« My mind is going, I can feel it »

HAL (ordinateur de « 2001 L'Odyssée de l'espace »)

L'aspiration à un "droit à l'oubli numérique" s'est fait jour avec le développement de la vie en réseau, le rôle prépondérant des moteurs de recherche et l'exposition de soi d'un nombre croissant d'internautes notamment sur le web social. Plus ou moins largement compris en fonction des intérêts des acteurs, ce droit réfléchit avec un éclat particulier les difficultés auxquelles se heurte la régulation d'internet. Les réponses apportées et les propositions avancées dessinent en creux la place du droit et de la loi à l'ère des réseaux.

Si le droit à l'oubli ne bénéficie d'aucune consécration en tant que tel, il se déduit de certaines dispositions législatives ou réglementaires qui en révèlent l'intention. Parmi celles-ci, la loi du 6 janvier I978 qui limite la période de conservation des DP (données personnelles) sans toutefois fixer de durée déterminée, et accorde à I'individu concerné un droit de rectification et d'opposition. Cette durée est déterminée par le responsable du traitement pour le temps nécessaire à la finalité pour laquelle les DP sont collectées. Cette préoccupation se manifeste, par exemple, dans la délibéra- tion de la Cnil concernant les modalités d'archivage électronique de DP dans lesecteur privé (délibération du 11 octobre 2005). Pour le secteur public, le Conseil d'État a jugé que l'absence de précision quant à la durée de conservation des données entache d'irrégularité une délibération d'un établissement public modifiant un traitement automatisé (1).

L'article 38 de la loi "Informatique et libertés", prévoit le droit pour un individu de s'opposer pour un "motif légitime" à ce que ses DP fassent l'objet d'un traitement, mais ne se confond pas avec un véritable droit de suppression. La proposition de loi dite "Destraigne-Escoffier" visant à "mieux garantir Ia vie privée à I'heure du numérique", adoptée par le Sénat en première lecture le 24 février 2010 (2), envisage pour l'essentiel de renommer ce droit d'opposition "droit de suppression", sans toutefois supprimer l'exigence d'un "motif légitime" inscrite à I'article 38 (3) .

Le droit à l'oubli ne ferait pas débat et se présente le plus souvent comme une évidence, un présupposé guère questionnable. Il est toutefois l'expression d'intérêts divergents. La loi "Informatique et libertés" les prend en compte en matière littéraire et journalistique d'une part, dans le souci de la recherche historique et de la conservation des archives, d'autre part.

En premier lieu, la loi sur les archives du 3 janvier 1979 qui pose le principe d'un "droit à la mémoire" impose une large obligation de conservation des archives publiques ou privées et, par conséquent, constitue un point de butée de la loi "Informatique et libertés". Une recommandation de la CNIL a tenté de la concilier avec la loi de 1978 (délibération du 10 mai 1988). Cette tension a trouvé à s'exprimer avec une acuité particulière à la faveur de la découverte en 1991 du "fichier juif" élaboré sous I'occupation et finalement versé aux archives nationales (4). La question s'était alors posée dans les termes suivants : fallait-il le détruire ou le conserver alors même qu'il contenait des DP "sensibles" ?

Le législateur a pris également en considération les risques d'entrave à la liberté d'expression et d'information. Ainsi, la loi de 1978 ne s'applique pas aux traitements mis en æuvre aux seules fins d'expression littéraire et artistique, et d'exercice à titre professionnel de l'activité de journaliste. L'article 9 de la directive n" 95/46/CE du24 octobre 1995 enjoint les États membres à garantir un équilibre dans leur législation avec la liberté d'expression. La CJUE a indiqué clairement eue toute restriction à cette liberté en application de la directive doit respecter le principe de proportionnalité (5).

Les demandes d'anonymisation ou de suppression en matière de presse illustrent la difficulté à appliquer ce "droit à I'oubli". Ce peut être le cas notamment s'agissant de reportages ou documentaires relatant des affaires criminelles passées. Si le Tribunal de grande instance indique que la faculté d'opposition de I'article 38 a bien "vocation à être invoquée au soutien d'une demande de suppression d'un article de presse ancien" (6) , la jurisprudence cortsidère par ailleurs qu'il est parfaitement licite de rappeler, plusieurs années après, la teneur d'une décision iudiciaire et cle débats alors portés à la connaissance du public par des comptes rendus (7) . Pour autant, la liberté d'expression interdit de retenir une "atteinte distincte de la violation de la vie privée sur le fndement d'un violation de la loi Informatique et libertés" (8).

La sociabilité du web 2.0 a rapidement constitué une des principales menaces au "droit à I'oubli numérique". Dans le but d'harmoniser les règles élaborées à l'échelon européen, le Groupe de travail de I'article 29 ("G29") a précisé dans un avis du 12 juin 2009 les règles auxquelles il souhaitait voir se conformer les réseaux sociaux, et conclu à l'application de la directive no 95/46/CE (9). Les autorités de protection européennes demandaient notamment à ces acteurs de supprimer les comptes restés inactifs pendant une longue période, d'accorder un droit de suppression des données aux personnes concernées, de proposer aux internautes d'utiliser un pseudonyme, et mettre en place un outil accessible aux membres et aux non-membres en page d'accueil aux fins de déposer des plaintes relatives à la vie privée. Le G29 avait enjoint les réseaux sociaux d'indiquer dans quelle mesure ils comptaient mettre en oeuvre ses recommandations tout en exprimant sa volonté d'auditionner les principaux d'entre eux.

