il faut noter la parution au Journal officiel du 17 janvier de l'arrêté du 28 décembre 2011 homologuant les coefficients SN et VN.

Ces coefficients sont pris en application de l'arrêté du 4 mars 2011 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000.

Les coefficients sont fixés sur la période trimestrielle et permettent de déterminer les tarifs d'achat de l'électricité produite à partir de l'énergie photovoltaïque.

C'est une réponse ministérielle intéressante pour l'ensemble des producteurs d'ENR bénéficiant de l'obligation d'achat qui est parue le 6 décembre 2011.

A la suite d'une question d'une députée relative aux conditions d'achat du biogaz (ci-dessous téléchargeable), le Ministre de l'agriculture a néanmoins eu l'occasion de préciser dans quelles conditions une installation produisant de l'électricité à partir d'ENR dont le contrat d'achat a déjà été conclu peut bénéficier d'un nouveau contrat d'achat.

Le principe:

Cette problématique est soulevée par le fait qu'en principe, une fois le contrat conclu, l'installation est considérée comme "existante". Dès lors, l'intervention de nouvelles conditions tarifaires ne peut avoir pour effet de s'appliquer aux installations bénéficiant déjà d'un contrat.

Cette règle est rappelée par chaque arrêté tarifaire afférent aux filières de production (éolien, photovoltaïque, biogaz...).

L'exception:

En tant que telle, l'exception n'est pas nouvelle: en effet, l'article 9ter du décret n°2001-410 prévoit que :

"Est considérée comme mise en service pour la première fois une installation existante ayant fait l'objet d'investissements de rénovation dont le montant et la nature correspondent, pour la filière considérée, aux critères fixés par arrêtés du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'énergie . Sous réserve de disposer d'une autorisation d'exploiter prévue par le décret du 7 septembre 2000 susvisé et, dans le cas où un tel certificat est requis, d'un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat prévu par le présent décret, cette installation peut prétendre au bénéfice d'un contrat d'achat aux tarifs définis à l'annexe 1 de l'arrêté de la filière concernée ou des dispositions correspondantes."

La réponse ministérielle publiée le 06 décembre est intéressante en ce que le Ministre admet que depuis 2001, l'arrêté ministériel fixant les critères relatifs au montant et à la nature des investissements de rénovation permettant de voir une installation comme "nouvelle" au sens de l'article 9ter du décret du 10 mai 2001, n'a toujours pas été pris .

Ainsi, le Ministre précise cette évidence: "[...] les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation "

On ne pourra que les y encourager, faute de quoi il n'est pas totalement à exclure qu'un jour, la jurisprudence du Conseil d'Etat afférente au décret "estuaires" (où le Premier Ministre avait été enjoint de prendre le décret en attente depuis près de 15 ans...CE, Section du contentieux, sur le rapport de la 6ème sous-section, 28 juillet 2000, N° 204024) ait à s'appliquer à nouveau....

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Question publiée au JO le : 11/10/2011 page : 10697

Réponse publiée au JO le : 06/12/2011 page : 12795

Texte de la question

Mme Sandrine Hurel attire l'attention de M. le ministre de l'agriculture, de l'alimentation, de la pêche, de la ruralité et de l'aménagement du territoire sur les conditions et tarifs de rachat de l'électricité issue du biogaz. Depuis la parution au Journal officiel de l'arrêté relatif à cette question le 21 mai 2011, de nombreuses questions restent en suspens. En effet, la nouvelle version du contrat d'achat d'électricité n'existe toujours pas. Cette situation met en danger les installations prêtes à produire mais qui, faute de contrat, ne peuvent livrer et donc percevoir de revenus indispensables pour couvrir les échéances de remboursement. De plus, selon l'association des agriculteurs méthaniseurs de France, au cours des diverses réunions au ministère, a été actée l'idée d'apporter une solution aux installations existantes pour leur permettre d'évoluer. L'association souhaite par ailleurs l'application de la prime aux effluents d'élevage aux installations livrant déjà et la rédaction d'un arrêté de rénovation pour les sites qui souhaiteraient rénover leurs installations. Aussi, elle lui demande de bien vouloir lui apporter des précisions concernant le contrat d'achat d'électricité et de lui indiquer si les mesures énoncées ci-dessus sont envisagées pour soutenir le développement de la méthanisation agricole.

Texte de la réponse

La directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables fixe pour la France un objectif de 23 % d'énergie renouvelable en 2020. La contribution de la méthanisation à l'atteinte de cet objectif s'élève à 625 mégawatts électriques et à 555 000 tonnes équivalent pétrole de chaleur par an en 2020. Ces objectifs reviennent à multiplier par quatre la production d'électricité et par sept la production de chaleur produites par le biogaz sur une dizaine d'années. Il s'agit de faire émerger une centaine de projets chaque année, alors que la France n'en compte aujourd'hui qu'une centaine en service. Pour relever ce défi, le Gouvernement a revalorisé par arrêté en date du 19 mai 2011 le tarif d'achat de l'électricité produite à partir de biogaz de 20 % en moyenne pour les petites et moyennes installations agricoles. Les tarifs sont complétés par des aides à l'investissement qui permettent aux projets non rentables dans les nouvelles conditions tarifaires d'atteindre le seuil de rentabilité. Les nouvelles conditions tarifaires ne s'appliquent pas aux installations déjà existantes. Il n'est en effet pas possible de modifier les contrats d'obligation d'achat déjà signés. L'article 9 ter du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d'achat de l'électricité produite par des producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat introduit néanmoins une dérogation à ce principe : les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation.

Voici une décision qui laisse légitimement naître des espoirs au profit des producteurs d'électricité en contentieux avec EDF.

L'acheteur légal, pours des raisons variées, tarde parfois à transmettre les contrats d'achats. On sait déjà quels sont les moyens contentieux disponibles lorsqu'aucune difficulté n'existe quant au tarif d'achat, puisque le producteur peut forcer, même d'urgence, la transmission du contrat d'achat ou du projet de contrat.

Mais quid de la décision d'EDF de transmettre un contrat d'achat au mauvais tarif ?

Jusqu'à maintenant, à notre connaissance, le juge administratif saisi avant la mise en service rejetait les recours en annulation comme manifestement irrecevables.

La décision ci dessous téléchargeable, rendue par le Tribunal administratif de Lyon le 25 novembre 2011, laisse penser que l'état de la jurisprudence a évolué: le producteur avait en l'espèce mis en service depuis plusieurs mois, et avait reçu un contrat d'achat comportant une mauvaise clause tarifaire.

Le producteur avait intenté un recours en annulation contre cette décision, assorti d'un référé suspension compte tenu de l'urgence. Le producteur ne pouvait en effet recevoir le paiement de ses factures d'électricité et voyait son insécurité juridique persister.

Le juge administratif n'avait pas pris d'ordonnance di'rrecevabilité manifeste et avait fixé rapidement une audience.

La société EDF a alors, avant l'audience, transmis le contrat tel que demandé, de sorte que la requête perdait son objet.

L'ordonnance de non lieu montre par conséquent:

- Qu'il n'y a plus d'irrecevabilité manifeste contre les décisions d'EDF lorsqu'en tout cas, la mise en service a eu lieu

- Que des REP voire des référés contre EDF peuvent être envisagés

- Que les producteurs peuvent espérer faire rapidement valoir leurs droits dans certaines conditions.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Voici quatre textes qui étaient grandement attendus par la filière biogaz produisant le biométhane.

Destiné à être injecté sur le réseau, le biométhane peut en effet, aux termes de l'article L 446-2 du Code de l'Energie, faire l'objet d'un contrat d'achat avec le fournisseur de gaz.

La publication de ces décrets avait été annoncée par le Ministre de l'Industrie dans un communiqué du 18 octobre 2011. Il avait alors indiqué que le tarif de rachat du biogaz serait compris entre 4,5 et 12,5 centimes par kilowattheure (cts/kWh) selon la puissance de l'installation et les matières premières méthanisées.

Les quatre textes sont téléchargeables ci-dessous, mais d'emblée, il convient de souligner l'absence, encore, de l'arrêté fixant précisément les tarifs d'achat. En attendant, une avancée importante est permise par le décret n°2011-1597 relatif aux conditions de contractualisation entre producteur et fournisseur.

Le décret n°2011-1594 indique les catégories de produits et déchets pouvant être utilisés pour produire du biométhane en bénéficiant du dispositif de soutien prévu par la loi. Il fixe les clauses que doit obligatoirement comporter le contrat d'achat. Il renvoie à un arrêté des ministres de l'énergie et de l'environnement le soin de préciser la nature des produits utilisés pour la production, et à un décret simple celui de préciser et compléter la teneur du contrat d'achat.

