biométrique installé dans la cantine du lycée n'avait pas reçu les autorisation de la CNIL »

Ces inquiétudes sont également relayées par la grande presse dans laquelle le philosophe Giorgio Agamben exprime sa solidarité pour les inculpés, craignant que « Le jour où le contrôle biométrique sera généralisé [...] toute critique et tout dissentiment seront devenus impossibles » (« Non à la biométrie », Le Monde, 5 décembre 2005). Le procès a donné l'occasion d'expliquer plus largement la signification des faits reprochés avec l'espoir de susciter un débat public. « Il y a quelque chose de ça avec le système de biométrie installé dans la cantine du lycée. Pas un contrôle fort, d'accord. Juste l'un de ces trucs qui nous apprennent à toujours être identifiés, triés, séparés. » (tract distribué par le « collectif anti-biométrie » au lycée de Gif-sur-Yvette).

Celia Izoard, traductrice de l'ouvrage de Kirkpatrick Sale et théoricienne du mouvement néo-luddite français, inscrit la destruction des bornes biométriques dans un combat plus large et une réflexion d'ensemble sur la « sacralisation de la technologie ». Enfin, la mobilisation doit également beaucoup à l'Internet militant qui multiplie les échos de la contestation. Il serait trompeur de voir dans ces quelques coups d'éclat l'amorce d'un mouvement de plus large ampleur, semblable à celui qui à l'aube de la révolution industrielle entreprit la destruction des machines. Plus certainement, sa présence spectrale en quête d'incarnation témoigne de la vivacité d'« un ensemble de pratiques et réflexivité », selon les termes de Celia Izoard, dont le souvenir persiste non par la victoire mais par la résistance.

Le Journal du Net , 1er octobre 2012

Ouvrages sur ce thème :

Vincent Bourdeau, François Jarrige, Julien Vincent, Les luddites, Ère, 2006

Nicolas Chevassus-Au-Louis, Les briseurs de machines, Seuil, 2006

Collectif, Les luddites en France. Résistances à l'industrialisation et à l'informatisation, L'échappée, 2010

François JARRIGE, Face au monstre mécanique. Une histoire des résistances à la technique, Imho, 2009

Kirkpatrick Sale, La révolte luddite, trad. Celia Izoard, L'Échappée, 2008

Info ou intox ? Facebook aurait divulgué des messages privés remontant à plusieurs années. Les réactions ne se sont pas fait attendre : démenti du réseau social, « convocation » devant la CNIL pour expliquer ce « bug », et invitations diverses à délaisser ce mode de communication et d'expression au regard des risques encourus. Au-delà, cet épisode illustre l'impact redoutable de la mondialisation sur les normes nationales et communautaires dont l'application est encore largement repoussée par nombre d'acteurs du Web 2.0.

On le sait. Les réseaux sociaux invitent de façon ludique à révéler « d'ami à ami » le plus grand nombre d'informations sur les goûts, pratiques diverses, voire même opinions politiques et religieuses, qui sont autant de « données sensibles » au sens de la loi Informatique et libertés. Ceci est particulièrement vérifié pour les réseaux amicaux dont Facebook est devenu emblématique. Il s'est agi alors pour la CNIL de protéger l'internaute « contre lui-même » pour l'empêcher d'épuiser son « capital de vie privée ». La réponse repose essentiellement sur le self-control d'internautes considérés comme autonomes, conscients, informés et perçus par le prisme du citoyen-consommateur. Pour le reste, la Commission avait admis ignorer tout ou presque de ces réseaux à l'échelle planétaire. C'est notamment le cas des techniques employées pour diffuser des publicités à partir du profil de leurs membres. Les informations sont si peu claires qu'elle a dû interroger Facebook sur la durée de conservation des données personnelles, les adresses IP traitées et les adresses électroniques des personnes invitées par un membre du réseau social afin d'évaluer les risques qu'il comporte. L'autorité de régulation n'a pu que rappeler des principes aussi essentiels que l'information des personnes concernées sur la finalité des fichiers, les destinataires des données et l'existence d'un droit d'accès et de rectification. Évaluations et demandes d'informations aussi méritoires que dérisoires.

Le groupe de l'article 29 (« G29 » qui réunit toutes les autorités de contrôle des données personnelles européennes) a précisé, dans un avis du 12 juin 2009 (« Opinion on online social networking », article 29 data protection working party) les règles auxquelles il souhaitait voir se conformer les réseaux sociaux. Il conclut à l'application de la directive (95/46/CE du 24 octobre 1995) sur la protection des données personnelles à leur endroit quand bien même leur siège social est situé hors de l'Union européenne. Cette position de principe s'inspirait de précédentes recommandations relatives aux moteurs de recherche qui, pour la plupart, contestent l'application de la directive à leur égard alors même qu'ils disposent de serveurs et d'établissements en Europe. Selon le « G29 », les sociétés ayant développé le réseau social mais aussi, dans certains cas, des fournisseurs d'applications spécifiques doivent être considérés comme responsables du traitement de données personnelles. Le document précise la portée du dernier alinéa de l'article 3 de la directive qui écarte son application en cas de traitement « effectué par une personne physique pour l'exercice d'activités exclusivement personnelles ou domestiques ». Le G29 considère que cette exception ne peut bénéficier à des utilisateurs agissant pour le compte d'organisations, à but lucratif ou non, qui acquièrent la qualité de responsable de traitement et sont tenus aux obligations subséquentes.

Cette position est loin d'être entendue car la mondialisation des flux de données a partie liée avec l'essor de multinationales sans frontières ayant entrepris d'imposer leurs propres règles par le biais de l'autorégulation. L'imperium juridique heurte ici de front la quasi-souveraineté de véritables serpents de mer numérique. Échappant à toute emprise légale, ils accueillent encore avec la distance qui s'impose les vaines objurgations des régulateurs européens.

Le Journal du Net , 27 septembre 2012

Qu'y a-t-il de commun entre un hacker de la côte Est des États-Unis féru de programmation et un Indien d'Amérique du temps jadis ? Peu de choses en apparence. Pourtant, à y regarder de plus près, avec l'oeil de l'ethnologue, ces deux tribus partageraient un même culte du don.

Le succès grandissant des logiciels libres promus inlassablement depuis près de vingt ans par ses militants, et désormais bien au-delà, n'est plus à démontrer. Le succès de cette entreprise, appuyée sur la notion trompeuse du bénévolat, a encouragé l'idée selon laquelle les contributions des partisans du libre reposent sur une éthique, voire une « philosophie du don ». Quelles sont la validité et la pertinence d'une telle association et de quoi parle-t-on au juste ?

La notion de don fait fréquemment l'objet d'une confusion. En effet, il est d'usage de croire que celui-ci appelle un contre-don obligé, une contrepartie différée impliquant en définitive le droit d'exiger en retour. Or, il n'en est rien si l'on tient pour acquis que cette structure anthropologique, observée tant chez les Mélanésiens que les Amérindiens, pour être accompagnée d'une obligation morale, n'implique aucune contrainte juridique. Si l'on y regarde de plus près, l'objectif n'est nullement l'échange de propriétés. En réalité, le don aboutit à un abandon qui tempère la triple obligation de « donner, recevoir et rendre » dégagée en 1924 par Marcel Mauss (1). Pour autant, le don n'est pas un cadeau (2). Le malentendu une fois levé, quelle clef de compréhension des pratiques du logiciel libre cette notion dessinée en creux délivre-t-elle ?

Le don remplit la fonction d'un principe liant qui permet au donataire de montrer son attachement à un système de valeurs. « Il n'est de don que de ce qui excède par sa dimension symbolique la dimension utilitaire et fonctionnelle des biens et des services » et c'est d'abord le lien social que le don s'attache à édifier (3). Le bénéfice non explicite est en réalité acquis au donateur tandis que le donataire est rendu dépositaire de valeurs.

Richard Stallman, alors qu'il conduisait des recherches en programmation au MIT, a considéré que le développement et la promotion du logiciel libre participaient d'une véritable « philosophie » - certains partisans emploieront rapidement l'expression « philosophie du don » - tout autant que d'une règle comportementale devant guider et inspirer les principes de la circulation sur le réseau. Cela a conduit Stallman à remarquer que l'expression free software (logiciel libre) est souvent l'objet d'une méprise ou plutôt d'une incompréhension conduisant à brouiller le concept. Se démarquant d'activistes libertaires comme John Perry Barlow ou Esther Dyson, il soutient que celui-ci n'entretient pas de rapport avec la gratuité - les logiciels libres ne s'opposant ni au commerce ni à l'idée de rémunération, contrairement à une idée reçue - mais plutôt avec la liberté. Le slogan de la Free Software Fondation (FSF) « Free as in free speech not as in free beer » entend ainsi dissiper, non sans humour, tout malentendu. Cette liberté se décline en liberté d'utiliser le programme pour quelque usage que ce soit, y compris commercial, de modifier ce même programme via son code source, d'en redistribuer des copies au besoin modifiées et, ce faisant, elle se conjugue dans le même temps avec la lutte contre le secret. Ainsi, l'expression open source utilisée par ailleurs serait impropre à décrire cette philosophie dès lors qu'elle éclipse le terme « liberté ».

Le logiciel libre se conçoit donc comme un bien sémiophore, porteur de sens. Et c'est précisément dans ce sens que le don peut être compris comme une reconnaissance de la communauté du libre avec l'organisation et les valeurs qu'elle promeut. Pour autant, un dilemme est apparu à la FSF. Pour garantir la liberté attachée au logiciel, seule une protection juridique par le biais d'une licence d'utilisation est en mesure d'empêcher une société de récupérer un logiciel libre pour, au terme de quelques modifications, le transformer en logiciel propriétaire. Afin de contrer une telle menace, le « don » a pris appui sur un contrat de licence comme la Licence Publique Générale « GNU » et ses déclinaisons, ce document juridique marquant l'appartenance à la communauté du libre, elle-même appuyée sur une fondation, la FSF.

L'instrument juridique formalise, par conséquent, la reconnaissance réciproque et renforce l'interdépendance des contractants au profit d'un partage de valeurs communes. En filigrane de la philosophie du don, c'est bien une théorie du changement social qui trouve à s'exprimer. En cela, le projet GNU, qui double la licence d'utilisation par un véritable contrat social, se présente comme un projet total.

Le Journal du Net , 17 septembre 2012

NOTES

(1) Alain Testart, Critique du don, Syllepse, 2007

(2) Mary Douglas, Comment pensent les institutions, La Découverte, 2007

(3) Alain Caillé, Anthropologie du don, La Découverte, 2007

« My mind is going, I can feel it »

HAL (ordinateur de « 2001 L'Odyssée de l'espace »)

L'aspiration à un "droit à l'oubli numérique" s'est fait jour avec le développement de la vie en réseau, le rôle prépondérant des moteurs de recherche et l'exposition de soi d'un nombre croissant d'internautes notamment sur le web social. Plus ou moins largement compris en fonction des intérêts des acteurs, ce droit réfléchit avec un éclat particulier les difficultés auxquelles se heurte la régulation d'internet. Les réponses apportées et les propositions avancées dessinent en creux la place du droit et de la loi à l'ère des réseaux.

