La décision rendue aujourd'hui par la Haute juridiction suspend l'arrêté du 29 septembre 2011 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez. Les ministres concernés devront se prononcer à nouveau sur ces tarifs dans un délai d'un mois.

L'ordonnance est disponible sur le site du Conseil d'Etat, qui a publié un communiqué de presse, et téléchargeable ci-dessous.

Les professionnels du secteur photovoltaïque en ont dorénavant pris connaissance : la plus haute juridiction de l'Etat a confirmé la légalité du décret du 09 décembre 2010 qui avait suspendu pour un délai de trois mois l'obligation d'achat en matière photovoltaïque.

Nous en avions parlé fréquemment ici, notamment par souci d'éclairer la filière sur des rebondissements réglementaires qui la dépassent par leur ampleur.

Représentant une partie des requérants, nous ne pouvons que déplorer davantage cette solution, qui sur un strict plan juridique, apparaît fortement contestable. Nombreux seront ceux qui subiront un sentiment de révolte, légitime, à la lecture de cette décision.

Mais tâchons de nous écarter d'une réaction subjective, qui serait forcément éphémère et partielle, pour souligner trois points qui nous méritent devoir retenir le plus la critique.

A titre liminaire, il faut souligner la rédaction parfois laconique de quelques considérants : on ne peut s'empêcher de penser que certains moyens (notamment, p.21 sur la méconnaissance de la directive 2009/28/CE, et p.23 sur la violation de l'article 6 de la Charte de l'environnement) posaient une réelle difficulté au Conseil d'Etat qui ne s'est alors pas donné la peine de motiver leur rejet. Cette rédaction laisse aux administrés un goût d'inachevé, mais plus encore, elle marque une réduction de la qualité des décisions du Conseil d'Etat sur des aspects juridiques fondamentaux.

Procéduralement, force est de constater que l'arrêt oublie un moyen ! La formation de jugement, comme son rapporteur public, semblent avoir omis que ce n'était qu'à titre principal que certains requérants avaient demandé l'annulation totale du décret du 09 décembre 2010, mais que subsidiairement, certains d'entre eux avaient au moins pris la peine d'en demande l'annulation partielle. Ce moyen n'a pas été analysé par la Haute juridiction en méconnaissance nous semble t-il de l'interdiction de l'infra petita.

La Haute juridiction élude la distinction, fondamentale, entre le droit acquis à un contrat et le droit acquis à un tarif

Plusieurs des moyens avancés par les requérants avaient trait au principe de non rétroactivité des actes administratifs, à la sécurité juridique et au principe communautaire de confiance légitime.

Pour pouvoir être retenus, ces moyens nécessitaient au préalable de démontrer que les administrés détenaient une « situation juridiquement constituée » ou une « espérance légitime ». Sur ce point précis, la Haute juridiction élude subtilement une distinction qui est pourtant clairement établie par les textes en vigueur :

- Si effectivement la Loi Grenelle II a modifié la Loi de 2000 pour préciser que les contrats n'engagent les parties qu'à compter de leur signature, elle n'a pas eu pour effet de revenir sur le droit à un tarif.

- Ce tarif est bien distinct du contrat puisqu'il était alors déterminé par la date de demande complète de raccordement (auparavant date de demande de contrat d'achat). Rien ne s'oppose juridiquement à ce qu'un tarif soit fixé réglementairement et donc préservé, bien que le contrat en lui-même, plus large dans son objet, n'ait pas encore été conclu.

C'est donc sur cette confusion entre tarif et contrat que le Conseil d'Etat justifie le rejet de l'argument tiré de la méconnaissance du principe de non rétroactivité :

« que les producteurs à l'égard desquels l'obligation de conclure un contrat d'achat d'électricité a été suspendue ne peuvent être regardés comme étant déjà liés à EDF ou à un autre distributeur par un contrat ou placés dans une situation juridiquement constituée avant la signature d'un tel contrat ; que par suite, le décret en litige ne méconnaît pas le principe de non rétroactivité des actes administratifs ».

Force est de constater que juridiquement, ce raisonnement revient à considérer que les arrêtés tarifaires ne fixaient qu'à titre indicatif le tarif, et que c'est à tort que l'ensemble de la filière, comme les établissement bancaires au demeurant, ont cru que la date de demande qui devait « déterminer le tarif applicable ».... leur donnait un droit à un tarif applicable !

C'est encore cette confusion entre « contrat » et « tarif » qui a permis à la Haute juridiction de considérer qu'aucune « espérance légitime » au sens de la jurisprudence européenne relative au principe de confiance légitime (qui est ici très restrictivement entendue) ne pouvait exister.

Pourtant, l'arrêt reconnaît p.24 second paragraphe, qu'une « remise en cause des tarifs applicables » a bien eu lieu : mais le Conseil d'Etat estime de façon irréaliste qu'il « ne ressort pas des pièces du dossier qu'un opérateur prudent et avisé n'aurait pas été en mesure de prévoir la suspension provisoire de l'obligation d'achat et la remise en cause des tarifs applicables aux installations pour lesquelles un contrat n'aurait pas encore été signé ; que par suite, le décret attaqué n'a pas méconnu le principe de confiance légitime ».

Et on comprend que la Haute juridiction ait du chercher de façon aboutie un argument pour considérer le décret comme légal : quoi de mieux alors pour contrer les moyens des requérants que de leur opposer leur propre faute ?

Chaque requérant en avisera avec son conseil, mais il est fort à parier que la Commission européenne, qui a déjà mis en garde l'Espagne contre le même type de réglementation critiquée pour leur rétroactivité, justement au regard du principe de confiance légitime, n'ait pas exactement la même interprétation.

La Haute juridiction a nié la possibilité aux requérants de discuter des chiffres avancés par le Gouvernement

Outre la confusion opportune entre « contrat » et « tarif » le Conseil d'Etat prend pour acquis les justifications avancées par le Gouvernement au soutien du décret, qui consistent en un « intérêt général » pour le coût de l'électricité du consommateur.