A notre sens, le décret n°2011-1594 relatif aux conditions de vente comporte des dispositions appelées à être précisées.

En effet, il indique d'abord les clauses obligatoires du contrat :

« 1° Les tarifs d'achat du biométhane produit pour chaque catégorie d'installation ;

2° Les obligations administratives ou techniques de nature à préserver le bon fonctionnement des réseaux de transport et de distribution de gaz naturel, qui s'imposent au producteur pour pouvoir bénéficier de ces tarifs d'achat ;

3° Les conditions d'entrée en vigueur du contrat, ainsi que sa durée qui ne peut excéder quinze ans.

Le producteur de biométhane ne peut, sur un site donné, vendre du biométhane qu'à un seul acheteur ».

Cependant, il précise ensuite que « Les tarifs d'achat de biométhane applicables pendant la durée du contrat prennent en compte les coûts d'investissement et d'exploitation de sorte que la rémunération des capitaux immobilisés dans ces installations n'excède pas, sur la période du contrat, une rémunération normale des capitaux , compte tenu des risques inhérents à ces activités et de la garantie de vente à un tarif déterminé dont elles bénéficient. »

Ce caractère « normal » de la rémunération laisse encore dubitatif compte tenu de son imprécision et de son subjectivisme. Il reviendra aux Ministres de l'Economie et de l'Energie, après avis du CSE et de la CRE, d'apporter les précisions nécessaires.

Il définit le mécanisme visant à couvrir les coûts d'achat, par les fournisseurs de gaz naturel, du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel. Il précise ainsi que les surcoûts supportés par les fournisseurs liés à la vente de biométhane injecté donnent lieu à compensation intégrale, par référence au prix moyen constaté sur le marché de gros du gaz naturel, et prise en compte des coûts de gestion du dispositif. Le décret n°2011-1595 charge la Caisse des dépôts et consignations de la tenue du compte de compensation.

Ce texte a pour objet d'instituer un système de garanties d'origine pour le biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel. Les garanties d'origine sont attribuées, par mégawatt-heure, à tout fournisseur qui en fait la demande ayant conclu un contrat d'achat avec un producteur de biométhane. Valables vingt-quatre mois, elles peuvent être échangées. Le décret n°2011-1596 créé un registre des garanties d'origine, sur lequel sont notamment inscrits la création, les échanges et la suppression ainsi que les conditions d'utilisation des garanties d'origine. Le gestionnaire de ce registre sera choisi par appel d'offres lancé par le ministre chargé de l'énergie.

C'est probablement le texte qui intéressera le plus les producteurs de biométhane puisqu'il précise les conditions préalables au contrat d'achat de biométhane, en application de l'article L 446-2 du Code de l'énergie.

Il est ainsi prévu que préalablement à la conclusion du contrat d'achat, le producteur doive obtenir:

- Une attestation du Préfet, qui se prononce au regard d'un dossier déposé par le producteur, et qui lui ouvre droit à l'obligation d'achat (article 1er du décret n°2011-1597).

On remarquera que le dossier doit comporter notamment un document de l'opérateur de réseau précisant les conditions de faisabilité technique du raccordement et de l'injection (article 1er, 7° du décret n°2011-1597), ce qui obligera les producteurs à anticiper la constitution du dossier par l'obtention du document du gestionnaire de réseau.

L'attestation préfectorale (qui se rapproche du CODOA connu en matière d'achat de l'électricité mais qui détient son propre régime juridique), mentionne les obligations qui incombent à son détenteur et les éléments visés aux 1°, 2°, 3°, 4°, 5° et 7° :

« 1° S'il s'agit d'une personne physique, ses nom, prénom(s) et domicile. S'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination ou sa raison sociale, l'adresse de son siège social, son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou équivalent, le cas échéant, l'extrait du registre K bis et ses statuts ainsi que la qualité du signataire du dossier ;

2° L'adresse du site de production de biométhane objet de la demande ;

3° La technique de production, de stockage et d'épuration utilisée ;

4° La nature des intrants utilisés ;

5° La capacité maximale de production de biométhane de l'installation (en m³(n)/h) et la productibilité moyenne annuelle estimée (en kWh PCS) en fonctionnement normal ; »

Le préfet dispose de deux mois pour délivrer une attestation au producteur.

- Le producteur devra également obtenir un récépissé de l'ADEME auprès de qui il identifie son installation (article 3 du décret n°2011-1597).

Le texte prévoir que le producteur dépose un dossier d'identification comportant les éléments mentionnés aux 1°, 2°, 3°, 4° et 5° du I de l'article 1er, c'est-à-dire

« 1° S'il s'agit d'une personne physique, ses nom, prénom(s) et domicile. S'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination ou sa raison sociale, l'adresse de son siège social, son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou équivalent, le cas échéant, l'extrait du registre K bis et ses statuts ainsi que la qualité du signataire du dossier ;

2° L'adresse du site de production de biométhane objet de la demande ;

3° La technique de production, de stockage et d'épuration utilisée ;

4° La nature des intrants utilisés ;

5° La capacité maximale de production de biométhane de l'installation (en m³(n)/h) et la productibilité moyenne annuelle estimée (en kWh PCS) en fonctionnement normal ; »

L'ADEME délivre un récépissé attestant de la réception du dossier complet d'identification dans un délai de trois mois à compter de sa réception.

L'article 3 du décret prévoit en outre que « la signature du contrat d'achat intervient, postérieurement à la délivrance du récépissé, dans un délai de trois mois ». Cependant, ce qui pourrait constituer une garantie de signature du contrat d'achat est contrebalancé par l'alinéa suivant qui prévoir que « si aucun contrat n'a été signé à l'expiration de ce délai, le récépissé est caduc. »

Les conditions d'entrée en vigueur et de durée du contrat d'achat

Le décret précise que peuvent bénéficier d'un contrat d'achat les installations de méthanisation dont le biogaz ou le biométhane produits n'ont jamais fait l'objet d'un contrat d'achat, ni été valorisés sous forme d'autoconsommation.

Le contrat est conclu pour une durée de quinze ans. Son entrée en vigueur est subordonnée à la mise en service de l'installation, qui doit intervenir dans un délai de trois ans après la signature du contrat.

La conclusion des contrats de raccordement et d'injection

Au-delà du contrat d'achat du biométhane, le producteur doit évidemment conclure un contrat de raccordement et un contrat d'injection avec le gestionnaire du réseau dans lequel est injecté sa production (article 6 du décret n°2011-1597) :

« Sont conclus entre le producteur de biométhane et le gestionnaire du réseau :

1° Un contrat de raccordement qui décrit les conditions du raccordement, notamment les conditions financières relatives à l'investissement nécessaire pour raccorder le producteur au réseau de gaz naturel ;

2° Un contrat d'injection qui décrit les conditions de l'injection notamment en matière de sécurité, de contrôle et de suivi de la qualité du biométhane. Il précise par ailleurs les conditions financières relatives aux prestations du gestionnaire de réseau concernant, d'une part, l'exploitation et la maintenance de l'installation d'injection, incluant le contrôle de la qualité du gaz et la détermination des quantités injectées et, d'autre part, l'exploitation du réseau induite par l'injection du biométhane. »

Le tarif d'achat, fixé au moment de la signature du contrat, doit encore faire l'objet d'un arrêté ministériel...

Le tarif d'achat est renvoyé à un arrêté pris par les ministres chargés de l'énergie et de l'économie, qui approuvent des modèles indicatifs de contrats d'achat après consultation des organisations représentatives des fournisseurs et des producteurs de biométhane et après avis de la Commission de régulation de l'énergie.

Très important, l'article 5, alinéa 2 précise que le tarif d'achat applicable à une installation est le tarif d'achat en vigueur au moment de la signature du contrat d'achat.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Les professionnels du secteur photovoltaïque en ont dorénavant pris connaissance : la plus haute juridiction de l'Etat a confirmé la légalité du décret du 09 décembre 2010 qui avait suspendu pour un délai de trois mois l'obligation d'achat en matière photovoltaïque.

Nous en avions parlé fréquemment ici, notamment par souci d'éclairer la filière sur des rebondissements réglementaires qui la dépassent par leur ampleur.

Représentant une partie des requérants, nous ne pouvons que déplorer davantage cette solution, qui sur un strict plan juridique, apparaît fortement contestable. Nombreux seront ceux qui subiront un sentiment de révolte, légitime, à la lecture de cette décision.

Mais tâchons de nous écarter d'une réaction subjective, qui serait forcément éphémère et partielle, pour souligner trois points qui nous méritent devoir retenir le plus la critique.