Cette position de principe s'inspire de précédentes recommandations du 4 avril 2008 à l'endroit des moteurs de recherche (10). Celles-ci relayent une concertatiorr engagée entre les autorités de protection et les acteurs du nrarché. Outre ie rappel de I'applicabilité de ia directive no 95/46/CE, il leur était recomnrandé d'effacer les DP dès que possible, au plus tard à l'issue d'une période de six mois. Si la Cnil relevait "quelques progrès", dans I'attitude de Google qui réduit en septenlbre 2008 la durée de stockage à neuf mois, elle admettait ouvertement que la société sur le fond " refuse pour le moment de se soumettre à la légtslation européenne sur la protection des données " (communication du 17 septembre 2008) .

Dans la partie de son rapport annuel pour I'année 2009 intitulée " Les réseaux socioux et le droit a l'oubli ", la Commission tire le bilan de contrôles effectués auprès d'eux pour conclure sur un mode euphémique que " les durées de conservation ne sont pas systématiquement définies et sont porfois excessives" (11). La distance des acteurs se manifeste par la prééminence du rapport de négociations, et des concessions à la loi sous la pression des clients-utilisateurs. Aussi, plusieurs voies alternatives à la réglementation étatique sont explorées.

Le volontarisme gouvernemental en matière de promotion du droit à l'oubli privilégie la corégulation dans la lignée du plan "France numérique 2012" initié en 2008, qui recommandait de fàvoriser la soft law ("droit mou"). La signature, le 13 octobre 2010, d'une charte visant à rendre effectif "un droit à l'oubli sur les slres collaboratifs et les moteurs de recherche" sous l'égide du secrétariat d'État à la Prospective et au Développement del'économie nurtrérique, après concertation avec quelques uns de ses acteurs, confirme cette orientation (12). Elle vise. parmi de nonrbreux engagements à favoriser la mise en oeuvre du droit de suppression du compte et, plus particulièrement, à faciliter la désindexation de certains contenus.

Une autre voie réside dans I'adoption de solutions techniques. Parmi celles-ci, les privacy enhancing techologies (PET's), ces gestionnaires techniques de la vie privée prétendent ainsi établir un équilibre entre le collecteur de données et la personne concernée (13). La "privacy by design" consiste, pour sa part, à intégrer la dimension, vie privée et données personnelles, dès le stade de la conception des outils technologiques. Le rapport de l'association Cyberlex, qui réunit avocats et juristes, largement favorable à l'autorégulation, propose ainsi de consacrer ce concept à I'aide de normes internationales quitte à réintroduire in fine la loi dont il avait souhaité ledépassement (14).

Cette perspective, étrangère aux modes de régulation existants, est pour l'instant repoussée par le rapport Destraigne-Escoffier d'autant qu'elle laisse certaines questions en suspens : comment se souvenir de ce que l'on a dit à l'un et pas à l'autre ? Ne pas se contredire ? Au-delà du passage d'un droit centré sur la protection des individus à celui sur la maîtrise de ses données, cette réponse d'essence individualiste repose essentiellement sur le self-control de sujets contractants considérés comme autonomes, conscients et informés.

Revue Lamy Droit de l'Immatériel , avril 2011, n°70

Notes

(1) CE, 18 mars 2005 (Syndicat national de défense de l'exercice libéral de la médecine d'hôpital)

(2) destraign A.-M., Escoffier Y., La vie privée à l'heure des mémoires numériques, Sénat, Rapport n°441, 27 mai 2009. Voir Desgens-Pasanau G., A propos de la proposition visant à mieux garantir le droit à la vie privée à l'heure numérique, CCE, 2010, n°8, p.71

(3) Forest D., "Là-bas si j'y suis" ou les mirages du droit à l'oubli numérique, RLDI 2010/56, n°1876 contra Drouard E., "Internet et le droit à l'oubli numérique. Quels enjeux ? Quelles régulations ?, Megipress 2010, n°272, 2010, p.3-4

(4) Forest D., Le fichier juif en filigrane du débat sur les statistiques ethniques, Expertises, 2007, n°314, p.171-172

(5) La CJUE a apporté des précisions sur le prinicpe de proportionnalité applicable aux régles de protection des DP confrontés à al liberé d'expression dans son arrêt Bodil Lindqvist aux points 88 à 90 (Aff., n°C-101/01, 6 nov. 2003)

(6) TGI Paris, 25 juin 2009, Légipress 2009, n°266, III, p.215, note Mallet-Poujol

(7) Voir not. Cass 1ère civ., 20 nov. 1990, n°89-12580

(8) TGI Paris, réf. 12 oct. 2009; voir Le Clainche J., Droit des données personnelles et liberté d'expression : hiérachisation ou conciliation ?, RLDI 2010/56, n°1843

(9) "Opinion on online social networking", Article 29 data protection working party

(10) Avis n°1/2008 du "G29" sur les aspects de la protection des données liés aux moteurs de recherche", 4 avril 2008

(11) CNIL, Rapport annuel 2009, p.28

(12) Thiérache C., Le droit à l'oubli numérique : un essa à transformer, RLDI 2011/67, n°2188

(13) Voir Poullet Y., Mieux sensibiliser les personnes concernées, les rendre acteurs de leur propre protection, RLDI 2005/5, n°152

(14) Cyberlex;, L'oubli numérique est-il de droit face à une mémoire numérique limitée ?, 2010, www.cyberlex.org, pour une synthèse, voir Berguig M., Thiérach C., L'oubli numérique est-il de droit face à une mémoire numérique limitée ?, RLDI 2010/62, n°2039