Si le droit à l'oubli ne bénéficie d'aucune consécration en tant que tel, il se déduit de certaines dispositions législatives ou réglementaires qui en révèlent l'intention. Parmi celles-ci, la loi du 6 janvier I978 qui limite la période de conservation des DP (données personnelles) sans toutefois fixer de durée déterminée, et accorde à I'individu concerné un droit de rectification et d'opposition. Cette durée est déterminée par le responsable du traitement pour le temps nécessaire à la finalité pour laquelle les DP sont collectées. Cette préoccupation se manifeste, par exemple, dans la délibéra- tion de la Cnil concernant les modalités d'archivage électronique de DP dans lesecteur privé (délibération du 11 octobre 2005). Pour le secteur public, le Conseil d'État a jugé que l'absence de précision quant à la durée de conservation des données entache d'irrégularité une délibération d'un établissement public modifiant un traitement automatisé (1).

L'article 38 de la loi "Informatique et libertés", prévoit le droit pour un individu de s'opposer pour un "motif légitime" à ce que ses DP fassent l'objet d'un traitement, mais ne se confond pas avec un véritable droit de suppression. La proposition de loi dite "Destraigne-Escoffier" visant à "mieux garantir Ia vie privée à I'heure du numérique", adoptée par le Sénat en première lecture le 24 février 2010 (2), envisage pour l'essentiel de renommer ce droit d'opposition "droit de suppression", sans toutefois supprimer l'exigence d'un "motif légitime" inscrite à I'article 38 (3) .

Le droit à l'oubli ne ferait pas débat et se présente le plus souvent comme une évidence, un présupposé guère questionnable. Il est toutefois l'expression d'intérêts divergents. La loi "Informatique et libertés" les prend en compte en matière littéraire et journalistique d'une part, dans le souci de la recherche historique et de la conservation des archives, d'autre part.

En premier lieu, la loi sur les archives du 3 janvier 1979 qui pose le principe d'un "droit à la mémoire" impose une large obligation de conservation des archives publiques ou privées et, par conséquent, constitue un point de butée de la loi "Informatique et libertés". Une recommandation de la CNIL a tenté de la concilier avec la loi de 1978 (délibération du 10 mai 1988). Cette tension a trouvé à s'exprimer avec une acuité particulière à la faveur de la découverte en 1991 du "fichier juif" élaboré sous I'occupation et finalement versé aux archives nationales (4). La question s'était alors posée dans les termes suivants : fallait-il le détruire ou le conserver alors même qu'il contenait des DP "sensibles" ?

Le législateur a pris également en considération les risques d'entrave à la liberté d'expression et d'information. Ainsi, la loi de 1978 ne s'applique pas aux traitements mis en æuvre aux seules fins d'expression littéraire et artistique, et d'exercice à titre professionnel de l'activité de journaliste. L'article 9 de la directive n" 95/46/CE du24 octobre 1995 enjoint les États membres à garantir un équilibre dans leur législation avec la liberté d'expression. La CJUE a indiqué clairement eue toute restriction à cette liberté en application de la directive doit respecter le principe de proportionnalité (5).

Les demandes d'anonymisation ou de suppression en matière de presse illustrent la difficulté à appliquer ce "droit à I'oubli". Ce peut être le cas notamment s'agissant de reportages ou documentaires relatant des affaires criminelles passées. Si le Tribunal de grande instance indique que la faculté d'opposition de I'article 38 a bien "vocation à être invoquée au soutien d'une demande de suppression d'un article de presse ancien" (6) , la jurisprudence cortsidère par ailleurs qu'il est parfaitement licite de rappeler, plusieurs années après, la teneur d'une décision iudiciaire et cle débats alors portés à la connaissance du public par des comptes rendus (7) . Pour autant, la liberté d'expression interdit de retenir une "atteinte distincte de la violation de la vie privée sur le fndement d'un violation de la loi Informatique et libertés" (8).

La sociabilité du web 2.0 a rapidement constitué une des principales menaces au "droit à I'oubli numérique". Dans le but d'harmoniser les règles élaborées à l'échelon européen, le Groupe de travail de I'article 29 ("G29") a précisé dans un avis du 12 juin 2009 les règles auxquelles il souhaitait voir se conformer les réseaux sociaux, et conclu à l'application de la directive no 95/46/CE (9). Les autorités de protection européennes demandaient notamment à ces acteurs de supprimer les comptes restés inactifs pendant une longue période, d'accorder un droit de suppression des données aux personnes concernées, de proposer aux internautes d'utiliser un pseudonyme, et mettre en place un outil accessible aux membres et aux non-membres en page d'accueil aux fins de déposer des plaintes relatives à la vie privée. Le G29 avait enjoint les réseaux sociaux d'indiquer dans quelle mesure ils comptaient mettre en oeuvre ses recommandations tout en exprimant sa volonté d'auditionner les principaux d'entre eux.

Cette position de principe s'inspire de précédentes recommandations du 4 avril 2008 à l'endroit des moteurs de recherche (10). Celles-ci relayent une concertatiorr engagée entre les autorités de protection et les acteurs du nrarché. Outre ie rappel de I'applicabilité de ia directive no 95/46/CE, il leur était recomnrandé d'effacer les DP dès que possible, au plus tard à l'issue d'une période de six mois. Si la Cnil relevait "quelques progrès", dans I'attitude de Google qui réduit en septenlbre 2008 la durée de stockage à neuf mois, elle admettait ouvertement que la société sur le fond " refuse pour le moment de se soumettre à la légtslation européenne sur la protection des données " (communication du 17 septembre 2008) .

Dans la partie de son rapport annuel pour I'année 2009 intitulée " Les réseaux socioux et le droit a l'oubli ", la Commission tire le bilan de contrôles effectués auprès d'eux pour conclure sur un mode euphémique que " les durées de conservation ne sont pas systématiquement définies et sont porfois excessives" (11). La distance des acteurs se manifeste par la prééminence du rapport de négociations, et des concessions à la loi sous la pression des clients-utilisateurs. Aussi, plusieurs voies alternatives à la réglementation étatique sont explorées.

Le volontarisme gouvernemental en matière de promotion du droit à l'oubli privilégie la corégulation dans la lignée du plan "France numérique 2012" initié en 2008, qui recommandait de fàvoriser la soft law ("droit mou"). La signature, le 13 octobre 2010, d'une charte visant à rendre effectif "un droit à l'oubli sur les slres collaboratifs et les moteurs de recherche" sous l'égide du secrétariat d'État à la Prospective et au Développement del'économie nurtrérique, après concertation avec quelques uns de ses acteurs, confirme cette orientation (12). Elle vise. parmi de nonrbreux engagements à favoriser la mise en oeuvre du droit de suppression du compte et, plus particulièrement, à faciliter la désindexation de certains contenus.

Une autre voie réside dans I'adoption de solutions techniques. Parmi celles-ci, les privacy enhancing techologies (PET's), ces gestionnaires techniques de la vie privée prétendent ainsi établir un équilibre entre le collecteur de données et la personne concernée (13). La "privacy by design" consiste, pour sa part, à intégrer la dimension, vie privée et données personnelles, dès le stade de la conception des outils technologiques. Le rapport de l'association Cyberlex, qui réunit avocats et juristes, largement favorable à l'autorégulation, propose ainsi de consacrer ce concept à I'aide de normes internationales quitte à réintroduire in fine la loi dont il avait souhaité ledépassement (14).

Cette perspective, étrangère aux modes de régulation existants, est pour l'instant repoussée par le rapport Destraigne-Escoffier d'autant qu'elle laisse certaines questions en suspens : comment se souvenir de ce que l'on a dit à l'un et pas à l'autre ? Ne pas se contredire ? Au-delà du passage d'un droit centré sur la protection des individus à celui sur la maîtrise de ses données, cette réponse d'essence individualiste repose essentiellement sur le self-control de sujets contractants considérés comme autonomes, conscients et informés.

Revue Lamy Droit de l'Immatériel , avril 2011, n°70

Notes

(1) CE, 18 mars 2005 (Syndicat national de défense de l'exercice libéral de la médecine d'hôpital)

(2) destraign A.-M., Escoffier Y., La vie privée à l'heure des mémoires numériques, Sénat, Rapport n°441, 27 mai 2009. Voir Desgens-Pasanau G., A propos de la proposition visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure numérique, CCE, 2010, n°8, p.71

(3) Forest D., "Là-bas si j'y suis" ou les mirages du droit à l'oubli numérique, RLDI 2010/56, n°1876 contra Drouard E., "Internet et le droit à l'oubli numérique. Quels enjeux ? Quelles régulations ?, Megipress 2010, n°272, 2010, p.3-4

(4) Forest D., Le fichier juif en filigrane du débat sur les statistiques ethniques, Expertises, 2007, n°314, p.171-172

(5) La CJUE a apporté des précisions sur le prinicpe de proportionnalité applicable aux régles de protection des DP confrontés à al liberé d'expression dans son arrêt Bodil Lindqvist aux points 88 à 90 (Aff., n°C-101/01, 6 nov. 2003)

(6) TGI Paris, 25 juin 2009, Légipress 2009, n°266, III, p.215, note Mallet-Poujol

(7) Voir not. Cass 1ère civ., 20 nov. 1990, n°89-12580

(8) TGI Paris, réf. 12 oct. 2009; voir Le Clainche J., Droit des données personnelles et liberté d'expression : hiérachisation ou conciliation ?, RLDI 2010/56, n°1843

(9) "Opinion on online social networking", Article 29 data protection working party

(10) Avis n°1/2008 du "G29" sur les aspects de la protection des données liés aux moteurs de recherche", 4 avril 2008

(11) CNIL, Rapport annuel 2009, p.28

(12) Thiérache C., Le droit à l'oubli numérique : un essa à transformer, RLDI 2011/67, n°2188

(13) Voir Poullet Y., Mieux sensibiliser les personnes concernées, les rendre acteurs de leur propre protection, RLDI 2005/5, n°152

(14) Cyberlex;, L'oubli numérique est-il de droit face à une mémoire numérique limitée ?, 2010, www.cyberlex.org, pour une synthèse, voir Berguig M., Thiérach C., L'oubli numérique est-il de droit face à une mémoire numérique limitée ?, RLDI 2010/62, n°2039

Il est des formules en forme d'aphorisme dont la postérité et le succès finissent par brouiller la signification, dans le sillage et à l'instar du « medium is message » macluhanien. « L'intelligence collective » qui de l'école de Toronto aux cercles médiologiques a contaminé sans coup férir les sphères des décideurs, politiques et journalistes, emprunte cette voie. C'est ainsi que le rapport de Pierre Lévy au Conseil de l'Europe sur la cyberculture enjoignait en 1997 « d'interconnecter tous les bipèdes parlants et de les faire participer à l'intelligence collective de l'espèce au sein d'un milieu ubiquitaire ». Récemment, la candidate socialiste aux élections présidentielles de 2007, Ségolène Royal, invoquait de façon incantatoire « l'intelligence collective » des militants sur fond de « démocratie participative » pour mieux mettre en scène l'agora citoyenne des « forums participatifs » et fonder en légitimité les blogs de la campagne électorale. Plus récemment encore, c'est le secrétaire d'Etat chargé de la prospective et de l'évaluation des politiques publiques, Eric Besson, qui appelle de ses voeux une « République numérique » reposant sur « l'intelligence collective » de la communauté des internautes (1).

Formule se présentant tout à la fois comme descriptive et explicative de l'envers réseautique, accessible à la compréhension et paraissant toutefois relever d'un ésotérisme savant, l'intelligence collective relève d'une pathologie de la communication dont les effets ont été peu explorés. Canguilhem donne du terme « pathologique » une définition médicale qui embrasse toute ce qui relève des « infractions à la norme » à travers le symptôme (2). Comme « indice de ce à quoi il renvoie » nous dit Jacques Derrida, le symptôme se présente comme une « extériorité » (3). Il permet de déceler par des signes objectifs la réalité d'un état caché, latent. Il est la face visible d'une réalité invisible à la première lecture. La pathologie qui nous intéresse doit être entendue non pas comme l'envers d'une communication supposée « saine », mais plutôt comme le jeu permanent entre visibilité et invisibilité du symptôme affectant un corps social travaillé en profondeur par les idéologies de la communication. Les discours d'accompagnement de la société de l'information constituent le terrain d'analyse de messages dont l'efficacité et la capacité à évoluer dans le même invitent à un repérage serré.