A titre liminaire, il faut souligner la rédaction parfois laconique de quelques considérants : on ne peut s'empêcher de penser que certains moyens (notamment, p.21 sur la méconnaissance de la directive 2009/28/CE, et p.23 sur la violation de l'article 6 de la Charte de l'environnement) posaient une réelle difficulté au Conseil d'Etat qui ne s'est alors pas donné la peine de motiver leur rejet. Cette rédaction laisse aux administrés un goût d'inachevé, mais plus encore, elle marque une réduction de la qualité des décisions du Conseil d'Etat sur des aspects juridiques fondamentaux.

Procéduralement, force est de constater que l'arrêt oublie un moyen ! La formation de jugement, comme son rapporteur public, semblent avoir omis que ce n'était qu'à titre principal que certains requérants avaient demandé l'annulation totale du décret du 09 décembre 2010, mais que subsidiairement, certains d'entre eux avaient au moins pris la peine d'en demande l'annulation partielle. Ce moyen n'a pas été analysé par la Haute juridiction en méconnaissance nous semble t-il de l'interdiction de l'infra petita.

La Haute juridiction élude la distinction, fondamentale, entre le droit acquis à un contrat et le droit acquis à un tarif

Plusieurs des moyens avancés par les requérants avaient trait au principe de non rétroactivité des actes administratifs, à la sécurité juridique et au principe communautaire de confiance légitime.

Pour pouvoir être retenus, ces moyens nécessitaient au préalable de démontrer que les administrés détenaient une « situation juridiquement constituée » ou une « espérance légitime ». Sur ce point précis, la Haute juridiction élude subtilement une distinction qui est pourtant clairement établie par les textes en vigueur :

- Si effectivement la Loi Grenelle II a modifié la Loi de 2000 pour préciser que les contrats n'engagent les parties qu'à compter de leur signature, elle n'a pas eu pour effet de revenir sur le droit à un tarif.

- Ce tarif est bien distinct du contrat puisqu'il était alors déterminé par la date de demande complète de raccordement (auparavant date de demande de contrat d'achat). Rien ne s'oppose juridiquement à ce qu'un tarif soit fixé réglementairement et donc préservé, bien que le contrat en lui-même, plus large dans son objet, n'ait pas encore été conclu.

C'est donc sur cette confusion entre tarif et contrat que le Conseil d'Etat justifie le rejet de l'argument tiré de la méconnaissance du principe de non rétroactivité :

« que les producteurs à l'égard desquels l'obligation de conclure un contrat d'achat d'électricité a été suspendue ne peuvent être regardés comme étant déjà liés à EDF ou à un autre distributeur par un contrat ou placés dans une situation juridiquement constituée avant la signature d'un tel contrat ; que par suite, le décret en litige ne méconnaît pas le principe de non rétroactivité des actes administratifs ».

Force est de constater que juridiquement, ce raisonnement revient à considérer que les arrêtés tarifaires ne fixaient qu'à titre indicatif le tarif, et que c'est à tort que l'ensemble de la filière, comme les établissement bancaires au demeurant, ont cru que la date de demande qui devait « déterminer le tarif applicable ».... leur donnait un droit à un tarif applicable !

C'est encore cette confusion entre « contrat » et « tarif » qui a permis à la Haute juridiction de considérer qu'aucune « espérance légitime » au sens de la jurisprudence européenne relative au principe de confiance légitime (qui est ici très restrictivement entendue) ne pouvait exister.

Pourtant, l'arrêt reconnaît p.24 second paragraphe, qu'une « remise en cause des tarifs applicables » a bien eu lieu : mais le Conseil d'Etat estime de façon irréaliste qu'il « ne ressort pas des pièces du dossier qu'un opérateur prudent et avisé n'aurait pas été en mesure de prévoir la suspension provisoire de l'obligation d'achat et la remise en cause des tarifs applicables aux installations pour lesquelles un contrat n'aurait pas encore été signé ; que par suite, le décret attaqué n'a pas méconnu le principe de confiance légitime ».

Et on comprend que la Haute juridiction ait du chercher de façon aboutie un argument pour considérer le décret comme légal : quoi de mieux alors pour contrer les moyens des requérants que de leur opposer leur propre faute ?

Chaque requérant en avisera avec son conseil, mais il est fort à parier que la Commission européenne, qui a déjà mis en garde l'Espagne contre le même type de réglementation critiquée pour leur rétroactivité, justement au regard du principe de confiance légitime, n'ait pas exactement la même interprétation.

La Haute juridiction a nié la possibilité aux requérants de discuter des chiffres avancés par le Gouvernement

Outre la confusion opportune entre « contrat » et « tarif » le Conseil d'Etat prend pour acquis les justifications avancées par le Gouvernement au soutien du décret, qui consistent en un « intérêt général » pour le coût de l'électricité du consommateur.

En effet, et ceux qui avaient intenté un référé suspension début 2010 contre le décret avaient déjà pu le soulever : les chiffres du Gouvernement sur le nombre de demandes, le coût engendré par le biais de la CSPE, la part du photovoltaïque dans la facture d'électricité du consommateur ne peuvent être vérifiés. Or, c'est l'unique argument du Gouvernement pour contrer le développement du photovoltaïque au-delà de la désinformation dont la filière fait l'objet.

A cet égard, le Conseil d'Etat croit le Gouvernement sur parole.

Mais plus grave : il a nié aux administrés la possibilité de vérifier les chiffres.

Nous avions bien évidemment sollicité la communication des données brutes permettant d'analyser l'état de la file d'attente du raccordement et ses principales caractéristiques. A la suite de refus opposé par la Ministre de l'Ecologique, par le gestionnaire de réseau ERDF et d'une réponse partielle du gestionnaire RTE, nous avions saisi la Commission d'Accès aux Documents Administratifs (CADA). Par plusieurs décisions, la CADA a donné raison aux requérants sur le fond : il s'agit bien de documents communicables excepté les données révélant un secret industriel et commercial. Il s'agissait somme toute d'ôter les noms des demandeurs au raccordement.

Malgré l'avis favorable de la CADA, les autorités publiques comme les gestionnaires de réseau refusèrent de communiquer les données sollicitées, se contentant de façon très contestable de fournir des tableaux récapitulatifs.

Compte tenu du contentieux en cours devant la Haute juridiction et de l'avis favorable de la CADA, un référé « mesures utiles » fut intenté par nos soins devant le Conseil d'Etat pour forcer la communication des données brutes. Le référé fut rejeté au motif que si la juridiction estimait la communication de ces documents utiles au recours contre le décret du 09 décembre 2010, il reviendrait au juge, par le biais de ses pouvoirs d'instruction, de les solliciter lui-même.

La lecture de l'arrêt du Conseil d'Etat du 16 novembre 2011 montre en réalité qu'il n'en a rien été : les données sont restées confidentielles, l'accès aux documents a été nié, ôtant par là même la possibilité pour les requérants de discuter utilement les arguments du Gouvernement.

Ici encore, chacun des requérants en avisera : l'impossibilité d'obtenir une communication transparente d'informations pourtant reconnues comme communicables peut être de nature à méconnaître le droit à un procès équitable au sens de la CEDH...

La Haute juridiction tente, en vain, d'éteindre plusieurs feux contentieux

Il est manifeste, qu'entre les lignes, la Haute juridiction tente de désamorcer plusieurs risques contentieux, latents ou d'ores et déjà engagés.

Ainsi, lorsqu'il rejette le moyen tenant à la violation du principe d'égalité entre les administrés, le Conseil d'Etat tente d'écarter la responsabilité pour faute de l'Etat. Mais ce faisant, il va ouvrir plus largement qu'espéré la responsabilité du gestionnaire de réseau de distribution, la société ERDF, dont le non respect du délai de transmission de la PTF a occasionné un préjudice considérable aux producteurs tombant du même coup sous l'application du décret de suspension. En effet, les requérants soutenaient qu'en fixant le critère tenant à l'acceptation de l'offre de raccordement (la PTF ou la PDR), le décret violait le principe d'égalité entre les administrés : certains avaient eu la chance d'obtenir cette offre et donc avaient pu l'accepter, d'autres subissaient un retard du gestionnaire qui on le sait dorénavant, a parfois tardé en connaissance du décret (CoRDIS, 26 septembre 2011, « GAEC de St Doué » dont on a parlé sur ce blog ).

Le Conseil d'Etat considère en réalité que les producteurs avaient pu prévoir l'intervention du décret compte tenu de la bulle spéculative, des avis de la CRE et de la Loi Grenelle II. Ce qui est valable pour les producteurs l'est a fortiori pour le gestionnaire de réseau, professionnel du secteur. Dès lors, la responsabilité d'ERDF, qui devra être confirmée devant les tribunaux, sort indéniablement renforcée puisque la « force majeure » avancée jusqu'ici par le gestionnaire pour se justifier des retards est clairement écartée par le Conseil d'Etat.