En effet, et ceux qui avaient intenté un référé suspension début 2010 contre le décret avaient déjà pu le soulever : les chiffres du Gouvernement sur le nombre de demandes, le coût engendré par le biais de la CSPE, la part du photovoltaïque dans la facture d'électricité du consommateur ne peuvent être vérifiés. Or, c'est l'unique argument du Gouvernement pour contrer le développement du photovoltaïque au-delà de la désinformation dont la filière fait l'objet.

A cet égard, le Conseil d'Etat croit le Gouvernement sur parole.

Mais plus grave : il a nié aux administrés la possibilité de vérifier les chiffres.

Nous avions bien évidemment sollicité la communication des données brutes permettant d'analyser l'état de la file d'attente du raccordement et ses principales caractéristiques. A la suite de refus opposé par la Ministre de l'Ecologique, par le gestionnaire de réseau ERDF et d'une réponse partielle du gestionnaire RTE, nous avions saisi la Commission d'Accès aux Documents Administratifs (CADA). Par plusieurs décisions, la CADA a donné raison aux requérants sur le fond : il s'agit bien de documents communicables excepté les données révélant un secret industriel et commercial. Il s'agissait somme toute d'ôter les noms des demandeurs au raccordement.

Malgré l'avis favorable de la CADA, les autorités publiques comme les gestionnaires de réseau refusèrent de communiquer les données sollicitées, se contentant de façon très contestable de fournir des tableaux récapitulatifs.

Compte tenu du contentieux en cours devant la Haute juridiction et de l'avis favorable de la CADA, un référé « mesures utiles » fut intenté par nos soins devant le Conseil d'Etat pour forcer la communication des données brutes. Le référé fut rejeté au motif que si la juridiction estimait la communication de ces documents utiles au recours contre le décret du 09 décembre 2010, il reviendrait au juge, par le biais de ses pouvoirs d'instruction, de les solliciter lui-même.

La lecture de l'arrêt du Conseil d'Etat du 16 novembre 2011 montre en réalité qu'il n'en a rien été : les données sont restées confidentielles, l'accès aux documents a été nié, ôtant par là même la possibilité pour les requérants de discuter utilement les arguments du Gouvernement.

Ici encore, chacun des requérants en avisera : l'impossibilité d'obtenir une communication transparente d'informations pourtant reconnues comme communicables peut être de nature à méconnaître le droit à un procès équitable au sens de la CEDH...

La Haute juridiction tente, en vain, d'éteindre plusieurs feux contentieux

Il est manifeste, qu'entre les lignes, la Haute juridiction tente de désamorcer plusieurs risques contentieux, latents ou d'ores et déjà engagés.

Ainsi, lorsqu'il rejette le moyen tenant à la violation du principe d'égalité entre les administrés, le Conseil d'Etat tente d'écarter la responsabilité pour faute de l'Etat. Mais ce faisant, il va ouvrir plus largement qu'espéré la responsabilité du gestionnaire de réseau de distribution, la société ERDF, dont le non respect du délai de transmission de la PTF a occasionné un préjudice considérable aux producteurs tombant du même coup sous l'application du décret de suspension. En effet, les requérants soutenaient qu'en fixant le critère tenant à l'acceptation de l'offre de raccordement (la PTF ou la PDR), le décret violait le principe d'égalité entre les administrés : certains avaient eu la chance d'obtenir cette offre et donc avaient pu l'accepter, d'autres subissaient un retard du gestionnaire qui on le sait dorénavant, a parfois tardé en connaissance du décret (CoRDIS, 26 septembre 2011, « GAEC de St Doué » dont on a parlé sur ce blog ).

Le Conseil d'Etat considère en réalité que les producteurs avaient pu prévoir l'intervention du décret compte tenu de la bulle spéculative, des avis de la CRE et de la Loi Grenelle II. Ce qui est valable pour les producteurs l'est a fortiori pour le gestionnaire de réseau, professionnel du secteur. Dès lors, la responsabilité d'ERDF, qui devra être confirmée devant les tribunaux, sort indéniablement renforcée puisque la « force majeure » avancée jusqu'ici par le gestionnaire pour se justifier des retards est clairement écartée par le Conseil d'Etat.

On peut encore constater que s'agissant du principe de confiance légitime, le Conseil d'Etat évite de directement reconnaître son applicabilité au litige, mais n'en analyse pas moins le respect par le décret du 09 décembre 2010. Ce faisant, il préempte la question de l'applicabilité du principe de confiance légitime (qui demeure réservé à ces hypothèses de mise en oeuvre du droit communautaire) sur des hypothèses contentieuses ultérieures. En bref : il purge par ce biais la question de l'applicabilité du principe soulevée à l'occasion de recours devant d'autres juridictions administratives.

Plus encore, il tente d'éviter un recours en manquement devant la CJUE au niveau communautaire. Cependant, nous ne sommes pas convaincus pour notre part de ce que la Cour de Justice de l'Union Européenne, et la Commission avant elle, partage l'interprétation selon laquelle la filière n'a pas été prudente et avisée...

Il demeure aujourd'hui que si aucun recours interne n'est plus possible, la gravité des droits que les administrés estiment voir bafoués peut justifier d'en référer à des instances supra nationales. Cela demeure un choix stratégique qu'il appartiendra à chaque requérant d'opérer.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Par sa décision rendue au fond dans l'affaire Ciel et Terre (ci-dessous téléchargeable), le Conseil d'Etat a validé le décret du 9 décembre 2010 publié au Journal Officiel du 10 décembre 2010 suspendant l'obligation d'achat suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil. L'arrêt mérite une lecture serrée et attentive tant il est riche et décevant à la fois.