Recyclage, réactualisation et déni de filiation

L'intelligence collective dont Pierre Lévy a été un des initiateurs et qui a fait florès à partir de 1993, alors que le grand public découvre l'Internet, s'inspire en ligne directe de la mystique développée par le paléontologue et théologien jésuite Teilhard de Chardin et se déploie sur un fond mythologique mobilisateur. Ce qu'il est convenu d'appeler le teilhardisme est également devenu une galaxie qui emprunte tant au registre scientifique que spirituel et à laquelle McLuhan s'est très tôt référée. Philippe Quéau n'est pas en reste qui a emprunté le concept de « noosphère » définit comme une société idéale personnalisée « en cours de planétisation ». La « noosphère » ou « sphère pensante » est un réseau vital « cérébralisé » et système nerveux se présentant comme une membrane, véritable enveloppe spirituelle de la terre et dérivée de la biosphère. Pierre Lévy s'alimente à cette source pour y puiser les mêmes néologismes, et décrire un cyberespace se donnant à voir comme point culminant de la « noosphère » dont la « montée » irrésistible rapproche de l'unification de l'humanité (4). L'« intelligence collective » qui résulterait de l'interconnexion des cerveaux et des ordinateurs à l'échelle planétaire se fonde sur l'analogie entre le fonctionnement du cerveau, la structure du réseau de télécommunications et la représentation du corps humain comme un réseau sanguin et nerveux. Joël de Rosnay s'est fait également et sans originalité le relais efficace de ce type de conceptions mystiques du phénomène Internet (5). Plus récemment, Yann Moulier Boutang a emboîté le pas de ces auteurs :

" Nous sommes bel et bien entrés dans un monde où la reproduction des biens complexes (biosphère, noosphère, c'est-à-dire la diversité culturelle, l'économie de l'esprit) et la production de connaissances nouvelles et d'innovation, comme du vivant, requièrent une réorientation de l'investissement vers le capital intellectuel (éducation, formation) et beaucoup de travail qualifié mis en oeuvre collectivement à travers les nouvelles technologies de l'information et des télécommunications (6)."

La congruence et la porosité des frontières entre des courants d'analyse de la société de l'information qui se nourrissent des mêmes emprunts se révèlent frappantes. La figure hypostasiée du nouvel Adam numérique ayant fait corps avec le réseau considéré comme une prothèse du corps et une extension du système nerveux est un des clichés empruntés au fonds macluhanien :

"Les machines interactives et cybernétiques deviennent comme autant de nouvelles prothèses intégrées à nos corps et à nos esprits [...] L'anthropologie du cyberespace est réellement une reconnaissance de la nouvelle condition humaine. (7)

Dans ce contexte, il n'est guère surprenant d'apprendre sous la plume de Yann Moulier Boutang, épigone de Michael Hardt et Antonio Negri, que le « disque dur cérébral » (sic) peut désormais être « reprogrammé » ou « défragmenté » (8).

Par ailleurs, l'antienne de la révolution technique, ce « personnage conceptuel » se promenant sur le mode de la rupture annoncée au gré des discours techno-prophétiques, se signale par son omniprésence et fonctionne en double commande avec la révolution sociale.

« Une nouvelle révolution plus importante que celle du néolithique » car « pour la première fois, [l'homo sapiens sapiens] est élevé en société avec un cerveau outillé et prolongé par des ordinateurs en réseaux » (9). Et ce « changement de paradigme total [est] comparable seulement à la dilatation du monde que l'on a observé entre 1492 et 1660 (10). »

La fascination technologique primitive qui associe à une technique considérée de façon univoque tel modèle social est à son comble. Il n'est pas davantage étonnant, dans le droit-fil du déterminisme technique constamment pointé chez McLuhan et ses héritiers, d'apprendre que l'interaction du plus grand nombre sur Internet produit un « effet bibliothèque » dérivé de l'effet réseau (11). Les discours d'accompagnement de l'Internet ont consacré, il y a plus d'une quinzaine d'années, le retour des conceptions de McLuhan sur le mode de la réactualisation et du recyclage en dépit du « déni de filiation » entretenu par ses épigones (12). L'intelligence collective participe à part entière de cette entreprise en forme de « collège invisible » (13), qui unirait les derniers représentants de l'école de Toronto comme Pierre Lévy et Derrick de Kerchove, la médiologie sous l'égide de Régis Debray ou les théoriciens du capitalisme cognitif.

Lire la suite dans Questions de communication , n°15, 2009. Disponible en intégralité sur http://questionsdecommunication.revues.org/447

Notes :

(1) La République numérique, Paris, Grasset, coll. Petite collection blanche, 2008, p.82

(2) « le normal et le pathologique » in La connaissance de la vie, 2e éd., Paris, Vrin, 1967, p.166

(3) La dissémination, Paris, Éd. Le Seuil, coll. Points Essais, 1993, p.136-137

(4) « La montée vers la noosphère », Montréal, Sociologie et Société, n°32, 2000, p.21

(5) David Forest, « Quand la futurologie rencontre le grand public : permanence et constance d'une vulgate. Lectures croisées de Jacques Attali et Joël de Rosnay », Matière Première, Paris, Syllepse

(6) Yann Moulier Boutang, Le capitalisme cognitif. La nouvelle grande transformation, Paris, Amsterdam, 2007, p.53

(7) Michaël Hardt, Antonio Negri ,Multitude, Paris, 10/18, coll. Fait et cause, 2006, p.356

(8) Yann Moulier Boutang, op. cit., p.108

(9) Ibid., p.39 et 55

(10) Ibid., p.74

(11) Ibid., p.46

(12) Pascal Durand, « McLuhan, 30 ans après », Paris, Quaderni, n°37, p.85

(13) Yves Winkin (éd.), La nouvelle communication, Paris, Éd. Le Seuil,, coll. Points, 1981

« Dis moi ton nom ! » A la question du cyclope Polyphème, « Personne, voilà mon nom » répond Ulysse pour échapper à son sort funeste... (1) Longtemps, les individus ont été identifiés par leur nom, à telle enseigne que la loi Informatique et libertés adoptée en 1978, qui répondait alors à la peur du fichage administratif généralisé, avait pour vocation de protéger des informations qualifiées de « nominatives ». Depuis, le perfectionnement des techniques accompagnant la multiplication des procédés de surveillance et de contrôle parmi lesquels la biométrie, a nécessité une adaptation législative concrétisée par la transposition de la directive du 24 octobre 1995 et la réforme du 6 août 2004, qui introduit la notion de « données personnelles ». Depuis, toute organisation publique ou privée doit obtenir l'autorisation de la commission nationale de I'informatique et des libertés (CNIL) préalablement à l'installation d'un système biométrique sauf à répondre favorablement aux exigence s d' une autorisation unique (2) .

La CNIL a établi depuis près d'une quinzaine d'années des lignes directrices au fil de ses délibérations et avis qui ont pour objet d'encadrer la mise en oeuvre des dispositifs. Cette entreprise n'a pas empêché la contestation de ce procédé de contrôle qui, loin d'être cantonné aux industries sensibles et au monde de l'entreprise, a rapidement investi les collectivités publiques et le milieu scolaire. Le développement soutenu de ce marché prometteur et l'afflux de demandes adressées à la Commission, l'ont conduit à faire oeuvre créatrice en l'absence de législation spécifique.

Lire la suite dans Terminal , n°110, 2012

Notes :

(1) Homère, L'Odyssée, Chant lX, vers 357

(2) Autorisation unique 007 du 27 avril 2006 relative aux dispositifs biométriques reposant sur Ia reconnaissance du contour de la main et ayant pour finalités le contrôle d'accès ainsi que la gestion des horaires et de la restauration sur les lieux de travail ; Autorisation unique 008 du 27 avril 2006 portant autorisation unique de mise en æuvre de dispositifs biométriques reposant sur la reconnaissance de I'empreinte digitale exclusivement enregistrée sur un support individuel détenu par la personne concernée et ayant pour finalité le contrôle de l'accès aux locaux sur les lieux de travail; autorisation unique 009 du 27 avril 2006 relative aux traitements de données à caractère personnel reposant sur l'utilisation d'un dispositif de reconnaissance du contour de la main et ayant pour finalité l'accès au restaurant scolaire.

En 1978, alors que la CNIL (Commission nationale informatique et libertés) était portée sur les fonts baptismaux pour répondre à la menace du fichage étatique, Simon Nora et Alain Minc dans leur fameux rapport sur l'informatisation de la société assuraient avec une naïveté rétrospectivement désarmante : « En cette matière, la qualité du tissu social, le pluralisme des forces et le jeu des contre-pouvoirs l'emportent sur les pièges liberticides dus à la technologie » (1).

La Commission a-t-elle répondu aux voeux formés par ses augures ? Entre bilan « globalement positif », auto satisfecit et déceptions, son histoire politique peu explorée reste à écrire, sa politique symbolique à étudier (2).

Véritable « clé de voûte » (3) du dispositif de protection des données personnelles mise en place par la loi « Informatique et libertés » du 6 janvier 1978, cette « autorité administrative indépendante » (AAI) est la première du genre. Mais la création de cette instance tierce entre l'État et les citoyens-usagers ne répond pas tant à l'ambition de protéger les libertés - rôle dévolu au magistrat-, que de constituer un garde-fou contre les immixtions de la technique dans la vie privée. Avec la généralisation de la micro-informatique puis la mise en réseau et la numérisation de la plupart des activités, la Commission s'est muée au fil du temps en une autorité généraliste dont la compétence trouve le plus largement à s'exercer.

Son action fait l'objet d'analyses qui dans leur diversité manquent leur objet. D'un côté, le positivisme partagé par de nombreux juristes conduit à s'abstraire de toute considération politique et jeux de pouvoirs pour ne retenir qu'un mécano de règles dans l'espace éthéré du droit, l'indépendance fonctionnelle de la Commission inscrite dans le marbre de la loi se donnant comme une évidence non questionnable. De l'autre, les militants ou journalistes pour revendiquer une posture critique glissent à la surface des évènements et discours en ignorant les logiques normatives. Entre ces deux pôles, un No man's land qui invite à une attention renouvelée sur les conditions d'exercice des missions de la CNIL et son positionnement dans l'espace institutionnel.

Indépendance fonctionnelle, dépendance politique

La CNIL est une « autorité administrative indépendante » a-t-on rappelé. Que faut-il comprendre par ce dernier terme ? Cette ambition ne se réduit-elle pas à un oxymore ?

« Ses membres ne sont pas soumis à quelque hiérarchie que ce soit » avait précisé la commission des lois du Sénat en novembre 1977. Un rapport de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation doit toutefois admettre que « les Autorités administratives indépendantes portent une contradiction fondamentale : la Constitution plaçant l'administration sous l'autorité du gouvernement, comment une autorité pourrait-elle être indépendante ? » (4). Si l'absence de contrôle budgétaire est fréquemment présentée comme une garantie, le montant de ce budget, objet de doléances constantes de la part du président de la Commission, est à la discrétion du gouvernement.