On peut encore constater que s'agissant du principe de confiance légitime, le Conseil d'Etat évite de directement reconnaître son applicabilité au litige, mais n'en analyse pas moins le respect par le décret du 09 décembre 2010. Ce faisant, il préempte la question de l'applicabilité du principe de confiance légitime (qui demeure réservé à ces hypothèses de mise en oeuvre du droit communautaire) sur des hypothèses contentieuses ultérieures. En bref : il purge par ce biais la question de l'applicabilité du principe soulevée à l'occasion de recours devant d'autres juridictions administratives.

Plus encore, il tente d'éviter un recours en manquement devant la CJUE au niveau communautaire. Cependant, nous ne sommes pas convaincus pour notre part de ce que la Cour de Justice de l'Union Européenne, et la Commission avant elle, partage l'interprétation selon laquelle la filière n'a pas été prudente et avisée...

Il demeure aujourd'hui que si aucun recours interne n'est plus possible, la gravité des droits que les administrés estiment voir bafoués peut justifier d'en référer à des instances supra nationales. Cela demeure un choix stratégique qu'il appartiendra à chaque requérant d'opérer.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Le Conseil d'Etat se réunira en audience de jugement le lundi 17 octobre pour statuer sur les recours engagés contre le décret n°2010-1510 du 09 décembre 2010.

De nombreux professionnels du secteur, à la fois de façon inviduelle et réunis en groupement, avaient saisis la Haute juridiction dès le 10 décembre 2010 pour en obtenir la suspension dans un premier temps, et l'annulation au fond.

Concernant le référé: par une ordonnance du 28 janvier 2011, le juge des référés du Conseil d'Etat avait rejeté l'ensemble des recours en considérant que la première condition du référé suspension (article L 521-1 CJA) n'était pas remplie. L'urgence n'avait pas été caractérisée : bien que les conséquences économiques sur les entreprises du secteur aient été reconnues, le Conseil d'Etat avait jugé que l'urgence qui présidait à la suspension du mécanisme d'obligation d'achat prévalait.

Il n'avait donc pas pris position sur la légalité du décret.

C'est maintenant l'audience au fond, qui statuera défintiivement sur la légalité du décret qui a été fixée au lundi 17 octobre.

Lors de cette audience, le rapporteur public proposera par ses conclusions une solution aux membres de la juridiction de jugement. Les parties pourront demander avant l'audience le sens de ces conclusions qui sont dans la majorité des cas suivis, mais qui ne constituent pas encore la décision finale.

La décision ne sera pas connue avant un délai de trois semaines environ.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Nous avions eu l'occasion de rappeler dans des brèves précédentes les différentes nouveautés réglementaires touchant la filière de la méthanisation.

Dans une réponse publiée le 30 août 2011, le Ministre de l'Ecologie vient de souligner l'importance de développer la production d'énergie par méthanisation (électricité, chaleur, gaz, cogénération) en vue d'atteindre l'objectif de 23% d'énergie renouvelable en 2020:

"La directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables fixe pour la France un objectif de 23 % d'énergie renouvelable en 2020. La contribution de la méthanisation à l'atteinte de cet objectif s'élève à 625 mégawatts électriques et à 555 000 tonnes équivalent pétrole de chaleur par an en 2020.".

Cela se traduit par une augmentation des projets de méthanisation:

"Ces objectifs reviennent à multiplier par quatre la production d'électricité et par sept la production de chaleur produites par le biogaz sur une dizaine d'années. Il s'agit de faire émerger une centaine de projets chaque année, alors que la France n'en compte aujourd'hui qu'une centaine en service".

L'aspect financier reste un point d'achoppement:

"Pour relever ce défi, le Gouvernement met en place un dispositif de soutien complet et renforcé qui comprend la revalorisation du tarif d'achat de l'électricité produite à partir de biogaz de 20 % en moyenne pour les petites et moyennes installations agricoles. Les tarifs seront complétés par des aides à l'investissement qui permettront aux projets non rentables dans les nouvelles conditions tarifaires d'atteindre le seuil de rentabilité."

On remarquera en particulier les effortsq restant à fournir s'agissant de l'injection de biogaz, pour lequel le Ministre précise que :

"Ce dispositif prévoit également que le biogaz issu de la méthanisation pourra être injecté sur les réseaux de gaz naturel après la parution des textes réglementaires qui devrait intervenir cet été."

La volonté de privilégier la méthanisation "à la ferme" s'est traduite, selon le Ministère par plusieurs textes récents:

"De plus, le ministère en charge de l'agriculture a publié le décret n° 2011-190 du 6 février 2011 relatif aux modalités de production et de commercialisation agricoles de biogaz, d'électricité et de chaleur par la méthanisation. Il définit le champ d'exercice de l'activité de méthanisation réputée agricole au sens de l'article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime et fixe les critères relatifs à la provenance des matières premières, qui doivent être issues pour 50 % au moins de produits agricoles. Ce décret permet ainsi à tous les agriculteurs de diversifier leur activité agricole et de sécuriser la production de biogaz, d'électricité et de chaleur par la méthanisation dans le cadre de leur exploitation agricole ou via une structure sociétaire où ils détiennent la majorité du capital."

Cependant, n'oublions pas les règles précises qui restent prévues afin que l'activité de méthanisation puisse être vue comme une activité agricole (voir nos brèves ici et là). Cela demeure un élément primordial à prendre en compte lors du montage d'un projet de méthanisation, au-delà des contraintes ICPE, foncières et fiscales.

La réponse ministérielle est téléchargeable ci-dessous.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

A noter la parution sur le site de la CRE de la grille tarifaire pour les projets photovoltaïques déposés depuis le 1er juillet 2011.

Un certain vide juridique avait en effet été instauré depuis le 30 juin, date à laquelle ont pris fin les anciens tarifs d'achat prévu par l'arrêté du 04 mars 2011.

La CRE a fixé deux nouvelles valeurs des coefficients Sn et Vn, résultant de l'application de l'annexe 1 de l'arrêté du 4 mars 2011.

Globalement, une baisse de 7,5% à 9,5% des tarifs pourra être constatée.

Un arrêté ministériel d'"homologation" est prévu à la rentrée.... alors que l'arrêté du 04 mars ne prévoit pas de délai entre la fixation des nouvelles valeurs de coefficients et la parution par arrêté.

Juridiquement, on ne pourra être totalement certains des tarifs qu'une fois l'arrêté d'homologation paru, poursuivant encore un peu les turbulences du photovoltaïque...

La délibération de la CRE et la nouvelle grille tarifaire sont disponibles sur le site de la CRE et téléchargeables ci-dessous.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Enfin!

Attendu par l'ensemble de la filière photovoltaïque, le cahier des charges relatif à l'appel d'offre ets paru sur le site internet de la CRE aujourd'hui.

Il concerne exclusivement les installations d'une puissance comprise entre 100 et 250kW, selon la procédure d'appel d'offre « accélérée ».

On se rappelle que le Gouvernement avait été contraint de modifier le décret n°2002-1434 du 4 décembre 2002 (par le Décret n° 2011-757 du 28 juin 2011 modifiant le décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité), et ce afin d'adapter le cadre réglementaire à l'AO spécifique au photovoltaïque... le cahier des charges paru ce jour sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie en fait pleinement application

Avant publication de cet appel d'offres, la CRE avait émis quelques remarques (délibération ci-après téléchargeable, et publiée sur le site de la CRE). L'une d'entre elles nous paraît être la plus contestable sur le plan juridique. En effet, la CRE a souhaité voir modifier le projet de cahier des charges dans le sens d'une exclusion des installations non « nouvelles ». Il émet son avis en ces termes :

« Installations visées par l'appel d'offres

Les conditions de l'appel d'offres ne prévoient pas de réserver l'accès aux seules installations nouvelles. Or, l'objet même d'un appel d'offres est de permettre l'installation de nouvelles capacités de production d'électricité. De plus, une installation qui bénéficie d'un contrat d'obligation d'achat au titre de précédents arrêtés tarifaires pourrait faire l'objet d'une candidature dans le seul but d'obtenir un meilleur prix d'achat du mégawattheure produit. Ainsi, afin d'éviter tout effet d'aubaine, il convient de réserver l'accès aux installations nouvelles et, éventuellement, à celles bénéficiant des conditions tarifaires en vigueur. Pour ces dernières, la durée du contrat d'achat doit être réduite de la durée entre la date de mise en service et la date de prise d'effet du nouveau contrat. »

Une telle exclusion, si s'avérait que cela excluait les installations « posées » mais jamais mises en service, serait doublement pénalisante :

Certains des critères posés par le cahier des charges peuvent apparaître louables (engagement de recyclage, certification etc...). Néanmoins, cela n'éludent pas les principales difficultés posées par cette procédure.