Chacun appréciera et il faudra en faire un commentaire exhaustif avec le recul nécessaire ; mais à chaud, il nous semble que la Haute juridiction en faisant passer pour des inconséquents ceux qui se vus appliquer un régime juridique rétroagissant sur une situation constituée donne manifestement à voir combien l'Etat de droit se dilue dans ses technologies les plus modernes ...

Certains commentaires de l'arrêt pourront encore se délecter de ses considérants prenant pour objets les principes de confiance légitime et de sécurité juridique.

Mais derrière le fétichisme du « considérant » pour spécialiste du droit administratif, il faut bien se garder d'oublier ce que l'arrêt attendu du Conseil d'Etat ne parvient pas à masquer : le Gouvernement français a opté pour une suspension de l'obligation d'achat, certes de contrats non encore signés, mais dont les demandes avaient déjà été formulées selon des critères cristallisant une situation belle et bien constituée.

Certains seront tentés de prendre le maquis environnemental et on peut les comprendre ! La filière photovoltaïque s'en était remise en France au juge pour réparer le changement soudain et rétroactif de la règle du jeu, à l'instar du numéro un allemand de l'énergie EON qui a décidé de saisir la Cour constitutionnelle pour contester la loi sur la sortie du nucléaire d'ici à 2022... Les choix énergétiques sont différents des deux côtés du Rhin, mais obéissent à la même régulation juridique de sacrifices vécus comme des spoliations.>L'environnementaliste français, avec cet arrêt ne fait jamais que redécouvrir ce qu'il ne doit jamais oublier surtout en temps de « crise » ... Décomplexé à l'heure d'un prétendu développement durable où prime en fait le court terme économique, le Conseil d'Etat redevient ce qu'il n'a jamais vraiment cessé d'être : « l'ennemi de l'environnement ».

Le Conseil d'Etat se réunira en audience de jugement le lundi 17 octobre pour statuer sur les recours engagés contre le décret n°2010-1510 du 09 décembre 2010.

De nombreux professionnels du secteur, à la fois de façon inviduelle et réunis en groupement, avaient saisis la Haute juridiction dès le 10 décembre 2010 pour en obtenir la suspension dans un premier temps, et l'annulation au fond.

Concernant le référé: par une ordonnance du 28 janvier 2011, le juge des référés du Conseil d'Etat avait rejeté l'ensemble des recours en considérant que la première condition du référé suspension (article L 521-1 CJA) n'était pas remplie. L'urgence n'avait pas été caractérisée : bien que les conséquences économiques sur les entreprises du secteur aient été reconnues, le Conseil d'Etat avait jugé que l'urgence qui présidait à la suspension du mécanisme d'obligation d'achat prévalait.

Il n'avait donc pas pris position sur la légalité du décret.

C'est maintenant l'audience au fond, qui statuera défintiivement sur la légalité du décret qui a été fixée au lundi 17 octobre.

Lors de cette audience, le rapporteur public proposera par ses conclusions une solution aux membres de la juridiction de jugement. Les parties pourront demander avant l'audience le sens de ces conclusions qui sont dans la majorité des cas suivis, mais qui ne constituent pas encore la décision finale.

La décision ne sera pas connue avant un délai de trois semaines environ.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

La décision date du 29 avril: le CORDIS a suspendu l'instruction des demandes de réglement de différend dont il a été saisi, en considérant que leur solution implique d'apprécier la légalité du décret (décision ci dessous téléchargeable, parue sur le site de la CRE).

Concrètement, cela ne signifie certes pas que les demandes sont rejetées, mais que leur procédure d'instruction est "bloquée" d'ici à ce que le Conseil d'Etat statue sur la demande en annulation présentée tout d'abord à l'occasion de 19 instances en référé, et parallèlement par certaines organisations représentatives.

Certains seraient tentés d'y voir un signe positif à l'adresse des acteurs photovoltaïques. Disons le d'emblée: nous ne partageons pas cette vision extrêmement optimiste de l'issue qui sera donnée aux recours devant le Conseil d'Etat, et ce pour plusieurs raisons:

Ces circonstances sont :

- d'une part les obstacles qui sont dressés les uns après les autres pour le développement de l'énergie photovoltaïque,

- d'autre part, l'équilibre qui est opéré entre les énergies renouvelables et l'intérêt général (voir sur cet aspect notre article "Les ENR sont elles solubles dans l'intérêt général?", Revue Droit de l'environnement, avril 2011, première page téléchargeable ci-contre).

- Enfin, il s'agit de l'opacité qui règne sur les documents relatifs aux projets photovoltaïques en cours. La CADA nous a donné raison sur le principe du caractère communicable des files d'attente RTE et ERDF, mais l'exécution de ce droit fondamental connaît encore de fortes résistances. Dans le cadre du contentieux, l'absence de transparence quant aux pièces est susceptible de constituer une atteinte au droit au procès équitable prévu à l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH). Gageons que le juge administratif, dans son office de juge protecteur des droits fondamentaux, rétablira la transparence due aux administrés, a fortiori lorsque cela a trait à l'environnement et à la politique énergétique de la France.

Cette décision du CORDIS, si elle peut se comprendre juridiquement pour les quelques recours dont l'objet était de faire juger directement de la légalité du décret, n'en est pas moins un signe regrettable du traitement spécifique réservé au photovoltaïque en matière d'effectivité du recours et de délais de jugement.

La Commission Européenne a déjà vu son attention tirée sur la situation en France. Néanmoins, la force des plaintes qui lui sont adressées dépends des pièces fournies. Compte tenu de l'opacité, un rapprochement des actions et des éléments matériels est une piste intéressante à explorer.