Surtout, comment donner consistance à l'« indépendance » qui est le garant de son action dans l'enceinte de l'administration ? Comment encore prétendre à la « neutralité » lorsque ses commissaires, pour beaucoup parlementaires désignés par le Parlement, d'autres nommés par le gouvernement, obéissent à une discipline partisane ? La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a jugé récemment que la soumission des autorités de contrôle et de surveillance en matière de données personnelles à la tutelle étatique, heurte l'exigence d'indépendance dans l'exercice de leurs mission et, par conséquent, constitue une transposition erronée de la directive du 24 octobre 1995 sur la protection des données personnelles (5). Cet arrêt embarrassant, qui trace plus clairement les contours des AAI en droit européen, a conduit la CNIL à préciser notamment que cette directive « n'impose pas aux États membres l'absence de toute influence parlementaire sur ces autorités de contrôle. Ainsi, les personnes assumant la direction de ces autorités peuvent être nommées par le Parlement ou le Gouvernement » (6).


Chargées de la police contractuelle dans un secteur déterminé, la plupart des AAI accompagnent le retrait partiel de l'État des secteurs régulés (audiovisuel, télécoms, énergie ...) au profit de l'autorégulation ou de la co-régulation. Selon Alain Supiot, cette « prolifération » aurait partie liée avec l'affaiblissement de l'État dont elles sont un « démembrement » (7). On retrouve ce terme pour témoigner d'une crainte dans le rapport d'information du groupe de travail paritaire sur les AAI (8). On peut y voir également des structures féales enchâssées dans l'appareil d'État, dont la fonction est de conduire la dérégulation comprise comme « la forme nouvelle de la régulation, non son contraire absolu » (9). Pour n'être pas une AAI sectorielle, la CNIL a pleinement participé à ce mouvement.

Si sa nature administrative n'est guère discutable ni discutée, sa légitimité a trouvé de nombreux défenseurs. André Vitalis a ainsi critiqué la réduction des AAI, et singulièrement la CNIL, à « un masque du pouvoir ». La Commission aurait conduit des arbitrages dont le gouvernement serait incapable, mené une réflexion et créé un espace de débats, voire de confrontations (10). Plus réservé, Herbert Maisl considère toutefois qu'elle a su faire preuve d'initiatives, et afficher clairement des positions contrariant le gouvernement (11).

Ces observations, pour mettre en garde contre toute critique unilatérale ou simpliste, tiennent à distance la question de la « neutralité » revendiquée par la Commission et rendent insuffisamment compte des mécanismes de représentation, entendue comme processus de d'identification/distanciation, de la circulation du sens et du travail des images à l'insu des acteurs dont Lucien Sfez a montré qu'ils marquent le point de départ de toute critique.

Aussi, l'étude de sa politique symbolique sur la longue durée éclaire une production d'images qui, opérant la « transformation des contraires » (12), donnent pour « indépendante », si ce n'est extérieure à l'État, cette administration para-étatique. Ces images symboliques mettent en scène la Commission autant qu'elles construisent l'arc de visibilité/invisibilité de la sphère étatique dans laquelle elle s'inscrit. La « contradiction fondamentale » de la CNIL trouve à s'exprimer et se déploie selon un mouvement en trois temps.

Premier temps : mise en scène du retrait étatique et invisibilité de la CNIL

Une première période s'étend du mitan des années 1970 à celui des années 1990 lors de laquelle de nombreuses AAI voient le jour à la suite de la CNIL (13).

La création de la Commission, qui procède d'une longue réflexion et maturation, intervient deux ans et demi après le rapport du Conseiller d'État Bernard Tricot en 1975, et près de dix ans après la première étude sur le thème « Informatique et libertés » confiée au Conseil d'État. En 1970 déjà, deux projets de loi sur le fichier des conducteurs et la réforme hospitalière alertent les parlementaires et l'opinion sur l'utilisation croissante de l'informatique par l'administration (14). Quatre ans plus tard, Le Monde titre « Safari ou la chasse aux Français » (15) en réaction au projet du mi- nistre de l'Intérieur, Jacques Chirac, de mettre à disposition de l'administration la totalité des informations enregistrées sur une même personne à partir d'un identifiant unique, le NIR (16). L'émoi considérable suscité provoque la suspension du projet et inspire la création de la loi Informatique et libertés qui investit la CNIL du pouvoir d'autoriser la mise en oeuvre de fichiers.

La Commission participe étroitement à la « mise en invisibilité » de l'État-panoptique perçu comme liberticide dans le contexte de « l'affaire Safari », et à une « mise à distance » de la société civile (17). Cette médiation par une instance tierce, nommée opportunément « indépendante », est aussi une mise en scène car la Commission rend visible le retrait de l'État (son « invisibilisation ») à l'intérieur même de celui-ci. « Le retrait de l'État - son autolimitation - doit être visible. L'État montre qu'il se neutralise après son ex- cessive visibilité (...) », constate Pierre Musso (18). Pour autant, la mise à distance rencontre ses limites, et cette ambition est à la peine, car la CNIL demeure peu visible voire invisible.

Les défaillances originelles que traduisent des pouvoirs et moyens insuffisants, ce dont témoigne l'absence prolongée de pouvoir de sanction financière, n'ont pas été rééquilibrées, ou sinon tardivement. L'action timorée de la Commission, quand celle-ci n'est pas purement et simplement ignorée par le politique, se manifeste à travers plusieurs « affaires ». Elles traduisent ses difficultés à donner de la voix et, en définitive, à imposer sa légitimité.

CNIL ignorée d'abord. Les travailleurs sont-ils fichés selon leurs opinions politiques chez Peugeot ? Le député Pierre Juquin en est persuadé et interroge en décembre 1979 le garde des Sceaux sur l'existence d'un fichier informatisé à l'usine de Bard qui, selon lui, note les salariés en fonction de leurs opinions politiques ou leur appartenance syndicale. Ces données « sensibles », auxquelles la loi Informatique et libertés a fait un sort particulier en raison de leur potentiel liberticide et ségrégationniste, font l'objet de la plus grande vigilance de la CNIL. Si l'affaire en reste là, elle comporte un enseignement de taille. En effet, ni Pierre Juquin ni Lionel Stoléru, secrétaire d'État auprès du ministre du Travail, n'ont invoqué les dispositions de la récente loi pourtant au coeur du débat. Silence qui en dit long sur le chemin à parcourir.

Action timorée ensuite. Dans les faits, la Commission a pris la ferme habitude de ne dénoncer au Parquet qu'une infime fraction des plaintes dont elle est saisie et, ce faisant, a instauré une pratique contraire aussi bien à la loi Informatique et libertés qu'au Code de procédure pénal (19). Il n'est donc guère surprenant que le bilan judicaire soit pour le moins décevant et le nombre de décisions rendues par les tribunaux correctionnels en matière « informatique et libertés » particulièrement faible. En l'absence d'information du Parquet et compte tenu de sa position, cinq ans après sa création, la CNIL n'a relevé en tout et pour tout qu'une seule infraction à la loi du 6 janvier 1978. La Commission dont le courroux n'est guère redouté car peu encouru, demeure surtout largement inconnue du public et de la plupart des entreprises.

Deuxième temps : retour de l'État-panoptique et autorégulation

Cette deuxième phase, qui conjugue impératif sécuritaire et dérégulation économique, doit être examinée sur deux versants.

Le premier, sécuritaire et policier, répond à un impératif de réglementation et de visibilité de l'action étatique. Le volontarisme gouvernemen- tal qui se manifeste au milieu des années 1990 provoque une crise de légitimité de la CNIL

dont la régulation de la vidéosurveillance dans les lieux publics et ouverts au public fournit un exemple topique (20). À l'issue d'un débat houleux et passionné, la loi d'orientation et de program- mation relative à la sécurité (LOPSI) du 21 janvier 1995 a écarté la Commission de la régulation de la vidéosurveillance au profit du préfet assisté d'une commission départementale consultative, alors que le Conseil constitutionnel saisi par des parlementaires de l'opposition avait estimé que le procédé constituait une réelle menace pour les libertés (21). L'objectif du gouvernement est alors d'éloigner la CNIL, à laquelle il reproche une conception trop extensive de ses pouvoirs. Celle-ci avait pourtant produit force arguments au soutien de sa compétence. Amputée d'une de ses attributions naturelles au profit du représentant de l'État, la Commission doit compenser le réinvestissement de la régulation des dispositifs de surveillance par le gouvernement.

Le second versant participe d'une politique économique libérale qui vise à ne pas contrarier l'essor de marchés émergents, notamment techno-sécuritaire, et le commerce électronique, en s'abstenant de réglementer (a-régulation) et/ ou en favorisant un transfert d'hégémonie normative vers l'entreprise (sous la forme de chartes éthiques, codes de bonne conduite, recommandations...). L'action de la Commission accompagne la politique de dérégulation qui « permet le passage de la régulation à l'autorégulation » (22), notamment via la « co-régulation ». Ce concept promu par le rapport du député socialiste Christian Paul (23) en 2000 a proposé d'éviter autant que possible de recourir à la loi en laissant différentes formes d'autorégulation « s'exercer là où elles suffisent à répondre aux attentes sociales », etde comparer dans un lieu d'échanges les bonnes pratiques pour les ériger en recommandation. La création du Forum des droits de l'Internet (FDI) a concrétisé ce voeu.

La co-régulation, à laquelle la CNIL a pris toute sa part, réalise une manière d'« hybridation » (24) de la loi et du contrat, les termes de la loi étant négociés en aval avec chacun de ses destinataires. Comment encourager la croissance du commerce électronique sans sacrifier à la loi Informatique et liberté ? La LCEN (Loi pour la confiance dans l'économie numérique) du 6 juin 2004 favorise l'association des syndicats professionnels du marketing, qui sont autant de groupes de pression, à l'élaboration de normes « souples » de conserve avec la CNIL en matière de prospection commerciale par courrier électronique (e-mailing). Celle-ci a ainsi délivré deux avis de conformité à la loi Informatique et libertés portant sur les codes de déontologie d'associations professionnelles dans l'espoir - rapidement déçu - d'endiguer le courrier électronique non sollicité (spam). Par ailleurs, l'interprétation de dispositions de la loi a conduit la CNIL à restreindre son champ d'application afin de ne pas brider le commerce électronique. Ce faisant, la Commission en est venue nolens volens à concurrencer le législateur dont elle apparaît parfaire le travail ex post (25).

Troisième temps : crise de légitimité et production d'images symboliques

Depuis plus d'une quinzaine d'années, le renforcement assumé des fonctions policières de l'État, marqué notamment par l'adoption de plusieurs lois anti-terroristes et dispositifs d'exception à intervalle rapproché, ne manque pas d'affaiblir la fonction de mise à distance dévolue à la Commission. Il lui faut donc sécréter des signes de légitimité comme autant de défenses immunitaires à l'égard de l'exécutif dont la survie de l'institution dépend, aussi bien qu'à l'endroit des citoyens.

La CNIL s'est solidement inscrite dans une tradi- tion de consensus et de négociation qui invite à ne jamais entrer en conflit frontal, à témoigner d'une attitude « souple et compréhensive » (26), donner des gages d'indépendance afin de maintenir son rang d'autorité sans contrarier outre mesure les ambitions de la majorité. Cet impératif se ma- nifeste par la production d'images symboliques consensuelles.