Sans prétendre à l'exhaustivité ici, on soulignera en particulier :

- La base juridique qui demeure malgré tout incertaine au regard de l'objet d'un tel appel d'offres, qui doit en principe être mis en oeuvre, selon l'article 8 de la loi du 10 février 2000, « lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations ». Or, il est soutenu par le Gouvernement depuis de trop nombreux mois que ces objectifs ont été...remplis.

- Le caractère discriminant de certains critères, sans que cela ne trouve de justification apparente et techniquement solide.

- Le caractère parfois illusoire ou irréaliste d'autres critères, qui ne correspondent pas à la réalité des PME. On pense notamment à l'exigence de bénéficier d'une autorisation d'urbanisme lors du dépôt des offres et à l'attestation bancaire.

- Sur un plan plus politique, on ne pourra que remarquer la contradiction à vouloir développer une filière industrielle photovoltaïque forte tout en imposant comme seul critère de notation (article 4 du cahier des charges), le prix. Or, un prix d'achat de l'électricité suppose naturellement des économies sur d'autres aspects du projet, en passant par la recherche des produits à bas coûts....

Chaque professionnel photovoltaïque souhaitant candidater à l'appel d'offre doit dorénavant :

- Sélectionner parmi son portefeuille de projet ceux qui répondent aux conditions d'admissibilité de base

- Accélérer l'instruction par l'autorité d'urbanisme de la demande de permis de construire le cas échéant.

- Mener une analyse poussée du business plan afin de proposer un prix de rachat attractif.

- S'assurer du concours de partenaires répondant aux critères posés

- Faire un bilan cout avantage d'une candidature par rapport au risque du rejet de l'offre compte tenu de la première période de candidature et de la puissance allouée.

Il ne pourra qu'être fortement conseillé de réaliser un audit juridique et technique de l'offre avant dépôt. Bien que la CRE soit compétente pour répondre aux questions des candidats, la précédente procédure d'appel d'offre ne pourra servir totalement de comparaison et les failles éventuelles des offres émises seront probablement exploitées...

Un travail de longue haleine donc en perspective pour les PME, sans garantie de résultat...

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

A noter la publication au JO du 28 mai d'un arrêté rectificatif concernant les tarifs d'achat du biogaz.

De nombreux professionnels avaient en effet remarqué l'erreur qui entachait l'annexe de l'arrêté tarifiaire relatif à l'énergie produite par les biogazs.

L'arrêté publié le 28 mai 2011, téléchargeable ci-dessous, procède à la rectification suivante:

"Rectificatif au Journal officiel du 21 mai 2011, édition électronique, texte n° 27, et édition papier, page 8873, 2e colonne, au I de l'annexe :

au lieu de : « V = Eth ― Eélec »,

Eth ― Eélec

Au lieu de : « V = »,

0,97 × Ep

Au lieu de : « V = Eth + Eélec »,

Eth + Eélec

Lire : « V = ».

0,97 × Ep"

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Les installations de méthanisation font depuis quelques mois l'objet d'une effervescence réglementaire remarquable ! On serait presque tenté de croire que cela est destiné à détourner l'attention des professionnels du traitement subi par l'énergie éolienne et l'énergie photovoltaïque...

Depuis 2009, ce sont ainsi près d'une dizaine de textes et de projets de textes qui doivent aujourd'hui être analysés par les professionnels du secteur, pour ne parler que du domaine ICPE et de la production d'énergie. C'est donc sans compter les règles de raccordement aux réseaux de distribution d'électricité, de chaleur et de gaz....

L'effort (proclamé) de promouvoir cette filière nécessite, semble t-il, d'en passer par l'intervention de ces textes. Reste que l'empilement ne facilite pas la lisibilité.... Un point d'étape sur les actes réglementaires applicables peut, sans prétendre à l'exhaustivité, s'avérer nécessaire.

Les unités de méthanisation sont des installations soumises à plusieurs types de réglementations. On écartera ici les règles d'implantation (urbanisme et contrats d'implantation), de même que les règles de raccordement.

Les changements les plus importants sont en réalité intervenus sur le plan:

I. Concernant la réglementation des ICPE

Les installations de méthanisation se composent en réalité de plusieurs procédés techniques pouvant être eux même soumis à ICPE. En tout état de cause, l'ensemble des équipements a proximité d'un site soumis à autorisation sera régi par l'arrêté d'autorisation selon la règle de connexité. Deux rubriques trouveront principalement à s'appliquer :

- La rubrique n°2781 pour les unités de méthanisation

- La rubrique n°2910-C pour les installations de combustion à partir de gaz provenant exclusivement d'unités de méthanisation.

La rubrique n°2781-1 s'applique aux « installations de méthanisation de déchets non dangereux ou matière végétale brute » (décret n°2009-1134 du 29 octobre 2009).

On soulignera que cette rubrique ne s'applique pas aux installations de méthanisation d'eaux usées ou de boues d'épuration urbaines lorsqu'elles sont méthanisées sur leur site de production.

La rubrique n°2781 distingue selon que la méthanisation s'effectue à partir de matière végétale brute, effluents d'élevage, matières stercoraires, lactosérum et déchets végétaux d'industries agroalimentaires (n°2781-1), ou à partir d'autres déchets non dangereux (n°2781-2).

Les installations de la rubrique n°2781-1 soumises à déclaration et celles soumises à autorisation sont toujours régies par leur arrêté 10 novembre 2009 respectif (JORF n°0274 du 26 novembre 2009 page 20312 et JORF n°0274 du 26 novembre 2009 page 20317).

Le régime de l'enregistrement pour les installations soumises à 2781-1 a été introduit par le décret n°2010-875 du 26 juillet 2010. Les prescriptions applicables aux installations soumises à enregistrement ont été publiées par un arrêté du 12 août 2010 (JORF n°0193 du 21 août 2010 p 15205, voir brève précédente).

Cette rubrique s'applique aux installations de combustion consommant exclusivement du biogaz provenant d'installation classée sous la rubrique 2781-1 et si la puissance thermique maximale de l'installation est supérieure à 0,1 MW. Le seuil de classement dépendra du propre seuil de classement de l'installation de méthanisation de laquelle provient le biogaz.

Le régime de l'enregistrement a lui aussi été prévu pour cette rubrique, sur le principe du parallélisme avec l'installation de méthanisation au titre de la rubrique 2781-1, introduit par le décret n°2010-875 du 26 juillet 2010 (JORF n°0172 du 28 juillet 2010 page 13956).

Actuellement, les installations soumises à déclaration sont donc toujours soumises à l'Arrêté du 2 décembre 2008 modifiant l'arrêté du 25 juillet 1997 relatif aux prescriptions générales applicables aux installations classées pour la protection de l'environnement soumises à déclaration sous la rubrique n° 2910 (JORF n°0291 du 14 décembre 2008 page 19127).Des projets d'arrêtés sont actuellement en consultation, qui sont relatifs aux prescriptions applicables aux installations soumises à déclaration et à enregistrement au titre de la rubrique n°2910-C.

Concernant les installations de combustion du biogaz soumises à autorisation, le Ministère a précisé que les arrêtés relatifs aux installations de combustion supérieures à 20MWth y restent applicables, c'est-à-dire notamment l'arrêté du 23 juillet 2010 relatif aux chaudières présentes dans les installations de combustion d'une puissance thermique supérieure ou égale à 20 MWth autorisées ou modifiées à compter du 1er novembre 2010 (JORF n°0214 du 15 septembre 2010 page 16641).

II. Concernant la réglementation de la production d'énergie

Outre leur nature d'installation classée pour la protection de l'environnement, les unités de méthanisation constituent également des installations de production de chaleur et/ou d'électricité. En cela, elles sont soumises à l'article 10 de la loi du 10 février 2000 et peuvent prétendre à l'obligation légale d'achat de l'énergie produite.

De très récents textes sont venus fixer le tarif d'achat applicable :

Les professionnels ont pour certains regretté les tarifs fixés par l'arrêté du 19 mai 2011... pourtant, le Gouvernement leur avait annoncé par un communiqué de presse du 24 février 2011 des mesures destinées à « encourager l'accélération des projets afin d'atteindre les objectifs fixés pour 2020 avec la mise en place de dispositifs de soutien renforcé » (voir brève du 24 février 2011).