Et là où le producteur a connu des difficultés de traitement de sa demande de raccordement, reste bien entendu la question des responsabilités de chaque organisme dans ses attributions respectives.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Disponibles sur le blog TECSOL, certains projets de textes relatifs au système d'obligation d'achat pour les installations de production d'électricité à partir d'énergie photovoltaïque ont été rendus publics par le Gouvernement le 23 février. Ils sont ci-dessous téléchargeables en l'état.

Trois types de textes sont projetés:

- l'abrogation de l'ancien arrêté tarifaire du 31 août 2010

- l'édiction d'un nouvel arrêté tarifaire.

- la modification du décret n°2001-410 en ce qui concerne le champ de compétence matériel des arrêtés ministériels.

Les opérateurs photovoltaïques noteront que le dispositif de soutien demeure valable dans son principe pour les installations d'une puissance comprise entre 0 et 100kW. Les informations à fournir lors de la demande ont été complétées.

Les tarifs d'achat sont déterminés par la combinaison de plusieurs facteurs, notamment:

- la puissance

- le type d'installation

- pour les installations sur bâti: le type d'intégration

- l'usage du bâtiment

En l'état de ces textes en projet, il ets prévu de modifier trimestriellement le tarif en fonction de la puissance des installations en cours d'instruction.

Pour les installations d'une puissance supérieure à 100kW, seul un système d'appel d'offres (simplifié ou non) est prévu. Les projets de textes actuellement rendus publics demeurent muets sur ce point.

Il s'agit là clairement d'un ballon d'essai du Gouvernement. Aussi nous ne prêterons pas au jeu de pointer les incohérences juridiques et les fragilités sur le plan de la légalité de ces textes...non encore publiés.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Est paru le 09 février 2010 le rapport provisoire de la Commission Charpin, à qui le Gouvernement avait confié le soin de mener une « concertation » au sujet de l'avenir de la filière photovoltaïque.

Sans prétendre ici à une analyse exhaustive du rapport, plusieurs points méritent attention notamment en ce qui concerne les projets d'installation photovoltaïques suspendus par le décret n°2010-1510.

En effet, il avait été rappelé aux membres de la mission de concertation l'impact dramatique du décret de suspension du 09 décembre 2010. En cela, le rapport indique : « Le Tableau 5 et le Graphique 2 montrent que les projets suspendus qui devront s'insérer dans le nouveau cadre de régulation, constitués par les catégories 3 et 4, représentent un volume important, de 4 à 5 GW selon le taux de réalisation retenu. De nombreux participants ont rappelé que la plupart de ces projets avaient fait l'objet d'études et d'investissements à des degrés divers, et avaient une valeur économique et humaine importante. »

Sans grande surprise, la mission indique tout d'abord que « l'objectif du nouveau cadre de régulation est de replacer la filière sur une trajectoire de développement soutenable, à la fois pour la filière photovoltaïque et pour le consommateur d'électricité qui supporte in fine les charges de CSPE. La réalisation de l'ensemble de ces projets à court terme est incompatible avec une telle trajectoire. Pour comparaison, le volume de ces projets est quatre fois supérieur aux installations déjà raccordées et plus de huit fois la cible de développement annuelle de 500MW proposée par la DGEC. Or, le paragraphe précédent (V.1.ii) a montré que sans régime de transition, les montants de CSPE engagés étaient déjà importants. »

L'attention du Gouvernement est donc clairement rappelée sur le caractère non obligatoire d'un tel régime de transition, et ne modifie en rien le discours type qui a été donné depuis le décret du 09 décembre.

Mais, consciente semble t-il des grandes fragilités juridiques du décret, du point de vue de la rétroactivité, de la rupture d'égalité, et n'oublions surtout pas du principe de confiance légitime, la mission de concertation n'exclut pas totalement un régime transitoire permettant aux demandes suspendues de continuer leur mise en oeuvre aux conditions antérieures au décret.

Immédiatement, le rapport nuance une telle proposition en indiquant que « Si un système de transition était appliqué la mission rappelle donc que sa portée devrait être restreinte à un nombre de projets limité. La question se pose alors de la capacité de l'administration à faire le tri au sein des 4,5GW de projets qui pourraient solliciter un éventuel système de transition. »

La mission de concertation demeure assez prudente dans les critères d'un tel tri, et se contente de rapporter les pistes suivantes :

« Les types de projets portés à l'attention de la mission (et les critères permettant de les discriminer) sont :

1. Les projets sans PTF acceptée mais ayant fait une demande de PTF avant le 2 septembre, donc suspendus en raison d'un délai de traitement de la demande de PTF par le gestionnaire de réseau supérieur à 3 mois ;

2. Les projets sans PTF acceptée portés par des collectivités territoriales (cf. paragraphe IV.6.ii) ;

3. Les projets sans PTF acceptée mais ayant déjà commencé les travaux (déclaration d'ouverture de chantier) ;

4. Les projets dans les ZNI, en particulier en Corse, où une sélection des projets a été effectuée par l'Assemblée territoriale de Corse ; ces projets peuvent avoir une PTF acceptée mais n'être pas en mesure de tenir les délais de mise en service car ils ont attendu l'annonce de la publication des résultats par l'Asemblée territoriale de Corse avant de lancer les travaux ;

5. Les projets sans PTF acceptée mais en phase avec des enjeux industriels importants, notamment pour structurer l'amont de la filière ou pour permettre l'émergence de technologies innovantes ;

6. Les projets avec PTF acceptée mais qui ne pourront pas tenir les délais en raison de délais administratifs indépendants de leur volonté. »

Le rapport a donc été contraint de faire état des propositions effectuées par certains membres au sujet des nombreux projets impactés.

Pour autant, si on peut s'en réjouir sur le principe, il n'en demeure pas moins que :

Cependant, ces pistes de réflexion présentent à tout le moins le mérite de souligner ici encore l'illégalité soutenue par de nombreuses sociétés à l'encontre du décret du 09 décembre 2010, et confirme si nécessaire que l'avancement des projets demeurait un critère non pertinent et injuste pour décider des projets suspendus.