Il s'agit d'une part, d'établir une équivalence entre une « neutralité » intrinsèquement impossible et une « indépendance » qui l'est tout autant, et d'autre part, donner pour « indépendante », si ce n'est extérieure à l'État, une administration para-étatique en utilisant les ressorts de la com- munication. Celle-ci vise à placer l'institution à équidistance du pouvoir et des opposants à sa politique sécuritaire par un effet de discours et la production d'images symboliques qui sont autant de signes-signaux et symptômes de son impossible neutralité-indépendance. Ainsi, selon son Président, Alex Türk : « Par nature la CNIL est placée entre le marteau et l'enclume [...] Je dis souvent que si on se fait critiquer autant par les grands flics que par la Ligue des droits de l'homme, c'est vraisemblablement qu'on a fait notre boulot ... » (27). La Commission endosse ainsi tour à tour et simultanément les nombreux habits (« vigie », « contre-pouvoir », « gardien des gardiens », « empêcheur de tourner en rond »,« gêneur » ...) d'une fonction qu'elle n'est guère en mesure d'assumer.

À partir de 2007, les critiques des militants anti- sécuritaires se font plus vives (28) tandis que des pro- positions de réforme menacent directement son existence. C'est le cas du rapport de la « Commission Balladur » sur la réforme des institutions qui envisageait de confier les attributions de la CNIL à un « Défenseur des droits fondamentaux » (29) ou, plus récemment, du rapport sur les AAI qui suggère sa fusion avec des autorités sectorielles (30). Aussi, la Commission interprète sa remise en question comme un signe de défiance étatique confortant son indépendance alors qu'elle signe plutôt une crise de légitimite (́31).

La « contradiction fondamentale » dont la Commission est prisonnière se manifeste par une oscillation permanente entre la revendication d'un « renforcement » de ses pouvoirs à grandrenfort de communication, qui rencontre un relatif consensus dans l'opinion, et une « auto- limitation » de ses prérogatives afin de ne pas entraver l'action gouvernementale. Ainsi, la loi du 6 août 2004 qui transpose la directive du 24 octobre 1995 réduit dans de nombreux domaines les compétences de la CNIL, notamment en matière de création de fichiers de sécurité, dans le sens d'un abaissement du niveau de protection des données personnelles tandis que l'objectif de sécurité intérieure favorise une logique globale d'interconnexion des fichiers.

La lenteur du travail parlementaire, débuté en juillet 2001 sous le gouvernement Jospin, a peu contribué à éveiller l'attention des politiques et à susciter des débats alors que la révision de la loi de 1978 modifie profondément les missions et prérogatives de la CNIL.

Une tribune signée notamment par plusieurs de ses anciens membres s'inquiète ainsi d'une « indifférence quasi générale », à rebours des débats enflammés qui avaient entouré la loi de 1978 désormais gravement menacée par la réforme (32). Alex Türk, président de la CNIL, sénateur « non-inscrit » qui ne cache pas sa proximité de la majorité, et rapporteur de la loi au Sénat, concentre critiques et interrogations. Son amendement qui introduit un correspondant à la protection des données dans les entreprises en contrepartie d'une exonération de déclarations, a pu être regardé comme un abandon de la loi et un dessaisissement de la Commission. Surtout, le retrait de son pouvoir d'avis conforme sur les fichiers de police rencontre l'approbation d'Alex Türk, celui-ci y voyant même « un progrès » (33). La double appartenance, à la fois au parlementet à la CNIL, en vient à brouiller sensiblement la neutralité bienveillante que la Commission s'efforçait de réfléchir.

Pour maintenir la « mise à distance » à l'endroit du gouvernement, la CNIL produit des signes qui, dans le même temps qu'ils légitiment son indé- pendance (remontrances, avis nuancés, mises en garde... ), révèlent son impossible neutralité. Cet- te distance revendiquée varie en fonction du point d'équilibre entre sécurité et libertés, ou libertés et lutte contre la fraude, dicté par la politique gouvernementale à laquelle la CNIL ne s'oppose jamais frontalement au nom de sa « neutralité » (34). Son président justifie ce refus de « prendre parti », sinon position, par la nécessité de « sortir d'un discours binaire » (35) entre tout sécuritaire et ab- sence d'entrave aux libertés, pour s'efforcer de trouver un « équilibre entre les évolutions de la société et le respect des droits individuels » (36). Cette position revient en fait à occulter le soutien aux projets de loi du gouvernement de plusieurs de ses commissaires par ailleurs parlementaires, y compris lorsque celui-ci contredit la position exprimée par la Commission. Ce fut notamment le cas de la loi « Création et Internet » en 2009 dont le dispositif avait suscité les réserves de la CNIL38. Cette contradiction opère un brouillage qui contredit la fonction de mise à distance sur laquelle repose la légitimité de la Commission, au point de conduire en janvier 2011 le gouvernement à faire voter un amendement édictant l'incompatibilité entre la présidence de la CNIL et le mandat parlementaire39.

La communication, devenue forme globale de l'action de la Commission, opère le réajustement permanent de son image et produit du « consensus » en évacuant le conflit40. Cette communi- cation suractive s'articule autour de deux types de discours :

- d'une part, l'efficacité de la Commission sur le mode du satisfecit. Celle-ci se verrait toutefois contrariée par la défiance étatique à son endroit, qui se manifeste par un manque de moyens et de pouvoirs. À titre d'exemple, cette position se voit conforter par le refus persistant du gouvernement de l'investir du contrôle de la vidéosurveillance dans les lieux publics ;

- d'autre part, son impuissance sur le mode du lamento, qui la met à l'abri des critiques, no- tamment face à (i) l'explosion incontrôlable du nombre des fichiers qui conduit à multiplier les procédures simplifiées et les accommodements, (ii) au comportement irresponsable des citoyens artisans de leur propre fichage, et (iii) à la mondialisation des flux de données personnelles rendant vaine toute contrainte légale.

L'importance prise par la communication, d'autant plus remarquable que le budget de la CNIL est défavorisé au regard des autres AAI, apparaît comme un des rares moyens de légiti- mer l'institution et, par conséquent, fait l'objet d'un surinvestissement. C'est notamment le cas du pouvoir de sanction financière dont la CNIL bénéficie depuis la réforme de 2004 et qui, pour être utilisé avec la plus grande parcimonie, est néanmoins l'objet d'une communication soutenue. Celle-ci se fait fort d'insister sur le caractère para-juridictionnel de l'institution qui dissipe l'image d'une administration dépendante du pouvoir.

À l'invitation de la Cour européenne des droitsde l'homme (CEDH) et après de nombreuses années de résistance, le Conseil d'État a finale- ment accordé les garanties procédurales imposées par le caractère juridictionnel de la « formation restreinte » chargée de prononcer les sanctions (40). En 1977, le rapporteur du projet de la loi Informatique et libertés, Jacques Thyraud, avait pourtant estimé nécessaire « de préciser, une fois pour toutes [...] qu'il ne s'agit pas d'une juridiction pour éviter toute équivoque. C'est la raison pour laquelle nous avons mentionné, dans notre amendement, que la commission est une autorité administrative indépendante ». « Ni politiques, ni judiciaires, ces autorités sont administratives » rappelle en préambule le rapport d'information du groupe de travail paritaire sur les AAI, qui craint un « empiètement sur le judiciaire » (41).

Les espoirs de celle-ci semblent toutefois porter sur le développement d'une activité de type juridictionnel. Insubordination institutionnelle qui ne manque pas de mettre en cause la conception française de la séparation des pouvoirs sans pour autant desserrer le noeud gordien tressé d'autonomie et de subordination qui enserre la CNIL.

Quaderni , n°75, 2011

Illustration : occupation de la CNIL le 14 décembre 2007 par divers groupes militants et collectifs (Photo : DR)

Notes :

(1) L'informatisation de la société, La Documentation française, 1978 (publié la même année aux éditions du Seuil).

(2) Cet article reprend partiellement le contenu d'une communication à la journée d'étude « Entre licite et illicite, défiance et conformité : les usages détournés des TICS (XIXe-XXIe siècles) » du Groupe de recherche en histoire de l'innovation et des technologies de l'information (HITI-Université Paris IV-Sorbonne), 12 mai 2010. Voir également David Forest, Abécédaire de la société de surveillance, Paris, coll. Arguments et mouvements, Syllepse, 2009, p.31-42 ; David Forest, « Trente ans et des poussières. Retour sur les premiers pas de la CNIL » (dossier « Loi informatique et libertés »), Revue Lamy Droit de l'Immatériel, n°34, janvier 2008, p.77-82

(3) Jean Frayssinet, « La Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) », in Droit de l'informatique et de l'Internet, coll. Thémis, PUF, 2001, p.229

(4) Rapport du sénateur Patrice Gérard « Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié », 15 juin 2006, p.7. www.senat.fr ; Patrick Roger, « CNIL, CSA, 39 autorités sous surveillance ... », Le Monde, 27 juin 2006

(5) CJUE (grande chambre), 9 mars 2010, Commission européenne c/ République fédérale d'Allemagne (aff. C-518-07). L'article 28, § 1, al. 2 de la directive 95/46CE du 24 octobre 1995 dispose que : « [Les autorités publiques] exercent en toute indépendance les missions dont elles sont investies ».

(6) www.cnil.fr

(7) Alain Supiot, Homo juridicus, Paris, coll. La couleur des idées, Seuil, 2005, p.166

(8) Rapport d'information au nom du Comité d'évaluation et de contrôle des politiques publiques sur les AAI, Assemblée nationale, 28 octobre 2010

(9) André Tosel, Un monde en abîme, Paris, coll. Philosophie en cours, Kimé, 2008, p.82

(10) André Vitalis, « Des autorités de régulation », Revue européenne des sciences sociales, t. XXXI, n°97, 1993

(11) Herbert Maisl, « Changer la CNIL ? Pourquoi faire », in Monique Linglet (dir.), Expertises pour l'an 2000, Paris, Éditions des Parques, 1996

(12) Lucien Sfez, La politique symbolique, Paris, coll. Quadrige, PUF, 1993, p.13

nger la CNIL ? Pourquoi faire », in Monique Linglet (dir.), Expertises pour l'an 2000, Paris, Éditions des Parques, 1996, p. 81.

(13) Lucien Sfez, La politique symbolique, Paris, coll. Quadrige, PUF, 1993, p. 13.

(14) Claude-Albert Colliard, Gérard Timsit, Les auto- rités administratives indépendantes, Paris, coll. Les voies du droit, PUF, 1988.

(15) André Vitalis, op. cit.

(16) Philippe Bouchet, « Safari ou la chasse aux Français », Le Monde, 21 mars 1974.

(17) Numéro d'inscription au répertoire national des personnes physiques (RNIPP). Il s'entend du numéro d'identification à 13 chiffres attribué en France à chaque personne physique, nécessairement différent d'une personne à l'autre (à partir du sexe : 1 pour les hommes, 2 pour les femmes, de la date, du lieu et de l'ordre de naissance dans la commune). L'expression « interconnexion de fichiers » recouvre l'utilisation d'un tel identifiant unique.

(18) Barel Yves, La société du vide, Paris, coll. Em- preintes, Seuil, 1984, p. 80

(19) Pierre Musso, « La symbolique de la dérégulation en France », Quaderni, n° 7, 1989, p. 44. Voir également Lionel Levasseur, Pierre Musso, « État et nouvel- les technologies », in Lucien Sfez (dir.), Dictionnaire critique de la communication, t.1, Paris, PUF, 1993.

(20) L'article 21-4° de la loi du 6 janvier 1978 disposait que « Pour l'exercice de sa mission de contrôle, la commission : 4° Adresse aux intéressés des avertis- sements et dénonce au parquet les infractions dont elle a connaissance, conformément à l'article 40 du code de procédure pénal ». Voir Jean-Paul Carminati, « Les non-dénonciations de la CNIL au Parquet », Expertises des systèmes d'information, n°180, février 1995, p. 67.