La méthanisation présente indéniablement un potentiel majeur. Ses liens avec d'autres activités industrielles et/ou agricoles (boues de STEP, déchets agricoles etc...) constituent toutefois un aspect technique (et juridique) dont il faut prendre toute la mesure afin de se voir appliquer la rubrique adéquate et les obligations réglementaires qui en découlent. Certains projets de textes, qui ne sont pas encore applicables, doivent être analysés avec attention afin d'élaborer des projets cohérents juridiquement solides.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Certains projets photovoltaïque lancés en 2009 et début 2010 qui ont pu éviter l'application du décret du 9 décembre 2010 sont dorénavant confrontés à un nouvel obstacle : la transmission de leur contrat d'achat par EDF ou les distributeurs non nationalisés.

Compte tenu de la variabilité des arguments avancés, et de l'intervention de plusieurs jurisprudences ces derniers mois, quelques clarifications s'imposent.

On sait aujourd'hui que le contrat d'achat d'électricité relève de la compétence du juge administratif depuis l'article 88 de la loi portant engagement national pour l'environnement (Loi du 12 juillet 2010 dite « Grenelle II »).

Des juridictions se sont depuis prononcés en faveur de leur compétence, notamment en matière de référé suspension mais surtout en matière de référé « mesures utiles », très usités ces temps ci. Une avancée majeure a donc été permise en ce que la question de la compétence juridictionnelle a été clarifiée (non seulement par le législateur, mais plus encore par le Tribunal des conflits : TC, n°3800, « Sté green Yellow et autres », 13 décembre 2010).

Néanmoins, des zones contentieuses demeurent floues, et les requérants sont contraints de s'avancer en terrain inconnu, ce qui a certes le mérite d'une part, de faire avancer le droit de l'énergie photovoltaïque et plus largement le droit de l'obligation d'achat d'électricité produite à partir d'ENR, mais qui présente l'inconvénient d'autre part, d'être plus ou moins risqué pour les professionnels requérants.

Par exemple, lorsqu'il s'agit d'obtenir communication du contrat d'achat. Cette question est d'autant plus importante aujourd'hui que la période ante-contrat (avant signature) ne « produit d'effet » selon la formulation de la loi Grenelle II.

Il devient dès lors urgent pour les professionnels se sécuriser leur situation, ne serait-ce pour que pour des raisons liées aux financements bancaires. La position d'EDF est clairement aujourd'hui de ne le transmettre qu'une fois la mise en service déclarée. Or, s'il faut reconnaître que le contrat ne prend effet qu'à compter de sa mise en service, cela ne peut constituer un obstacle, juridiquement, à sa communication et à sa signature.

C'est précisément pour cette raison que la communication du contrat d'achat est aujourd'hui possible avant la mise en service.

Cependant, malgré plusieurs décisions récentes, les zones contentieuses les plus floues demeurent lorsqu'un litige concernant le tarif applicable s'ajoute à la non transmission du contrat.

On sait qu'EDF a tout d'abord été condamnée par le Tribunal administratif de Lyon à communiquer le contrat d'achat demandé par un producteur (TA Lyon, réf., 14 décembre 2010, n°1006783). Cependant, une limite semble être trouvée à ce référé communication. Ainsi, même si le juge n'apprécie guère ce type de manoeuvre de dernière minute, il doit se résoudre à considérer que la transmission d' « un » projet de contrat durant l'instance met fin au litige, car la demande est implicitement satisfaite (TA Bastia réf., 02 mars 2011, n°1100176, «Sté Corsica Optimum» et autres ordonnances du TA de Lyon).

En bref : il est possible de demander au juge administratif la transmission, en référé, d'un contrat d'achat, mais cela ne préjuge pas du tarif applicable. La transmission par EDF d'un contrat alors même que le tarif n'est pas celui auquel le producteur a droit mettra fin à l'instance.

Sur un plan strictement procédural, on peut le comprendre. Sur un plan de l'égalité des armes et du procès équitable, on peut néanmoins le regretter.

Et pour cause : nous savons également que les courriers par lesquels EDF indique le tarif applicable, même s'il apparaît erroné, ont été considérés par le juge comme « ne faisant pas grief » (jurisprudence TA Lyon de mars 2011). Certaines décisions d'EDF n'apparaissent donc pas, en l'état actuel de cette ordonnance, directement attaquable en excès de pouvoir.

Il convient alors de distinguer selon que la question du tarif est l'objet de discussions ou non. C

Chaque cas étant bien sur unique, chaque producteur devra s'attacher à analyser tout d'abord le bien fondé de la demande de transmission ainsi que l'urgence qu'il y a à obtenir le contrat.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Dans le prolongement de la précédente brève les textes relatifs au nouveau cadre photovoltaïque, des précisions nou sparaissent nécessaires en ce qui concerne les installations d'une puissance supérieure à 100kWc;

En effet, il est exact que le système d'appel d'offre pour les centrales au sol et les projets de plus de 100kWc, qui avait été annoncé par le Gouvernement fin février, n'est pas encore précisé.

Le tarif pour ces installations est quant à lui bien prévu!

En effet, l'annexe 2 prévoit en son §10 que :

"Pour les installations au sol, les installations sur bâtiment ne respectant ni les critères d'intégration au bâti, ni les critères d'intégration simplifiée au bâti définis à l'annexe 2, les installations de puissance crête supérieure à 36 kW situées sur un bâtiment à usage principal d'habitation, d'enseignement ou de santé et qui respectent les critères d'intégration au bâti définis à l'annexe 2, les installations de puissance crête supérieure à 9 kW situées sur un bâtiment qui n'est pas à usage principal d'habitation, d'enseignement ou de santé et qui respectent les critères d'intégration au bâti définis à l'annexe 2 et les installations sur bâtiment de puissance crête supérieure à 100 kW qui respectent les critères d'intégration simplifiée au bâti définis à l'annexe 2, le tarif d'achat, noté T5 et exprimé en c€/kWh, est défini par la formule suivante :

T5 = 12 × 0,974N-¹

formule dans laquelle l'indice N correspond au trimestre durant lequel le producteur a envoyé la demande complète de raccordement au gestionnaire de réseau auquel l'installation est raccordée."

La Commission de régulation de l'énergie a parfaitement synthétisé la situation pour ces projets: le tarif est donc de 120€/MWh, mais "les tarifs proposés n'ont [...] pas vocation à rentabiliser ces installations".

Il est donc erroné de dire que aucun tarif n'est prévu.... mais presque!

On ne peut évidemment, que l'on soit favorable aux ENR ou non d'ailleurs, se satisfaire d'un demi-texte réglementaire qui laisse les producteurs dans un flou peut être encore plus grand que durant la suspension. Et cela n'est pas justifié ni par le coût de la CSPE, ni par les objectifs de la PPI, et encore moins par une quelconque "politique énergétique"!

David Deharbe et Stéphanie Gandet

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Sont publiés au JORF du 30 janvier 2011 deux arrêtés relatifs aux installations de production d'électricité à partir d'énergies non fossiles animales ou végétales.

L'intervention de nouveaux textes s'était en effet fait attendre (http://www.actu-environnement.com/ae/news/methanisation-agriculture-fnsea-tarifs-achat-11600.php4 )

Ces installations de production d'énergie renouvelables bénéficient du même régime d'obligation d'achat sur le fondement de l'article 10 de la loi relative au service public de l'électricité. Elles concernent par exemple les procédés de méthanisation et de biogaz à partir de la biomasse.

De même que pour les installations photovoltaïque, un arrêté ministériel fixe les conditions de l'obligation d'achat, et notamment le tarif d'achat de l'électricité produite.

Un arrêté du 28 décembre 2009 était en vigueur depuis le 1er janvier 2010 (JORF n°0303 du 31 décembre 2009 page 23082, texte n° 43).

Comme en matière photovoltaïque sous l'empire de l'arrêté du 10 juillet 2006, le tarif d'achat était déterminé par la date de demande de contrat d'achat:

"La date de demande complète de contrat d'achat par le producteur détermine les tarifs applicables à une installation. Cette demande est considérée comme étant complète lorsqu'elle comporte la copie du récépissé mentionné à l'article R. 423-3 du code de l'urbanisme ainsi que les éléments définis à l'article 2 du présent arrêté.

Si la demande complète de contrat d'achat est effectuée en 2009, les tarifs applicables sont ceux de l'annexe A du présent arrêté.

Si la demande complète de contrat d'achat est effectuée après le 31 décembre 2009, les tarifs applicables sont ceux de l'annexe du présent arrêté indexés au 1er janvier de l'année de la demande par application du coefficient K défini ci-après [...]".