Quant au nouveau cadre juridique à mettre en place, il fait l'objet de seize pages (page 21 à 37) et rejoint une distinction proposée par le Ministère de l'Ecologie-DGEC fondée sur le type de centrales et sur leur puissance.

En tout état de cause, le rapport préconise une baisse sensible du prix de rachat de l'électricité. La modulation de ce tarif fait l'objet de la part du rapport d'une distinction selon les types de projets (sur bâtiment ou au sol) puis d'une sous distinction des centrales intégrées aux bâtiments (page 22, tableau 3).

Concernant les cibles de développement il est remarquable de constater que la mission ne tranche pas cette question et renvoie au Gouvernement le soin de juger des objectifs en termes de production d'énergies renouvelables :

« Il appartient au gouvernement de décider si l'intérêt de la filière en termes de valeur ajoutée, d'emplois, de bénéfices environnementaux et de perspectives stratégiques (cf. partie III) justifie les charges induites par de telles cibles de développement.»

C'est bien là l'aveu même du caractère fondamentalement politique de la fixation des objectifs. Au-delà, la mission refuse de prendre parti.

Or, au regard des déclarations gouvernementales, le renvoi au politique de la balance à faire entre les intérêts d'une filière en cours de maturation représentant des milliers d'emplois et le courage à assumer une augmentation de la CSPE pour soutenir le développement des énergies renouvelables ne laisse présager aucune réelle action bénéfique du Gouvernement.

Bien évidemment, l'expiration du délai de suspension étant proche, il faut s'attendre à l'édiction de textes réglementaires dans les quatre semaines à venir qui, s'ils ne sont pas tenus aux propositions du présent rapport, ne s'en détacheront probablement pas sur les restrictions de cibles de production.

Il conviendra en tout état de cause d'analyser très finement :

- Les conditions juridiques du nouveau cadre pour les projets à venir

- Et une éventuelle (mais non réaliste selon nous) transition prévue pour les projets suspendus.

L'ensemble des actions menées contre le décret, contre ERDF devant les différentes juridictions, et devant des instances juridictionnelles supérieures reste donc pleinement pertinent, et disons le franchement, se trouve renforcé par certains aveux du rapport ci-joint.

Stéphanie GANDET

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

L'audience de référé s'est déroulée aujourd'hui au Conseil d'Etat.

Si une écoute attentive a pu être donnée de la part du juge des référés, que Green Law et les autres requérants ont pu faire valoir les motifs d'illégalité, et que la défense de l'Etat n'a pas créé de surprise particulière, il convient de rester prudent.

Une décision de rejet peut néanmoins intervenir au regard des écritures d'une part, et de l'appréciation par le juge de l'"intérêt général" convoqué par la défense d'autre part.

Bien qu'un sentiment d'avoir pu faire valoir la réalité vécue par les producteurs d'énergie photovoltaïque ressorte de cette longue audience, et que le juge n'eut pas paru convaincu par les arguments du représentant du Gouvernement, il n'en demeure pas moins que la solution n'est pas certaine.

Réponse le 28 janvier 2011.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Une étape importante vient d'être franchie dans le cadre des recours déposés contre le décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat pour l'électricité produite par les installations photovoltaïques.

Plusieurs des recours déposés très rapidement après la parution du décret le 10 décembre ont fait l'objet d'un avis d'audience par le Conseil d'Etat pour la fin du mois de janvier.

C'est le signe rassurant de la prise en compte par le Conseil d'Etat de l'urgence extrême de ces dossiers, certains dans lesquels la société spécialisée est sur le point de déposer le bilan.

C'est dire également que l'étape du tri, préalable spécifique au Conseil d'Etat, a été franchie avec succès.

Les recours déposés à partir de maintenant restent plus que jamais pertinents puisque l'urgence, si elle doit indéniablement faire l'objet d'une démonstration à titre individuel, découle également du nombre de projets impactés; et l'on sait qu'ils sont nombreux!

D'ici à l'audience, d'autres requêtes seront donc déposées. Pour les instances pendantes, l'urgence individuelle ne sera que renforcée à mesure que le temps passera, et devra faire l'objet des compléments de preuve afférents.

Le Secrétariat général du Gouvernement, tout comme les Minsitres de l'Ecologie et de l'Economie seront maintenant invités à produire leurs observations en défense, ce qui ne manquera pas de donner lieu à réplique sur chaque point abordé.

Si l'on peut se satisfaire de la tenue d'une audience, il faut raison garder. Le juge administratif peut encore décider, à la suite de l'audience, de rejeter les recours. Tout dépendra des efforts déployés, et des pièces produites pour démontrer le doute sérieux sur la légalité d'une part, et l'urgence d'autre part.

Stéphanie GANDET

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Alors que la première réunion de concertation a eu lieu hier, présidée par Monsieur CHARPIN, le décret du 09 décembre 2010 ne cesse pas de provoquer de multiples réactions parmi les professionnels du secteur.

Après avoir pris conscience de l'impact du décret sur leur projets, les société spécialisées ont en effet décider, compte tenu de l'urgence économique notamment, à demander au Conseil d'Etat de suspendre les effets du décret par le biais d'un référé suspension.

Le problème provient des dossiers, à la marge parfois, mais représentant aussi une part de projets permettant de garder la société à flot, pour lesquels l'acceptation de la PTF a bien été notifiée avant le 02 décembre 2010, et qui ont donné lieu aux travaux de raccordement.

A cette situation s'applique l'article 4 du décret tant qu'il est en vigueur.

Et l'une des difficultés d'interprétation majeure de cet article tient au fait de savoir si la mise en service qui doit "dans tous les cas" intervenir dans les deux mois après la fin des travaux de raccordement s'applique à l'alinéa 2nd, ou à l'ensemble de l'article 4, alinéa1er compris? Et la question est primordiale! Car pour certains, les travaux de raccordement ont pris fin il y a plus de deux mois, et la mise en service n'est pas encore accomplie. L'article 4, alinéa 2 dernière phrase s'y applique t-il?

A notre sens, non.

Mais il s'agit là d'une interprétation qui, rappelons-le, doit trouver une confirmation par le juge.

En effet, on comprendrait mal pourquoi l'article 4, qui constitue un recul du Gouvernement par rapport au projet de décret ayant circulé entre le 02 et le 09 décembre, viendrait, par cette seule phrase relative aux deux mois, anéantir les projets qui étaient passé à travers l'annulation prévue par les articles 3 et 5....

A ces difficultés d'interprétation s'ajoutent une confusion considérable du cîté d'ERDF, qui donne des réponses totalement divergentes selon les régions. Ainsi, dans le sud, un producteur s'est vu soutenir que le délai de deux mois s'appliquait à tout le monde, même à ceux n'ayant pas demandé une prorogation du délai pour cause de retard des travaux par ERDF, tandis que dans le centre, un autre producteur a reçu une réponse écrite inverse.

Et voilà qu'ERDF rappelle, au téléphone, sans que cela ne laisse de trace, ces producteurs, pour admettre qu'il y a effectivement un problème d'interprétation, et qu'ils ignorent quand une circulaire (si tant est qu'elle intervienne) sera publiée...

Une autre difficulté d'interprétation est illustrée par la "notification" de l'acceptation. S'agit il de la réception par ERDF du courrier contenant la PTF signée, ou du dépôt à la Poste, ou de l"émission du courriel, par le producteur. Là aussi, nous avons obtenu des réponses écrites d'ERDF allant dans un sens, puis des réponses orales allant dans l'autre.

La lisibilité du droit n'en sort pas grandie....

Reste que le Conseil d'Etat a l'occasion de se prononcer sur cette question puisque parmi les recours déjà déposés, certains requérants se trouvent lésés par cet article 4.

En attendant, il faut tacher d'obtenir des réponses écrites de la part d'ERDF et des gestionnaires locaux, et faire preuve de la plus grande prudence.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Voilà plus d'une semaine que le décret n°2010-1510 est paru au Journal Officiel.

Après les premiers jours à analyser le texte et déterminer dans quelle mesure et à quelle ampleur il impactait leurs projets, les acteurs du marché photovoltaïque n'ont pas tardé à agir.

Plusieurs recours en annulation doublés d'un référé suspension ont ainsi été déposés au Conseil d'Etat lundi 13, mardi 14, mercredi 15 et jeudi 16 décembre. D'autres nombreux recours sont en préparation, contraints par l'urgence de la situation.

En effet, l'étude concrète des conséquences du décret sur les projets en cours, et même en voie de finalisation montre une urgence individuelle, qui selon les cas, justifie un recours. Mais cela n'est pas toujours le cas, notamment pour les projets relativement récents, et donc peu avancés. Mais pour une large partie des sociétés spécialisées qui engagent un recours, un véritable travail d'individualisation de l'urgence illustre des conséquences économiques et sociales dramatiques.

Reste que la jurisprudence du Conseil d'Etat est exigeante en matière de référé suspension, obligeant les requérants à prouver pièces à l'appui l'impact du décret sur leur société et leur finances.

En tout état de cause, les multiples fautes commises par le gestionnaire du réseau (ERDF ou autre) devront le moment venu engager sa responsabilité tant les professionnels de secteur subissent aujourd'hui un préjudice important.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau de Lille

Green Law avocat

Après la parution ce matin du décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat, se posent de multiples questions.

Les opérateurs vérifieront d'abord l'application des « dérogations » à leurs projets en particuliers. S'ils ne rentrent pas le champ d'application de l'article 2 ou 3, se posera lors la question de la possibilité, en pratique, d'attendre 3 mois, puis de redéposer une demande à un tarif qui sera très certainement encore diminué.

Et on le sait : c'est tout simplement impossible si ce n'est pour les géants du secteur ayant une trésorerie le leur permettant....

Pour le reste, se pose très légitimement la question d'une réaction moins consensuelle que les négociations qui n'ont jusqu'ici pas abouti. Concrètement : est il possible de faire annuler ce décret ?

Le décret constitue un acte administratif attaquable par plusieurs recours.

Nous conseillons actuellement à nos clients de procéder en deux temps :

- Immédiatement : l'introduction d'un recours en annulation, doublé d'un référé tendant à la suspension de l'acte. Cela consiste à saisir le Conseil d'Etat afin qu'il juge de la légalité du décret. et qu'il en suspende les effets.

Comme nous le disions, les moyens relatifs à la violation de principe de non rétroactivité et du principe communautaire de confiance légitime seront (parmi d'autres, nombreux), invoqués.

Le référé suspension nécessite pour obtenir gain de cause la preuve de l'urgence à ce que les effets soient suspendus. Et la jurisprudence est exigeante sur ce point ! Le non accomplissement du projet est un bon début de preuve, mais cela doit être conforté par d'autres éléments à présenter sous une forme juridique, pièces probantes à l'appui.

L'urgence collective sera également requise.

Ainsi, il n'y pas de solution miracle entre un recours « individuel » ou « collectif », car tout dépend de la qualité de l'argumentation juridique, de la rigueur dans la présentation des moyens, de l'anticipation des arguments adverses, et surtout : des preuves que seuls les clients peuvent nous apporter.

Un référé suspension donne lieu à une décision de la juridiction dans un délai de 4 à 6 semaines environ. Il s'agit donc d'une procédure rapide et qui permet d'être fixés sous brève échéance

Le cabinet Green Law s'apprête à engager plusieurs de ces recours.

- A moyen terme : les conséquences financières du décret devront donner lieu à une indemnisation des personnes responsables .