(21) David Forest, « Vidéosurveillance dans les lieux publics : législation effective, application transparente ? », Quaderni, n° 40, hiver 1999-2000, pp. 31-51.

(22) Décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995.

(23) Pierre Musso, op. cit., p. 52.

(24) Christian Paul, Du droit et des libertés sur l'Internet. La corégulation, contribution française pour une régulation mondiale, Rapport au Premier ministre, 29 juin 2000.

(25) Alain Supiot, op. cit., p. 172.

(26) Lê-My Duong, « Les sources du droit d'Internet : du modèle pyramidal au modèle en réseau », Recueil Dalloz, 2010, n°13, p. 789.

(27) André Vitalis, op. cit., p. 185.

(28) Arnaud Lévy, Faut-il avoir peur d'être fiché ?, Paris, coll. À dire vrai, Larousse, 2009, p. 76.

(29) Le 14 décembre 2007, une soixantaine de manifestants appartenant à divers collectifs occupent les locaux de la Commission durant plusieurs heures pour réclamer sa dissolution. http://souriez.info/ Quelles-libertes-defend-la-Commission-Nationale.

(30) Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République «Une Ve République plus démocratique », p. 126. www.comite-constitutionnel. fr/le-rapport/ .

(31) René Dosière, Christian Vanneste, op. cit.

(32) Rapport annuel de la CNIL, 2007, pp. 7-10. www. cnil.fr.

(33) Cécile Alvergnat, Louise Cadoux, Sébastien Canevet, Raymond Forni, Olivier Iteanu, Louis Joinet, « Il faut sauver la loi informatique et libertés », Le Monde, 17 juillet 2004.

(34) Alex Türk, « Une CNIL réformée, fortifiée et engagée », Libération, 7 janvier 2008.

(35) Voir « Non, la CNIL n'est pas un frein à la lutte contre la fraude sociale ! ». Réponse d'Alex Türk aux propos de Thierry Mariani, député du Vaucluse, selon lequel « il n'y a pas de connexion entre les différents fichiers sociaux, à cause des règles établies par la CNIL » (Le Figaro, 26 avril 2010), www.cnil.fr.

(36) Arnaud Lévy, op. cit., p. 153.

(37) Stéphane Foucart, « Trois questions à Alex Türk », Le Monde, 17 juillet 2004.

(38) Délibération n° 2008-101 du 29 avril 2008.

(39) Amendement au projet de loi sur « Le défenseur des droits », A.N., 10 janvier 2011.

(40) Philippe Breton, L'utopie de la communication, Paris, La Découverte/Poche, 1997.

(41) Conseil d'État, référé (Profil France c/ BetM), 19 février 2008.

(42) René Dosière, Christian Vanneste, op. cit., p.50s.

Mi-mars 2009. Un colloque intitulé « L'idée du communisme » se tient à l'Université londonienne de Birkbek, dont Alain Badiou est un des instigateurs. Il est attendu des participants de démontrer la valeur positive et l'avenir du mot « communiste ». Parmi eux, figurent notamment l'italien Toni Negri, l'américain Michaël Hardt ou encore le slovène Slavoj Zizek, tous représentant peu ou prou la critique « post-marxiste ». L'entreprise qui ne dissimule pas son ambition a introduit une idée qui depuis plusieurs années, et bien avant les remises en cause du capitalisme sous l'effet de la crise systémique, anime les milieux de la critique radicale : les biens dits « communs » voulus accessibles à tous (médicaments, logiciels, transports ...) ne sont pas privatisables.

En défense de cette thèse, ces trois intellectuels se réfèrent, chacun à leur manière et à la lumière de leurs inclinaisons respectives, à la notion de « capitalisme cognitif » élaborée, développée, affirmée et répandue par l'économiste français Yann Moulier Boutang depuis plus d'une dizaine d'années dans le même temps que s'imposait le syntagme « société de l'information » pour désigner l'horizon techno-politique des nouvelles technologies de la communication et la transformation des process de production. La validité de ce concept alternatif aux prétentions hégémoniques appelle une interrogation à la hauteur de son succès.

La théorie du capitalisme dit « cognitif » qui trouve son origine dans les livres manifeste Empire et Multitude de Michael Hardt et Toni Negri, a rencontré une très grande audience dans les milieux altermondialistes en proposant un dérivé « marxien » analysant les transformations du travail et des luttes sociales à l'heure de l'économie informationnelle et des réseaux informatiques sous hégémonie américaine. L'intention du propos n'est rien moins que de proposer une « nouvelle théorie de l'exploitation » succédant à la théorie marxiste. À l'intersection de la pensée radicale et de l'économisme dans le champ intellectuel, elle se présente essentiellement sous les atours d'un discours théorique « non dépourvu de prophétisme » (1). La vitrine culturelle du « negrisme » comprend l'ensemble des outils de diffusion et structures sur lesquels une école de pensée peut trouver à s'appuyer parmi lesquels revues (Multitudes et La revue des livres inspirée de la New York Review of Books) et maison d'édition (Amsterdam). C'est dans cette constellation et ce sillage que s'inscrit « Le capitalisme cognitif ».

La lutte des places sur le marché des métaphores

Celui-ci s'installe dans un paysage qui paraît encombrer de métaphores et, de ce fait, participe d'une lutte autour de définitions, qui seraient autant d'« expressions d'intérêts sociaux divergents, d'imaginaires sociaux différents où se confrontent des projets de société hétérogènes » (2). À suivre Moulier Boutang, le recours au capitalisme cognitif se révèlerait bien moins limitée que la supposée « théorie officielle » de la « société de l'information » consacrée par le Sommet mondial de la société de l'information (SMSI) de Tunis en 2005. Cette notion-cadre à géométrie variable permet de regrouper des thématiques communes et autorise une définition a minima fondée sur le développement d'une infrastructure technique, le poids grandissant et le caractère prédominant et autocentré des activités informationnelles. Elle construit également en creux un foyer d'opposition entre d'une part, une société des réseaux autorégulée, a-hiérarchique, horizontale et coopérative sur le modèle organique et d'autre part, un l'État pyramidal archaïque.

Autre formule marquant une proximité sémantique : le « capitalisme informationnel » élaboré par Manuel Castells à la fin des années 1990 dans le premier tome de sa trilogie « La société en réseaux » avec pour ambition est de décrire « la révolution technique, centrée sur des procédés informationnels » et la « restructuration totale » du capitalisme autour de la mise en réseau d'entreprises hyper-flexibles (3). Dans l'avertissement à la seconde édition de son ouvrage maître Le capitalisme cognitif (Amsterdam, 2008), Moulier Boutang ajoute à titre justificatif que le terme « capitalisme cognitif » a pour mérite d'affiner le diagnostique, sans toutefois dessiner une société singulièrement différente de celles désignées par « la société de l'information » ou « le capitalisme informationnel ».

Il y a pourtant lieu de s'interroger sur son intérêt car c'est en définitive substituer à une formule plastique un concept dont la substance n'est pas moins vague. Ainsi, Bernard Stiegler la reprend à son compte pour la décliner ensuite dans les termes suivants : « cognitif », « créatif », « immatériel » ou encore « réticulaire » (4). Ce réseau de signifiants multipliant les occurrences du terme « réseau », signale une même économie de la contribution. Les nombreuses références à « l'intelligence collective » de Pierre Lévy (5), qui résulterait de l'interconnexion des cerveaux et des ordinateurs à l'échelle planétaire, confirme les emprunts conceptuels et le processus de recyclage de notions (6). De « l'intelligence collective », reprise et réinvestie par Moulier Boutang, au capitalisme cognitif le dénominateur commun réside dans cette analogie avec le vivant.

Ce « capitalisme cognitif » au centre duquel trônent les notions de circulation et de connectivité, demeure toutefois éloignée d'une théorie de la communication. Il s'agit bien plutôt de comprendre les nouveaux rapports de production à l'oeuvre alors que la naissance de ce « troisième capitalisme » inscrit dans la dérégulation des monopoles entend palier une perte du pouvoir explicatif des catégories de l'analyse marxiste classique (classe ouvrière, théorie de la valeur...). Stiegler propose en conséquence une « nouvelle critique de l'économie politique » à l'aune des nouvelles pratiques du travail et d'une « économie de la contribution qui relance le débat sur la propriété ». De son côté, Zizek ambitionne de réactiver une « perspective communiste » susceptible de neutraliser les mécanismes du marché en s'assignant pour tâcher de renouveler « l'économie politique de l'exploitation, par exemple des travailleurs "cognitifs" par leur entreprise » (7). La « coopération entre cerveaux » tend ainsi à se substituer aux rapports de domination chez les glosateurs du capitalisme cognitif. Selon Stiegler, le modèle industriel productiviste et consumériste « s'est proprement désintégré » tandis que les « prolétaires du système nerveux » seraient tout autant privés de « savoir » que ceux du « système musculaire ».

La dénonciation des « nouvelles enclosures »

La « coopération entre cerveaux » dont le mouvement du logiciel libre serait paradigmatique - « les codes de programmation sont toujours le fruit d'une collaboration » (8) - se heurterait toutefois, selon Moulier Boutang, à la « convention artificielle du droit » et à ses nouvelles « enclosures ». Le passage d'une économie de la rareté à celle de « l'abondance » qui accompagne la transition vers le capitalisme cognitif, butte encore sur l'« obstacle » de la propriété intellectuelle adoptant la forme de la clôture (enclosure) ou du péage de l'accès, tous deux violemment contestés car jugés inadaptés à la nouvelle économie. Le mouvement des enclosures, qui désigne l'appropriation des terres communales par les grands propriétaires fonciers en Angleterre partir de la fin du 15e siècle, est devenu, depuis son emploi par Moulier Boutang, une référence obligée au service de la dénonciation de la privatisation des connaissances et des savoirs (9). Tout en demeurant très critique à l'endroit des concepts « negristes », Daniel Bensaïd peut ainsi constater une « nouvelle vague d'enclosures » des biens intellectuels suscitant en retour de nouvelles formes d'oppositions des « sans » qui sont autant de « dépossédés » (10). Ainsi, l'antagonisme le plus crucial, selon Zizek, oppose inclus - parmi lesquels les détenteurs de droits de propriété intellectuelle - et exclus installés en position d'universalité. Partant, il considère dans cette perspective propriété privée et propriété intellectuelle incompatibles, la privatisation des « communs » étant considérée comme un « acte de violence [...] auquel il faut résister par des moyens violents, si nécessaires ». Cette position fait écho à la stratégie dite de « globalisation des luttes » chère aux diverses composantes du mouvement altermondialiste dont beaucoup ont fait de la contestation de la propriété intellectuelle englobée dans la lutte des « sans droits » un cheval de bataille.

Parfois renommée « communisme cognitif » par une méprise sans doute quelque peu entretenue, la notion n'en demeure pas moins fortement contestée au sein même de la gauche radicale

La contestation de la gauche radicale

L'économisme et les théorisations à l'oeuvre dans les écrits de Moulier Boutang ont rapidement essuyé des critiques sévères au sein des différentes familles de pensée de la gauche radicale.

Au confluent de la critique néo-situationniste et de la mouvance autonome, la revue Tiquun attentive à la dénonciation de la société spectaculaire et des théories cybernétiques de la communication sous les auspices de Debord, ne voit dans la « perspective negriste » qu'un perfectionnement du système et l'expression d'un antagoniste « au sein de la classe des gestionnaires, entre sa fraction progressive et sa fraction conservatrice » . Perspective en trompe l'oeil donc.