Les arrêtés du 27 janvier 2011 publiés le 30 janvier 2011 ont pour objet:

- pour l'un, d'abroger l'arrêté tarifaire du 28 décembre 2009.

- pour l'autre, de poser de nouvelles conditions de rachat de l'électricité produite par de telles installations.

Ainsi, le premier arrêté abroge l'ancien arrêté tarifaire.

L'articulation entre les deux textes est régie de la façon suivante:

"Sans préjudice de son application aux contrats d'achat en cours à la date de publication du présent arrêté, l'arrêté du 28 décembre 2009 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant, à titre principal, l'énergie dégagée par la combustion de matières non fossiles d'origine végétale ou animale telles que visées au 4° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 est abrogé.

Les installations pour lesquelles une demande complète de raccordement au réseau public a été déposée avant l'entrée en vigueur du présent arrêté peuvent conserver le bénéfice des conditions d'achat telles que définies par l'arrêté du 28 décembre 2009 mentionné à l'alinéa précédent dès lors que le pétitionnaire en fait la demande écrite auprès de l'acheteur dans un délai de trois mois à compter de la date de publication du présent arrêté.

Une demande de raccordement est considérée comme étant complète lorsqu'elle contient les éléments précisés dans la documentation technique de référence du gestionnaire de réseau public auquel l'installation est raccordée."

On le voit: le Gouvernement a très probablement compris la leçon tirée des arrêtés du 12 janvier 2010 en matière d'énergie photovoltaïque, puisqu'est dorénavant prévu que les producteurs ayant effectué une demande de raccordement avant l'entrée en vigueur de l'&rrêté d'abrogation peuvent continuer à bénéficier de l'ancien tarif s'ils en font la demande dans un délai de trois moi sà compter de la publication (soit avant le 31 avril 2011).

Mais plus encore, le second arrêté qui fixe de nouvelles conditions d'achat (après l'arrêté du 28 décembre 2009, faisant lui même suite à un arrêté de 2002) dispose que:

"Une demande de contrat d'achat doit être déposée par le producteur auprès de l'acheteur concerné. Celle-ci est considérée comme étant complète lorsqu'elle comporte la copie du récépissé mentionné à l'article R. 423-3 du code de l'urbanisme, la copie d'un document émis par le gestionnaire de réseau public auquel l'installation est raccordée sur lequel figure la date de demande complète de raccordement ainsi que les éléments définis à l'article 2 du présent arrêté. Les tarifs applicables à l'énergie fournie par l'installation objet de la demande sont ceux définis en annexe du présent arrêté indexés par application du coefficient K défini ci-dessous.".

Une articulation est également organisée entre la demande de contrat d'achat et la demande de raccordement, puisqu'il ressort de ce texte que si la demande de contrat d'achat reste le jalon du tarif applicable, celle-ci ne sera considéré comme complète que si le producteur est capable de produire :

- le récépissé de dépôt de la demande de permis de construire ou de la déclaration préalable,

- l'accusé réception de la demande de raccordement jugée "complète" par ERDF. On voit là déjà les problèmes considérables que cela va poser lorsqu'on connait les retards systématiques d'ERDF dans la production des accusés réception... Dans une telle hypothèse, cela serait l'ensemble du calendrier du projet qui s'en trouverait ralenti.

Notons qu'un nouveau tarif est bien évidemment fixé par l'arrêté du 27 janvier 2011, signe là encore d'un ralentissement dans la promotion des énergies renouvelables.

Les deux arrêtés sont téléchargeables ci-dessous.

Stéphanie GANDET

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Dans une décision du 19 janvier 2011 (CE, n°343389, « EARL Schmittseppel », ci-dessous téléchargeable grâce à Me Coussy), le Conseil donne une solution intéressante quant à la question de la validation législative des arrêtés du 12 et 15 janvier 2010.

Le Conseil d'Etat se prononçait dans le contexte suivant : un requérant (l'EARL Schmittseppel) avait effectué un recours en annulation à l'encontre de l'arrêté du 16 mars 2010. Rappelons que cet arrêté a pour objet de préciser l'application des arrêtés du 12 janvier 2010, qui ont abrogé, d'une part, l'arrêté du 10 juillet 2006, et prévu, d'autre part, un nouveau tarif d'achat de l'électricité produite par l'énergie photovoltaïque. C'est à l'occasion de ce recours qu'il décida de soulever une question prioritaire de constitutionnalité que le Conseil d'Etat examine ici.

Or, l'on sait que le législateur, par le biais d'un amendement parlementaire, a opéré une « validation législative » des arrêtés des 12 et 15 janvier 2010, et a qualifié les contrats d'achat d'électricité conclus au titre de l'article 10 de loi n°2000-108 d' « administratifs ».

C'est l'article 88, III et IV de la loi Grenelle II du 12 juillet 2010 qui dispose :

« III. ― [...] 3° Avant le dernier alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Les contrats régis par le présent article sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n'engagent les parties qu'à compter de leur signature. Le présent alinéa a un caractère interprétatif. »

IV. ― Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés l'arrêté du 12 janvier 2010 portant abrogation de l'arrêté du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 200 , l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 et l'arrêté du 15 janvier 2010 le modifiant, en tant qu'ils seraient contestés par les moyens tirés, d'une part, d'une irrégularité de consultation, d'autre part, de l'application immédiate de nouvelles règles tarifaires aux demandes de contrat d'achat formulées sous l'empire de l'arrêté du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000. »

Il s'agissait donc de savoir si la loi de validation (IV) et la loi d'inteprétation (III), toutes deux rétroactives étaient conformes à la Constitution.

Si cette question n'avait pas déjà été réglée par le Conseil constitutionnel, qu'elle était applicable au litige en cours, et qu'elle présentait un caractère sérieux, le Conseil d'Etat (agissant en théorie comme un filtre entre le requérant et le Conseil constitutionnel) aurait pu décider de « renvoyer » la question au Conseil constitutionnel.

Mais ce n'est pas ce qu'il fit ici, en considérant que si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif, c'est à la condition de poursuivre un but d'intérêt général suffisant et de respecter, notamment les décision ayant force de chose jugées.

Et en l'espèce, le Conseil d'Etat, sans que sa décision ne soit rendue au fond, analysa la validation législative comme poursuivant un but d'intérêt général : « l'article IV de l'article 88 [...] eu pour objet d'éviter [...] que ne pèse sur les consommateurs d'électricité une charge excessive liée à la multiplication des demandes de contrat d'achat, à des tarifs particulièrement attractifs déposées après l'annonce, en septembre 2009, de la modification de ces tarifs à compter du début de l'année 2010 [...] ».

Trois remarques à ce stade :

- Comme nous l'avions fait remarquer dans une précédente brève (« La décision du Tribunal des conflits relative au contrat d'achat d'électricité : et si c'était beaucoup plus compliqué... », 29 décembre 2010) la décision de la QPC intervient alors que le Tribunal des conflits avait eu l'occasion de se prononcer, déjà sur la conventionalité cette fois ci, de l'article 88, III qualifiant les contrats d'achat d' « administratifs ».

Alors que le Tribunal des conflits avait jugé la qualification légale du contrat contraire aux exigences du procès équitable de la Convention européenne des droits de l'homme (article 6 de la CEDH), la décision du Conseil d'Etat ne réponds pas à la question de la conformité de la qualification légale du contrat avec la Constitution puisque cette disposition ne trouvait pas à s'appliquer au litige de l'EARL Schmittseppel.

La question du conflit entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité sur une même disposition semble avoir été évitée, puisque l'un concernait l'article 88, IV, et l'autre l'article 88, IV de la loi Grenelle II.

- Par ailleurs, le Conseil d'Etat confirme ici une conception très extensive de son rôle de filtre de la question prioritaire de constitutionnalité, faisant dire à certains qu'il agit là en « juge constitutionnel » à part entière.

Il est clair que plus ou moins directement, le Conseil d'Etat a ici « validé la validation » au regard des règles constitutionnelles invoquées sans laisser aux requérants, dont on ne sait pas s'ils étaient bien inspirés de poser la QPC à ce moment précis, la possibilité d'obtenir l'interprétation par le Conseil constitutionnel.

- Enfin, et surtout, dans le contexte du recours en annulation et du référé suspension introduit à l'encontre du décret n°2010-1510 du 09 décembre 2010, gardons nous de toute conclusion hâtive !

A l'audience de demain vendredi 21 janvier 2011, le juge des référés n'aura pas à répondre aux même questions que celles sur lesquelles le Conseil d'Etat (9ème et 10ème ss-sections réunies) a pu se prononcer dans sa décision "EARL Schittseppel" n°343389.