Il ne s'agit pas là chercher un bouc émissaire, mais de réparer le préjudice par des fautes commises.

A ce titre, des recours indemnitaires sont d'ores et déjà en cours de rédaction contre ERDF lorsque par ses retards dans la transmission de la PTF, un projet n'a pu aboutir. Ces recours indemnitaires devront être actualisés en fonction de la décision du Conseil d'Etat sur la légalité du décret, car selon les cas, le projet ne sera que « retardé » ou purement et simplement «annulé».

Si le décret venait à être annulé, et le cabinet engagera tous ses efforts à cette fin, il va de soi que les retards dans la mise en oeuvre des projets ouvriront droit à une procédure d'engagement de la responsabilité administrative de l'Etat pour faute.

Il n'est pas certain que l'Etat ait ici fait un très bon calcul ...

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'information :

0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Compte tenu du contexte, ces coordonnées seront joignables ce samedi.

Malgré les nombreux efforts des acteurs de la filière, le décret suspendant l'obligation d'achat est paru ce matin au Journal Officiel. Vous le trouverez en pièce jointe.

On remarquera cependant que le délai de la suspension de l'obligation d'achat a été réduit de quatre à trois mois (article 1er)

Mais les dispositions problématiques sont quant à elles maintenues !

Ainsi, les installations d'une puissance inférieure à 3kW sont exclues du dispositif de suspension.

Pour les autres, le critère de distinction reste l'acceptation de la PTF (qui suppose de facto le versement de l'acompte aux termes de la documentation d'ERDF) à la date rétroactive du 02 décembre 2010.

Article 3 : « Les dispositions de l'article 1er ne s'appliquent pas aux installations de production d'électricité issue de l'énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ».

De là ;

- Soit le producteur a pu accepter la PTF avant le 02 décembre : en ce cas, il est soumis à l'article 4 qui prévoit un délai de mise en service. L'article 4 a fait l'objet de modifications par rapport au projet de décret rendu public. Ainsi, il prévoit maintenant :

« Le bénéfice de l'obligation d'achat au titre de l'article 3 est subordonné à la mise en service de l'installation dans un délai de dix-huit mois à compter de la notification de l'acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ou, lorsque cette notification est antérieure de plus de neuf mois à la date d'entrée en vigueur du présent décret, à la mise en service de l'installation dans les neuf mois suivant cette date.

Les délais mentionnés au premier alinéa sont prolongés lorsque la mise en service de l'installation est retardée du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement et à condition que l'installation ait été achevée dans les délais prévus au premier alinéa. La mise en service de l'installation doit, dans tous les cas, intervenir au plus tard deux mois après la fin des travaux de raccordement.

La date de mise en service de l'installation correspond à la date de mise en service de son raccordement au réseau ».

- Soit le producteur n'a pas pu accepter la PTF avant le 02 décembre : et en ce cas, l'esprit de l'article 5 a été maintenu, et les projets devront redéposer une demande de contrat d'achat régie par un nouveau tarif, à l'issue de la suspension de trois mois. C'est précisément cette disposition qui impactera la majorité des projets et signifiera purement et simplement leur abandon.

Concrètement : les dispositions rétriactives sont maintenues dans leur principe, revenant ainsi sur les droits juridiquement constitués des producteurs ayant suivi scrupuleusement le cadre réglementaire en vigueur (arrêté du 10 juillet 2006- arrêté du 12 janvier 2010- arrêté du 16 mars 2010 et arrêté du 1er septembre 2010).

Il serait trop long de décrire ici les effets juridiques contestables engendrés par ce décret. Mais il est évident que seront avancés les arguments tirés de la violation du principe de non rétroactivité ainsi que du principe communautaire de confiance légitime.

Outre la Commission européenne qui pourra engager une action en manquement, il reste maintenant au juge administratif de se prononcer sur la légalité de ce décret. Compte tenu de l'urgence de certains projets, un référé suspension est parfaitement pertinent et permettrait d'avoir une réponse sous quelques semaines.

Gageons qu'il sera saisi très rapidement...

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations : 06 42 68 71 69

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Le décret de suspension de l'obligation d'achat, dont un projet circule depuis 6 jours et qui inquiète très légitimement les professionnels du secteur, doit être soumis avant publication au JO pour avis consultatif au Conseil Supérieur de (rectificatif:) de "l'Energie" (CSE) et, en principe, à la Commission de Régulation de l'Energie (CRE).

C'est aujourd'hui que le CSE se réunissait pour donner son avis sur le projet de décret qui, rappelons le, prévoit la suspension de 4 mois l'obligation d'achat de l'électriicté produite par des installations photovoltaïques. Mais ce sont les articles 2 à 6 qui font débat depuis près d'une semaine, puisqu'ils prévoient, outre la suspension du dispositif, l'obligation pour les projets n'ayant pas versé un acompte de la PTF de redéposer une nouvelle demande de contrat d'achat à l'issue du moratoire.

Cette disposition en l'état -et espérons que le Gouvernement entende les voix des professionnels lésés comme des juristes mettant en garde contre une telle disposition- aurait pour effet de rendre impossibles la poursuite d'une grande majorité de projets.

Or, malgré une forte mobiilisation et une implication considérable afin de déboucher sur un contre projet satisfaisant la plupart des acteurs, il semblerait que le CSE n'ait pas entendu émettre d'avis défavorable au projet de décret.

Si cette information s'avérait fondée - et il faut officielement attendre la publication dudit avis poru être fixés - cela constituerait sans nul doute un coup dur aux heures de travail, de négociation, de discussion afin de proposer de façon constructive un projet de décret légal et pertinent.

Pour autant, le décret n'est pas toujours paru, et la CRE doit elle aussi donner son avis. Autant dire qu'il reste encore du temps et une marge de manoeuvre pour les professionnels réunis vers une cause commune afin de souligner les conséquences, si ce n'est juridiques, au moins économiques et sociales.

Parallèlement, il va de soi que cet avis défavorable conforte encore un peu plus l'idée que le projet ne sera pas modifié dans ses grandes lignes. Le communiqué de presse du Premier ministre, et le compte rendu de la réunion avec les députés avaient déjà imposé le sentiment d'un immobilisme gouvernemental.

Il reste juridiquement impossible de réagir tant que le décret n'est pas paru au JO; mais une vraie préparation des actions contentieuses aujourd'hui permettra de réagir très rapidement dès la publication du décret s'il venait à rester en l'état.

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

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stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Voilà 3 jours que les négociations ont débuté entre les professionnels du secteur photovoltaïque et les autorités publiques. Une part de ces acteurs croit en une solution amiable aboutissant à un amendement du décret, notamment de son article 5 qui empêche les projets n'ayant pas versé de PTF au 2 décembre d'aboutir.

On ne peut qu'appeler de nos voeux un retour du Gouvernement à la raison juridique.

Cependant, sans faire oeuvre d'un pessimisme exagéré, l'expérience sur une année entière démontre que la rétroactivité est une arme que le Gouvernement use à l'envi, et que la négociation n'a pour l'instant pas inversé cette tendance.

Seule la publication du décret permettra de savoir si les très nombreuses voix qui s'élèvent ont influencé la position gouvernementale.

Que faire d'ici là?

- Nous conseillons actuellement à tous nos clients de préparer les éléments de preuve des conséquences financières du décret tel que projeté sur la viabilité de leur société. Soit qu'il s'agisse de sociétés spécialisées en énergie photovoltaïque qui risquent aujourd'hui la liquidation judicaire, soit qu'il s'agisse de particuliers (exploitantx agricoles, promoteurs...) qui fondaient un projet sérieux de développement sur l'installation photovoltaïque: il va de soi que la rupture de confiance légitime ouvre droit à indemnisation, ne serait-ce que pour le retard pris.

- Dès lors, un courrier habilement rédigé permettra de demander non seulement l'amendement du projet pour le purger (cette fois ci, à bon escient) de tous ses vices de légalité, mais également de mettre en demeure l'Etat de consigner une certaine somme à déterminer selon les projets, à titre conservatoire, en vue du recours en responsabilité qui ne manquera pas d'être déposé le moment venu.

- Il n'est pas totalement à exclure que le projet de décret revienne sur sa principale disposition rétroactive (article 5 en l'état), et indique que l'acompte de PTF ait été versé à la date d'entrée en vigueur du décret. Dans cette hypothèse, nous ne pouvons que conseiller aux porteurs de projets qui le peuvent de verser l'acompte le plus rapidement possible avant l'entrée en vigueur du décret. Veillez à garder une epreuve de réception (à tout le moins une lettre RAR, ou remise contre récépissé). Si cela peut consttuer des sommes importantes, cette stratégie à court terme permettra de parer à une éventuelle modification du décret et solutionnera une partie des projets.

Stéphanie GANDET et David DEHARBE

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations: 0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Dans le contexte mouvementé du projet de décret annoncé par le Gouvernement, voici que sont rappellées au Gouvernement les règles juridiques élémentaires par la Commission Européenne.

En effet, dans une Communication du 10 novembre 2010 (soit avant que le projet de décret ne soit élaboré) intitulée « Énergie 2020, Stratégie pour une énergie compétitive, durable et sûre » (pièce jointe), la Commission rappelle qu' « Il importe notamment d'éviter d'apporter des changements rétroactifs aux mécanismes de soutien, compte tenu de l'incidence négative qu'ont de tels changements sur la confiance des investisseurs. »

Cette prise de position se comprend évidemment à l'égard de la "confiance des investisseurs", puisque l'on sait toutes les difficultés que les producteurs connaissaient, déjà avant les changements successifs de tarif, pour garantir à leur établissement bancaire la pérennité financière de leur installation sur le long terme.

Mais ce rappel -qui corrobore avec éclat les efforts menés sur le plan contentieux par différents porteurs de projets- pourrait également mentionner l' « incidence négative » de ces changements rétroactifs sur le moral et la confiance des porteurs de projets eux-mêmes.

Depuis plusieurs mois déjà on peut parler d'une « stratégie de découragement », qui passe non seulement par les changements de tarif à répétition, mais également, ne l'oublions pas :

- par des refus de permis de construire infondés,

- par des radiations de la liste d'attente pour le raccordement,

- par des retards de réponse d'ERDF,

- et pour les exploitants agricoles, par des refus d'attestation au titre de l'arrêté du 16 mars 2010.

Nous le voyons tous les jours: les producteurs sont usés et découragés.

C'est dire que le projet de décret actuel s'inscrit dans une stratégie plus globale, qui présente aujourd'hui la particularité de s'attaquer à l'ensemble des projets non encore aboutis.

C'est une véritable « purge » qui est ici à l'oeuvre, et une fois encore, nous conseillons à l'ensemble des producteurs de s'attaquer aux actes qui les menacent directement.

Il est évidemment souhaitable de trouver une solution satisfaisante pour l'ensemble des parties qui soit juridiquement admissible. Mais l'on connaît l'interprétation par le Gouvernement de ce qui est « juridiquement admissible » depuis les arrêtés du 12 janvier 2010....c'est la raison pour laquelle, à moins d'une action forte qui mette un point d'arrêt à cette entreprise de déconstruction, on voit mal pourquoi le Gouvernement reviendrait sur ses décisions...

La position de la Commission, rendue publique avant le projet de décret n'a dont pas semblé influencer la position du Gouvernement. A nos yeux, il ne fait aucun doute que cet élément émanant de la Commission pèsera - parmi d'autres arguments juridiques - une fois le décret attaqué devant le juge administratif.

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

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stephanie.gandet@green-law-avocat.fr