Mais ceux sont certainement les économistes marxistes qui portent le fer de la critique au coeur des élaborations conceptuelles. L'édification de ce nouveau « mode de production » convoquant toutes les catégories marxistes confondrait la connaissance avec la diffusion de l'information pour faire de l'intelligence le produit nécessairement émergent du rapprochement de cerveaux distants. Ainsi, les formes modernes de la marchandise, loin de conduire au dépassement de la loi de la valeur argué par les tenants du capitalisme cognitif, retrouveraient au contraire « la contradiction absolument classique entre la forme que prend le développement des forces productives (ici la diffusion gratuite potentielle) et les rapports de production capitalistes qui cherchent à reproduire le statut de marchandise, à rebours des potentialisations des nouvelles technologies » . La confusion entretenue entre valeur d'usage et valeur d'échange au mépris de leur différence irréductible, serait par ailleurs révélatrice d'une méconnaissance des distinctions intellectuelles fondatrices de l'économie politique . C'est encore le cas de la réduction de la force de travail marchande à la valeur monétaire ou de l'effacement supposé des lignes de partage entre travail et capital signant l'absence de fondement empirique et l'absolutisme de cette théorie . Michel Husson a synthétisé les méthodes retenues consistant à se vouloir novateur à tout prix et à monter en épingle tel aspect étudié dans un éclectisme mobilisant toutes les données et références sans craindre l'extravagance et l'outrance du propos. Un exemple topique réside dans la proclamation réitérée de la disparition du travail matériel alors que la coopération des « cerveaux en réseau » ne suffit pas à éclairer les concepts présentés tels que le « cognitariat ». Autant de critiques sur lesquelles Moulier Boutang ne s'attarde guère dans la seconde édition de son ouvrage sinon pour qualifier leurs auteurs d'« orthodoxes » (sic).

Au service de « l'économie de l'immatériel »

Dans cette seconde édition, afin de contrer des critiques épistémologiques virulentes, un grand nombre des discutants de Moulier Boutang, acquis à son analyse au sein du think thank de Philippe Lemoine (dirigeant de LaSer, « leader des services d'intermédiation et relation client »), ne ménagent pas leurs efforts pour la relier à la critique de l'économie politique de Marx, et établir une filiation tout en admettant que ce « capitalisme cognitif », quand bien même se voit-il qualifié de « post-marxiste », demeure bien dans l'enceinte du capitalisme. Or, dans le même temps, les références au marxisme sont dénoncées par d'autres de ses laudateurs comme Michel Henochsberg, qui y décerne non seulement une « tromperie » mais, pire encore, « le spectre de la critique de l'économie politique ». D'autres encore, dont les préoccupations relèvent directement de la sphère marchande comme André Rébiscoul, publicitaire chez Publicis, voient partiellement satisfait leur « besoin de concept ». Ce point de vue, loin de participer à la régénération de la critique marxiste, est à rapprocher des conclusions du rapport Jouyet-Lévy : « L'économie de l'immatériel et la croissance de demain » , commandé par Nicolas Sarkozy alors ministre de l'économie, auquel Moulier Boutang renvoi sans la moindre distance critique. Le postulat de ce rapport réside dans la liaison entre révolutions technique et socio-économique. Il prône, au terme d'une approche de la nouvelle « économie de l'immatériel » foncièrement « technico-financière », selon l'analyse de Pierre Musso, la marchandisation des savoirs et « connaissances » englobant tout à la fois et sans distinction l'innovation, la recherche, l'enseignement, le design, la créativité, la publicité et le marketing selon la règle implicite de l'équivalence généralisée (11). Parmi les nombreuses propositions du rapport, domine la volonté de déréguler (fréquences hertziennes, propriété intellectuelle ...), et libéraliser massivement pour « gagner la bataille de l'immatériel ». Enjeu qui suppose de « traiter économiquement le capital humain » devenu un « actif immatériel », et contredit par conséquent singulièrement les positions des adversaires d'une propriété intellectuelle « hégémonique » rangés sous la bannière du « capitalisme cognitif ».

Collaboratif, ce concept l'est certainement qui se nourrit des commentaires de ses promoteurs. Plastique et paradoxal, il l'est tout autant dès lors que son contenu reflète les intérêts matériels et stratégies de ses destinataires. Ici donc la théorie sans doute classée de manière hâtive autant qu'abusive dans le champ de la radicalité s'accouple à la sphère marchande et y apporte la légitimité d'un discours dont les prétentions savantes, critiques et subversives contribuent in fine à renforcer l'objet dont elle apparaît vouloir opérer l'analyse.

Quaderni , n°71, hiver 2009-2010

NOTES :

(1) Louis Pinto, « La pensée post- de Toni Negri » in, Bertrand Geay, Laurent Willemez (coord.), Pour une gauche de gauche, Bellecombe-en-Bauges, Éd. du Croquant, coll. Savoir/agir, 2008, p.197

(2) Serge Proulx, « Interroger la métaphore d'une société de l'information : horizon et limites d'une utopie », Communication & Langages, n°152, juin 2007, p.109

(3) Manuel Castells, La société en réseaux, tome 1, L'ère de l'information, Paris, Fayard, 1999, p.21 et 22 ; p.86-87

(4) Bernard Stiegler, Pour une nouvelle critique de l'économie politique, Paris, Galilée, coll. Débats, 2009, p.66

(5) Pierre Lévy, L'intelligence collective, Paris, La Découverte, Poche/Essais, 1997

(6) David Forest, « L'intelligence collective : anatomie d'un poncif », Questions de communication, n°15, 2009, p.55

(7) Slavoj Zizek, « Le léninisme aujourd'hui : comment commencer par le commencement », Contretemps, n°2/2009, p.141

(8) Michael Hardt, Toni Negri, Multitude, Paris, 10/18, coll. Fait et cause, 2006, p.347

(9) David Forest, « La citadelle du droit d'auteur : panorama de quelques idéologies contemporaines », Quaderni, hiver 2004-2005, n°56, p.11-12

(10) Daniel Bensaïd, Les dépossédés. Karl Marx, les voleurs de bois et le droit des pauvres, Paris, La Fabrique, 2007, p. 67 et 76

(11) Pierre Musso, " Une critique de l'économie de l'immatériel vue par le rapport Jouyet-Lévy », Quaderni, n°64, p.81 s.

À l'orée du 3e millénaire, alors que la frénésie spéculative des valeurs des sociétés de la « nouvelle économie » battait son plein, la contestation des règles de la propriété intellectuelle commençait à sourdre avant d'emprunter les atours d'une modernité forcée. On en était encore, selon Pierre Sirinelli, « au stade des incantations » (1). Cette contestation se fait entendre avec fracas dès 1994 à la faveur du manifeste « A Magna Carta for the Knowledge Age » dans lequel les cyber-prophètes Esther Dyson, George Gilder, Goerge Keyworth, et Alvin Töffler mettaient en garde le gouvernement américain quant à la tentation d'appliquer les concepts hérités de la révolution industrielle à la propriété intellectuelle de la « troisième vague », celle de la « société de l'information » dont les « autoroutes de l'information » étaient une manifestation emblématique. La numérisation des oeuvres et leur libre circulation sur les réseaux numériques auraient soustrait de facto les contenus à l'empire du « vieux droit » impuissant à régir les propriétés immatériels (2). La remise en cause des modèles économiques, et élaborations normatives résultant d'un « compromis social toujours susceptible de réajustements » (3), n'est pas nouvelle.

L'« affaire Napster » (4), ce site de téléchargement illégal, a constitué l'abcès de fixation d'un conflit dont la mise en scène a opposé tenants « forcenés » des droits de propriété intellectuelle et utilisateurs « bridés » d'une partie de la liberté autorisée par les potentialités des réseaux. Les industries culturelles affrontent des pratiques qui menacent fondements de la propriété intellectuelle et assises des modèles économiques. Pour avoir toujours été précaire, ceux-ci ont été particulièrement mis à mal au mitan des années 1990 avec la numérisation des oeuvres, la dématérialisation des supports, l'identité parfaite entre copie et original, la multiplication des moyens de diffusion, la mondialisation des flux et des échanges qui caractérisent la société de l'information.

D'une part, la réglementation sur les contenus « à la recherche d'un nouvel équilibre » (5) s'est heurtée à la complexité des questions soulevées par Internet auxquelles il est rapidement apparu illusoire de prétendre répondre essentiellement par le biais de solutions techniques. Les industries culturelles ont quelque peu tardé à prendre la mesure de ces phénomènes et leurs répercussions. Ainsi, les offres légales en matière musicale, cinématographique, audiovisuelle, et désormais d'édition littéraire, peinent encore largement à constituer un modèle économique viable et assurer la compatibilité des normes techniques.

D'autre part, et il convient de s'y attarder, s'est développée une hostilité croissante au droit d'auteur perçu comme le principal « obstacle » (6) aux promesses de la société de l'information.

Lire la suite dans la Revue Lamy droit de l'immatériel , octobre 2010, p.63-70

NOTES

(1) Pierre Sirinelli, « Le droit d'auteur à l'aube du 3e millénaire », JCP G, p., 5 janvier 2000, p.13 et s.

(2) Voir Pierre Trudel, « Quel droit et quelle régulation dans le cyberespace ? », Sociologie et Société, Vol.32, n°2, automne 2000, p.191

(3) François Benhamou, Joëlle Farchy, Droit d'auteur et copyright, Paris, coll. Repères, La Découverte, 2009, p.19

(4) Voir notamment David Forest, « Napster, un cadavre encombrant », Expertises des systèmes d'information, n°270, 2003, p.180-184 ; Joëlle Farchy, Internet et le droit d'auteur : la culture Napster, Paris, coll. Cnrs Communication, Éd. Cnrs, 2003.

(5) Joëlle Farchy (dir.), Droit d'auteur et univers numérique : à la recherche d'un nouvel équilibre, Paris, Rapport du Cnrs, 2004

(6) Terme retenu par Joëlle Farchy, « Le droit d'auteur est-il soluble dans l'économie numérique ? », Réseaux, 2001/6, p.17

Les relations entre droit d'auteur, sur le versant de la protection des droits, et le droit des données personnelles, ont été organisées par la loi Informatique et libertés à la faveur de la réforme du 6 août 2004. Cette rencontre placée sous le signe de la défiance a conduit à une alliance qui n'a pas dissipé la tension entre ces deux droits ni écarté une remise en question des équilibres internes de part et d'autre.

Et s'il était possible de trouver un cadre d'intelligibilité de la norme hors du droit, dans une représentation figurative de la loi (1) et, pour emprunter la formule de Mireille Delmas-Marty, y déceler « une forme imaginante du droit » (2). En 1997, Richard Stallman, écrit une nouvelle participant du genre anti-utopique intitulée « Le Droit de lire » afin de projeter dans le futur la vision du monde des militants du logiciel libre (3). Dans la société imaginée et décrite par la figure emblématique de ce mouvement, chaque morceau de musique, texte, film et logiciel se voit couplé à un « mouchard », c'est-à-dire un logiciel lié à l'oeuvre qui permet de la suivre à la trace. La « SPA », qui dans le récit est l'acronyme de « Software Publisher's Association », se comporte comme une force politique officielle, exerçant avec la « Centrale des licences » un contrôle implacable, encourageant la dénonciation de ceux dans lesquels le lecteur est invité à reconnaître les descendants à la fois proches et lointains des partisans-résistants du logiciel libre. Un « Big Brother » exerce une surveillance et une répression au nom de la propriété intellectuelle dont il est le gardien dévoué et l'oeil omniprésent. La traçabilité des logiciels, qui fait figure de solution technique et de remède pour les auteurs et créateurs, devient dans ce récit le cauchemar de l'enfermement technologique. Le recours à la technique se présente tout à la fois comme remède à l'utilisation frauduleuse des oeuvres et poison de la surveillance orwellienne, à l'instar du Pharmakon de Platon (4).

Aux États-Unis, le téléchargement d'oeuvres protégées a conduit à des poursuites judiciaires de grande ampleur initiées par la RIAA (Recording Industry Association of America) à l'encontre des utilisateurs de sites de partage P2P (Peer-to-peer). Cette démarche a vu s'opposer protection du copyright et règles de la privacy (5). La déclaration de son président Cary Sherman témoigne de la rigueur dont son organisation fait preuve : « Cette activité est illégale, vous n'êtes pas anonymes quand vous vous y adonnez » (6). Le DMCA (Digital Millenium Copyright Act) permet à un ayant droit d'obtenir d'un FAI (fournisseur d'accès à internet) des informations sur l'un de ses abonnés, au moyen d'une simple assignation (7). Pour autant, le refus des juges américains de contraindre l'opérateur de télécommunication Verizon (8) à divulguer le nom de ses abonnées soupçonnés de piratage a apporté une preuve renouvelée de l'attachement à la privacy. D'autres pays de common law sont particulièrement favorables aux titulaires de droits. Ainsi, le droit australien leur permet de déclancher temporairement des perquisitions et saisies sans en avertir la personne concernée (« Anton Piller Order » (9)), ce fut de cas pour la MIPI (Music Industry Piracy Investigations) à l'encontre de Sharman network, éditeur de Kaaza dans la cadre de sa plainte pour violation du copyright.

Cette offensive, devenue pour Jack Valenti, président de la Motion Picture Association of America (MPAA), une « guerre anti-terroriste personnelle », a atteint les rivages de l'Europe. En France, des poursuites judiciaires ponctuelles à l'encontre d'internautes (10), contestées par une large part de l'opinion, ont pris une tournure résolument polémique à mesure que le haut débit s'imposait dans les foyers. Surtout, elles se sont heurtées à des obstacles techniques dès lors que l'identité des utilisateurs « masquée par l'adresse IP » (11) n'était plus directement accessibles aux titulaires de droits, et pouvait bénéficier du filtre protecteur de la loi Informatique et libertés.

Cette contestation a connu son acmé lorsqu'une coalition d'artistes, politiques et intellectuels appelant en 2005 dans la presse à « libérer la musique », dénonçait une « politique répressive et disproportionnée » à l'encontre de « quelques boucs émissaires », et invitait à l'arrêt des poursuites engagées (12). Certains, parmi les juristes, estimaient que « La répression, quand bien même serait-elle clémente, lance un message clair : certaines industries culturelles ont déclaré une guerre ouverte à leurs propres clients » (13). Peines trop lourdes a-t-on lu et entendu (14) à l'encontre d'une contrefaçon présentée comme « à usage privé » par opposition à celle dite « commerciale ». Le droit d'auteur, de son côté, s'exercerait au détriment des droits du public et de « la demande sociale tendant à un accès large et facilité aux contenus culturels » (15).

Internet est apparu comme une « source de conflits de valeur » (16), notamment entre droit de propriété et celui au respect de la vie privée. Il rend complexe et délicat l'articulation de droits dont la valeur sociale est élevée, mais dont l'étendue respective est contestée (17). Le droit d'auteur « en crise », selon le terme d'Alexandra Bensamoun (18), se serait retourné en son contraire aux yeux de l'opinion pour Pierre Sirinelli (19). Alors que sa naissance s'inscrit dans l'idée du progrès de la liberté d'expression bridée par les privilèges d'édition, le voilà désormais instrument de prédation et de censure. Considéré comme le maître d'oeuvre d'une « publicisation de l'espace privé » (20), le droit d'auteur a été rangé nolens volens du côté de la transparence contre « le besoin d'intimité » sous la forme du secret, « cette loi commune de la sociabilité » selon Geny (21). Au sein de la galaxie des droits de la personnalité, la multiplication des régime spéciaux a répondu à de nouvelles applications et préoccupations. Le droit des « données à caractère personnel » (DP) y a pris une place de choix pour devenir l'expression privilégiée du pouvoir de maîtrise de ses relations avec autrui conféré à la vie privée (22), et son principal rameau. Pourtant, à croire les moteurs de recherche et réseaux sociaux, celle-ci serait une notion « obsolète » dont les jeunes générations ne partagent pas les présupposés et, à tout le moins, faudrait-il la relativiser (23).

La rencontre entre droit d'auteur et vie privée est moins récente qu'il y paraît. Si la doctrine française débat de longue date de la « conciliation » (24) entre la protection de l'intimité et celle accordée à l'oeuvre - la protection des lettres missives en fournit un exemple topique (25) -, c'est le plus souvent pour étudier les rapports entre respect de la vie privée et liberté de création de l'historien ou journaliste. Ces deux droits n'ont pas toujours été séparés ni antagonistes quand les atteintes à la vie privée étaient réparées par le biais du droit d'auteur (26). L'alliance inédite du droit d'auteur et des DP réalisée par la réforme du 6 août 2004, qui transpose la directive européenne 95/46/CE du 24 octobre 1995, revêt les atours d'un mariage « morganatique ».

Lire la suite dans la Revue Lamy droit de l'immatériel , mars 2011, p.80-90

En médaillon : Les Époux Arnolfini de Jan van Eyck, 1434 (National Gallery, Londres)

NOTES :

(1) Louis Marin, Utopiques : jeux d'espace, Paris, coll. Critique, Minuit, 1973, p.110.

(2) Allocution de Delmas-Marty M., « Internet, révélateur et producteur de règles », colloque Vox Internet II, 26-27 mars 2010. www.voxinternet.org/spip.php?article357.

(3) « Le droit de lire » in Blondeau O., Latrive F. (éd.), Libres enfants du savoir numérique, Paris, Éditions de L'éclat, 2000, p.59. http://www.gnu.org/philosophy/right-to-read.fr.html.

(4) Platon, Phèdre, Garnier-Flammarion, 1999. « cette "médecine", ce philtre, à la fois remède et poison, s'introduit déjà dans le corps avec toute son ambivalence. Ce charme, cette vertu de fascination, cette puissance d'envoûtement peuvent être - tour à tour ou simultanément - bénéfiques et maléfiques », Derrida J., La pharmacie de Platon, Paris, Seuil, 1972, p.264.

(5) Elle trouve son origine dans le 4e Amendement de la Constitution des États-Unis (« Les arrestations et perquisitions ne peuvent avoir lieu sans mandat »), dans son exégèse par le juge Thomas Cooley (1888) qui évoquait le « droit d'être laissé en paix » (the right to be let alone), et enfin dans l'article fondateur de Samuel Warren et Louis Brandeis « The Right to Privacy » (Harvard Law Review, vol. 4, n°5, 1890-1891, p.193-220,) dont le principe sous-jacent est celui de l'inviolabilité de la personnalité. Si Brandeis fait de ce droit la matrice de toutes les libertés, il s'abstient toutefois de le définir, et cette omission un siècle plus tard prend la forme d'une béance que les meilleurs esprits s'échinent à combler.

(6) « Peer-to-peer : les majors changent de tactique », 27 juin 2003. www.journaldunet.com.

(7) Copyright Law of the United States. 17 USC § Section 512 (h) : « Limitations on liability relating to material online » qui prévoit qu'un « titulaire du droit d'auteur ou une personne autorisée à agir en son nom et pour le compte du titulaire peut demander au clerc de tout tribunal d'instance des États-Unis d'émettre une injonction au fournisseur de service pour l'identification d'un contrefacteur presumé ». Voir Gaubiac Y., « Logiciels de distribution de musique peer to peer. Affaire Riaa c/Verizon », CCE, mars 2004, p.11 s.

(8) Riaa c/ Verizon. US Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, 19 décembre 2003. Dans le même sens, voir également l'affaire Riaa c/ Charter Communication (US Court of Appeals, 8th Circuit, 4 janvier 2005).

(9) Anton Piller KG v. Manufacturing processes Limited (1976), Ch. 55.

(10) Voir par exemple TGI Paris, Sppf, Scpp, Sacem, Sev c/ B. D., 28 janvier 2004. De façon exceptionnelle, cet internaute contrefacteur récidiviste a été notamment condamné à 6 mois de prison ferme pour vente d'oeuvres téléchargées via des sites P2P.

(11) Pierre Sirinelli, « The graduated response and the role of intermediaries : avoiding the Apocalypse or a return to the sources ? » in Bently L., Sothersamen U., Torremans P. (éd.), Global Copyright. Three undred years since the Statute of Anne to Cyberspace, Edward Elgar Publishing Limited, Cheltenham, UK, 2010, p.481.

(12) Appel lancé dans Le Nouvel Observateur, 21 février 2005.

(13) Canevet S., Rojinsky C., article précité.

(14) Jean Cedras, Le téléchargement illicite d'oeuvres protégées par le droit d'auteur, Rapport au Ministre de la Culture et de la communication, avril 2007, p.12.

(15) CSPLA, avis n°2005-2 du 7 décembre 2005 sur la distribution des oeuvres en ligne.

(16) Delmas-Marty M., précité.

(17) « La question, jadis illégitime, vient de plus en plus souvent à l'esprit, estiment Sébastien Canevet et Cyril Rojinsky au mitan des années 2000 dans une tribune retentissante, car il subit aujourd'hui une extension très notable, quitte à parfois méconnaître le nécessaire équilibre entre le droit des auteurs et les droits du public ». « Et si le droit d'auteur allait trop loin, sur internet et ailleurs ? », D. 2005, n°13, p.849.

(18) Bensamoun A., « Portrait d'un droit d'auteur en crise », RIDA, avril 2010, n°224.

(19) Pierre Sirinelli, précité, p.486.

(20) Benabou V.-L., « Droit d'auteur versus vie privée (et vice-versa) », Propriétés intellectuelles, juillet 2005, n°16, p.271.

(21) François Geny, Des droits sur les lettres missives, t.1, Paris, Sirey, 1991.

(22) Robert J., Duffar J., Droits de l'homme et libertés fondamentales, Paris, 7e éd., Monchrétien, 1999, p.407

(23) Pour sacralisée qu'elle soit, la privacy n'en demeure pas moins discutée. Par le mouvement communautarien notamment qui, aux États-Unis, défend la thèse de l'intérêt supérieur de la communauté (Amitaï Etzioni, The Limits of Privacy, Basic Books, 1999). Selon le juriste Daniel Solove, le concept de privacy doit non seulement relativisé mais également pensé comme un perpetuum mobile (Understanding Privacy, Cambridge, Harvard University Press, 2008).

(24) Ambroise Soreau, Droit d'auteur et vie privée, Thèse, Nantes, 2000, p.13 et n°30.

(25) François Geny, précité, p.180.

(26) C'est en 1905 que les juges de la Cour suprême reconnaissent l'existence d'un « right of privacy » autonome, détaché d'une protection par le biais de l'appropriation des lois du copyright Pavesich v. New England Life insurance Co., 122 Ga, 190, 50 S.E. 68 (Ga 1905), 3 mars 1905. Voir Scoglio St., Transforming Privacy. A transpersonal philosophy of rights, Praeger Publishing, 1998.