Par sa décision d'hier, le Conseil d'Etat dit qu'il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la constitutionnalité de l'article 88, IV de la loi Grenelle II. Il s'agit donc de la conformité à la Constitution, d'une disposition législative de validation, et non d'un décret prononçant une suspension de l'obligation d'achat.

Autre différence : le contexte dans lequel chaque acte (loi de validation/ décret de suspension) a été pris, et les principes supérieurs auxquels ils sont confrontés sont difficilement comparables, et l'analogie entre l'arrêt d'hier, et l'ordonnance à venir en référé sera délicate.

Enfin, cette solution du Conseil d'Etat ne fait que renforcer les arguments de droit communautaire que les requérants ont été bien avisés de soulever dans leur recours, tout comme les moyens de légalité interne qui restent plus que pertinents... laissant ainsi l'appréciation du juge des référés exempte de tout pré-jugement.

Stéphanie Gandet

Avocat au barreau de Lille

Green Law avocat

Voilà plus d'une semaine que le décret n°2010-1510 est paru au Journal Officiel.

Après les premiers jours à analyser le texte et déterminer dans quelle mesure et à quelle ampleur il impactait leurs projets, les acteurs du marché photovoltaïque n'ont pas tardé à agir.

Plusieurs recours en annulation doublés d'un référé suspension ont ainsi été déposés au Conseil d'Etat lundi 13, mardi 14, mercredi 15 et jeudi 16 décembre. D'autres nombreux recours sont en préparation, contraints par l'urgence de la situation.

En effet, l'étude concrète des conséquences du décret sur les projets en cours, et même en voie de finalisation montre une urgence individuelle, qui selon les cas, justifie un recours. Mais cela n'est pas toujours le cas, notamment pour les projets relativement récents, et donc peu avancés. Mais pour une large partie des sociétés spécialisées qui engagent un recours, un véritable travail d'individualisation de l'urgence illustre des conséquences économiques et sociales dramatiques.

Reste que la jurisprudence du Conseil d'Etat est exigeante en matière de référé suspension, obligeant les requérants à prouver pièces à l'appui l'impact du décret sur leur société et leur finances.

En tout état de cause, les multiples fautes commises par le gestionnaire du réseau (ERDF ou autre) devront le moment venu engager sa responsabilité tant les professionnels de secteur subissent aujourd'hui un préjudice important.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau de Lille

Green Law avocat

Après la parution ce matin du décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat, se posent de multiples questions.

Les opérateurs vérifieront d'abord l'application des « dérogations » à leurs projets en particuliers. S'ils ne rentrent pas le champ d'application de l'article 2 ou 3, se posera lors la question de la possibilité, en pratique, d'attendre 3 mois, puis de redéposer une demande à un tarif qui sera très certainement encore diminué.

Et on le sait : c'est tout simplement impossible si ce n'est pour les géants du secteur ayant une trésorerie le leur permettant....

Pour le reste, se pose très légitimement la question d'une réaction moins consensuelle que les négociations qui n'ont jusqu'ici pas abouti. Concrètement : est il possible de faire annuler ce décret ?

Le décret constitue un acte administratif attaquable par plusieurs recours.

Nous conseillons actuellement à nos clients de procéder en deux temps :

- Immédiatement : l'introduction d'un recours en annulation, doublé d'un référé tendant à la suspension de l'acte. Cela consiste à saisir le Conseil d'Etat afin qu'il juge de la légalité du décret. et qu'il en suspende les effets.

Comme nous le disions, les moyens relatifs à la violation de principe de non rétroactivité et du principe communautaire de confiance légitime seront (parmi d'autres, nombreux), invoqués.

Le référé suspension nécessite pour obtenir gain de cause la preuve de l'urgence à ce que les effets soient suspendus. Et la jurisprudence est exigeante sur ce point ! Le non accomplissement du projet est un bon début de preuve, mais cela doit être conforté par d'autres éléments à présenter sous une forme juridique, pièces probantes à l'appui.

L'urgence collective sera également requise.

Ainsi, il n'y pas de solution miracle entre un recours « individuel » ou « collectif », car tout dépend de la qualité de l'argumentation juridique, de la rigueur dans la présentation des moyens, de l'anticipation des arguments adverses, et surtout : des preuves que seuls les clients peuvent nous apporter.

Un référé suspension donne lieu à une décision de la juridiction dans un délai de 4 à 6 semaines environ. Il s'agit donc d'une procédure rapide et qui permet d'être fixés sous brève échéance

Le cabinet Green Law s'apprête à engager plusieurs de ces recours.

- A moyen terme : les conséquences financières du décret devront donner lieu à une indemnisation des personnes responsables .

Il ne s'agit pas là chercher un bouc émissaire, mais de réparer le préjudice par des fautes commises.

A ce titre, des recours indemnitaires sont d'ores et déjà en cours de rédaction contre ERDF lorsque par ses retards dans la transmission de la PTF, un projet n'a pu aboutir. Ces recours indemnitaires devront être actualisés en fonction de la décision du Conseil d'Etat sur la légalité du décret, car selon les cas, le projet ne sera que « retardé » ou purement et simplement «annulé».

Si le décret venait à être annulé, et le cabinet engagera tous ses efforts à cette fin, il va de soi que les retards dans la mise en oeuvre des projets ouvriront droit à une procédure d'engagement de la responsabilité administrative de l'Etat pour faute.

Il n'est pas certain que l'Etat ait ici fait un très bon calcul ...

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'information :

0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Compte tenu du contexte, ces coordonnées seront joignables ce samedi.

Malgré les nombreux efforts des acteurs de la filière, le décret suspendant l'obligation d'achat est paru ce matin au Journal Officiel. Vous le trouverez en pièce jointe.

On remarquera cependant que le délai de la suspension de l'obligation d'achat a été réduit de quatre à trois mois (article 1er)

Mais les dispositions problématiques sont quant à elles maintenues !

Ainsi, les installations d'une puissance inférieure à 3kW sont exclues du dispositif de suspension.

Pour les autres, le critère de distinction reste l'acceptation de la PTF (qui suppose de facto le versement de l'acompte aux termes de la documentation d'ERDF) à la date rétroactive du 02 décembre 2010.

Article 3 : « Les dispositions de l'article 1er ne s'appliquent pas aux installations de production d'électricité issue de l'énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ».

De là ;

- Soit le producteur a pu accepter la PTF avant le 02 décembre : en ce cas, il est soumis à l'article 4 qui prévoit un délai de mise en service. L'article 4 a fait l'objet de modifications par rapport au projet de décret rendu public. Ainsi, il prévoit maintenant :

« Le bénéfice de l'obligation d'achat au titre de l'article 3 est subordonné à la mise en service de l'installation dans un délai de dix-huit mois à compter de la notification de l'acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ou, lorsque cette notification est antérieure de plus de neuf mois à la date d'entrée en vigueur du présent décret, à la mise en service de l'installation dans les neuf mois suivant cette date.

Les délais mentionnés au premier alinéa sont prolongés lorsque la mise en service de l'installation est retardée du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement et à condition que l'installation ait été achevée dans les délais prévus au premier alinéa. La mise en service de l'installation doit, dans tous les cas, intervenir au plus tard deux mois après la fin des travaux de raccordement.

La date de mise en service de l'installation correspond à la date de mise en service de son raccordement au réseau ».

- Soit le producteur n'a pas pu accepter la PTF avant le 02 décembre : et en ce cas, l'esprit de l'article 5 a été maintenu, et les projets devront redéposer une demande de contrat d'achat régie par un nouveau tarif, à l'issue de la suspension de trois mois. C'est précisément cette disposition qui impactera la majorité des projets et signifiera purement et simplement leur abandon.

Concrètement : les dispositions rétriactives sont maintenues dans leur principe, revenant ainsi sur les droits juridiquement constitués des producteurs ayant suivi scrupuleusement le cadre réglementaire en vigueur (arrêté du 10 juillet 2006- arrêté du 12 janvier 2010- arrêté du 16 mars 2010 et arrêté du 1er septembre 2010).

Il serait trop long de décrire ici les effets juridiques contestables engendrés par ce décret. Mais il est évident que seront avancés les arguments tirés de la violation du principe de non rétroactivité ainsi que du principe communautaire de confiance légitime.

Outre la Commission européenne qui pourra engager une action en manquement, il reste maintenant au juge administratif de se prononcer sur la légalité de ce décret. Compte tenu de l'urgence de certains projets, un référé suspension est parfaitement pertinent et permettrait d'avoir une réponse sous quelques semaines.

Gageons qu'il sera saisi très rapidement...

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations : 06 42 68 71 69

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr