La décision rendue aujourd'hui par la Haute juridiction suspend l'arrêté du 29 septembre 2011 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution de GDF Suez. Les ministres concernés devront se prononcer à nouveau sur ces tarifs dans un délai d'un mois.

L'ordonnance est disponible sur le site du Conseil d'Etat, qui a publié un communiqué de presse, et téléchargeable ci-dessous.

Le Conseil d'Etat se réunira en audience de jugement le lundi 17 octobre pour statuer sur les recours engagés contre le décret n°2010-1510 du 09 décembre 2010.

De nombreux professionnels du secteur, à la fois de façon inviduelle et réunis en groupement, avaient saisis la Haute juridiction dès le 10 décembre 2010 pour en obtenir la suspension dans un premier temps, et l'annulation au fond.

Concernant le référé: par une ordonnance du 28 janvier 2011, le juge des référés du Conseil d'Etat avait rejeté l'ensemble des recours en considérant que la première condition du référé suspension (article L 521-1 CJA) n'était pas remplie. L'urgence n'avait pas été caractérisée : bien que les conséquences économiques sur les entreprises du secteur aient été reconnues, le Conseil d'Etat avait jugé que l'urgence qui présidait à la suspension du mécanisme d'obligation d'achat prévalait.

Il n'avait donc pas pris position sur la légalité du décret.

C'est maintenant l'audience au fond, qui statuera défintiivement sur la légalité du décret qui a été fixée au lundi 17 octobre.

Lors de cette audience, le rapporteur public proposera par ses conclusions une solution aux membres de la juridiction de jugement. Les parties pourront demander avant l'audience le sens de ces conclusions qui sont dans la majorité des cas suivis, mais qui ne constituent pas encore la décision finale.

La décision ne sera pas connue avant un délai de trois semaines environ.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Est paru le 09 février 2010 le rapport provisoire de la Commission Charpin, à qui le Gouvernement avait confié le soin de mener une « concertation » au sujet de l'avenir de la filière photovoltaïque.

Sans prétendre ici à une analyse exhaustive du rapport, plusieurs points méritent attention notamment en ce qui concerne les projets d'installation photovoltaïques suspendus par le décret n°2010-1510.

En effet, il avait été rappelé aux membres de la mission de concertation l'impact dramatique du décret de suspension du 09 décembre 2010. En cela, le rapport indique : « Le Tableau 5 et le Graphique 2 montrent que les projets suspendus qui devront s'insérer dans le nouveau cadre de régulation, constitués par les catégories 3 et 4, représentent un volume important, de 4 à 5 GW selon le taux de réalisation retenu. De nombreux participants ont rappelé que la plupart de ces projets avaient fait l'objet d'études et d'investissements à des degrés divers, et avaient une valeur économique et humaine importante. »

Sans grande surprise, la mission indique tout d'abord que « l'objectif du nouveau cadre de régulation est de replacer la filière sur une trajectoire de développement soutenable, à la fois pour la filière photovoltaïque et pour le consommateur d'électricité qui supporte in fine les charges de CSPE. La réalisation de l'ensemble de ces projets à court terme est incompatible avec une telle trajectoire. Pour comparaison, le volume de ces projets est quatre fois supérieur aux installations déjà raccordées et plus de huit fois la cible de développement annuelle de 500MW proposée par la DGEC. Or, le paragraphe précédent (V.1.ii) a montré que sans régime de transition, les montants de CSPE engagés étaient déjà importants. »

L'attention du Gouvernement est donc clairement rappelée sur le caractère non obligatoire d'un tel régime de transition, et ne modifie en rien le discours type qui a été donné depuis le décret du 09 décembre.

Mais, consciente semble t-il des grandes fragilités juridiques du décret, du point de vue de la rétroactivité, de la rupture d'égalité, et n'oublions surtout pas du principe de confiance légitime, la mission de concertation n'exclut pas totalement un régime transitoire permettant aux demandes suspendues de continuer leur mise en oeuvre aux conditions antérieures au décret.

Immédiatement, le rapport nuance une telle proposition en indiquant que « Si un système de transition était appliqué la mission rappelle donc que sa portée devrait être restreinte à un nombre de projets limité. La question se pose alors de la capacité de l'administration à faire le tri au sein des 4,5GW de projets qui pourraient solliciter un éventuel système de transition. »

La mission de concertation demeure assez prudente dans les critères d'un tel tri, et se contente de rapporter les pistes suivantes :

« Les types de projets portés à l'attention de la mission (et les critères permettant de les discriminer) sont :

1. Les projets sans PTF acceptée mais ayant fait une demande de PTF avant le 2 septembre, donc suspendus en raison d'un délai de traitement de la demande de PTF par le gestionnaire de réseau supérieur à 3 mois ;

2. Les projets sans PTF acceptée portés par des collectivités territoriales (cf. paragraphe IV.6.ii) ;

3. Les projets sans PTF acceptée mais ayant déjà commencé les travaux (déclaration d'ouverture de chantier) ;

4. Les projets dans les ZNI, en particulier en Corse, où une sélection des projets a été effectuée par l'Assemblée territoriale de Corse ; ces projets peuvent avoir une PTF acceptée mais n'être pas en mesure de tenir les délais de mise en service car ils ont attendu l'annonce de la publication des résultats par l'Asemblée territoriale de Corse avant de lancer les travaux ;

5. Les projets sans PTF acceptée mais en phase avec des enjeux industriels importants, notamment pour structurer l'amont de la filière ou pour permettre l'émergence de technologies innovantes ;

6. Les projets avec PTF acceptée mais qui ne pourront pas tenir les délais en raison de délais administratifs indépendants de leur volonté. »

Le rapport a donc été contraint de faire état des propositions effectuées par certains membres au sujet des nombreux projets impactés.

Pour autant, si on peut s'en réjouir sur le principe, il n'en demeure pas moins que :

Cependant, ces pistes de réflexion présentent à tout le moins le mérite de souligner ici encore l'illégalité soutenue par de nombreuses sociétés à l'encontre du décret du 09 décembre 2010, et confirme si nécessaire que l'avancement des projets demeurait un critère non pertinent et injuste pour décider des projets suspendus.

Quant au nouveau cadre juridique à mettre en place, il fait l'objet de seize pages (page 21 à 37) et rejoint une distinction proposée par le Ministère de l'Ecologie-DGEC fondée sur le type de centrales et sur leur puissance.

En tout état de cause, le rapport préconise une baisse sensible du prix de rachat de l'électricité. La modulation de ce tarif fait l'objet de la part du rapport d'une distinction selon les types de projets (sur bâtiment ou au sol) puis d'une sous distinction des centrales intégrées aux bâtiments (page 22, tableau 3).

Concernant les cibles de développement il est remarquable de constater que la mission ne tranche pas cette question et renvoie au Gouvernement le soin de juger des objectifs en termes de production d'énergies renouvelables :

« Il appartient au gouvernement de décider si l'intérêt de la filière en termes de valeur ajoutée, d'emplois, de bénéfices environnementaux et de perspectives stratégiques (cf. partie III) justifie les charges induites par de telles cibles de développement.»

C'est bien là l'aveu même du caractère fondamentalement politique de la fixation des objectifs. Au-delà, la mission refuse de prendre parti.

Or, au regard des déclarations gouvernementales, le renvoi au politique de la balance à faire entre les intérêts d'une filière en cours de maturation représentant des milliers d'emplois et le courage à assumer une augmentation de la CSPE pour soutenir le développement des énergies renouvelables ne laisse présager aucune réelle action bénéfique du Gouvernement.

Bien évidemment, l'expiration du délai de suspension étant proche, il faut s'attendre à l'édiction de textes réglementaires dans les quatre semaines à venir qui, s'ils ne sont pas tenus aux propositions du présent rapport, ne s'en détacheront probablement pas sur les restrictions de cibles de production.

Il conviendra en tout état de cause d'analyser très finement :

- Les conditions juridiques du nouveau cadre pour les projets à venir

- Et une éventuelle (mais non réaliste selon nous) transition prévue pour les projets suspendus.

L'ensemble des actions menées contre le décret, contre ERDF devant les différentes juridictions, et devant des instances juridictionnelles supérieures reste donc pleinement pertinent, et disons le franchement, se trouve renforcé par certains aveux du rapport ci-joint.

Stéphanie GANDET

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Le Conseil d'Etat vient de rendre son ordonnance: l'ensemble des requêtes sont rejetées pour défaut d'urgence.

Un commentaire de cette décision et sa publication une fois la décision anonymiséee viendront d'ici ce soir.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

L'audience de référé s'est déroulée aujourd'hui au Conseil d'Etat.

Si une écoute attentive a pu être donnée de la part du juge des référés, que Green Law et les autres requérants ont pu faire valoir les motifs d'illégalité, et que la défense de l'Etat n'a pas créé de surprise particulière, il convient de rester prudent.

Une décision de rejet peut néanmoins intervenir au regard des écritures d'une part, et de l'appréciation par le juge de l'"intérêt général" convoqué par la défense d'autre part.

Bien qu'un sentiment d'avoir pu faire valoir la réalité vécue par les producteurs d'énergie photovoltaïque ressorte de cette longue audience, et que le juge n'eut pas paru convaincu par les arguments du représentant du Gouvernement, il n'en demeure pas moins que la solution n'est pas certaine.

Réponse le 28 janvier 2011.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Dans une décision du 19 janvier 2011 (CE, n°343389, « EARL Schmittseppel », ci-dessous téléchargeable grâce à Me Coussy), le Conseil donne une solution intéressante quant à la question de la validation législative des arrêtés du 12 et 15 janvier 2010.

Le Conseil d'Etat se prononçait dans le contexte suivant : un requérant (l'EARL Schmittseppel) avait effectué un recours en annulation à l'encontre de l'arrêté du 16 mars 2010. Rappelons que cet arrêté a pour objet de préciser l'application des arrêtés du 12 janvier 2010, qui ont abrogé, d'une part, l'arrêté du 10 juillet 2006, et prévu, d'autre part, un nouveau tarif d'achat de l'électricité produite par l'énergie photovoltaïque. C'est à l'occasion de ce recours qu'il décida de soulever une question prioritaire de constitutionnalité que le Conseil d'Etat examine ici.

Or, l'on sait que le législateur, par le biais d'un amendement parlementaire, a opéré une « validation législative » des arrêtés des 12 et 15 janvier 2010, et a qualifié les contrats d'achat d'électricité conclus au titre de l'article 10 de loi n°2000-108 d' « administratifs ».

C'est l'article 88, III et IV de la loi Grenelle II du 12 juillet 2010 qui dispose :

« III. ― [...] 3° Avant le dernier alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :

« Les contrats régis par le présent article sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n'engagent les parties qu'à compter de leur signature. Le présent alinéa a un caractère interprétatif. »

IV. ― Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés l'arrêté du 12 janvier 2010 portant abrogation de l'arrêté du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 200 , l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000 et l'arrêté du 15 janvier 2010 le modifiant, en tant qu'ils seraient contestés par les moyens tirés, d'une part, d'une irrégularité de consultation, d'autre part, de l'application immédiate de nouvelles règles tarifaires aux demandes de contrat d'achat formulées sous l'empire de l'arrêté du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000. »

Il s'agissait donc de savoir si la loi de validation (IV) et la loi d'inteprétation (III), toutes deux rétroactives étaient conformes à la Constitution.

Si cette question n'avait pas déjà été réglée par le Conseil constitutionnel, qu'elle était applicable au litige en cours, et qu'elle présentait un caractère sérieux, le Conseil d'Etat (agissant en théorie comme un filtre entre le requérant et le Conseil constitutionnel) aurait pu décider de « renvoyer » la question au Conseil constitutionnel.

Mais ce n'est pas ce qu'il fit ici, en considérant que si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif, c'est à la condition de poursuivre un but d'intérêt général suffisant et de respecter, notamment les décision ayant force de chose jugées.

Et en l'espèce, le Conseil d'Etat, sans que sa décision ne soit rendue au fond, analysa la validation législative comme poursuivant un but d'intérêt général : « l'article IV de l'article 88 [...] eu pour objet d'éviter [...] que ne pèse sur les consommateurs d'électricité une charge excessive liée à la multiplication des demandes de contrat d'achat, à des tarifs particulièrement attractifs déposées après l'annonce, en septembre 2009, de la modification de ces tarifs à compter du début de l'année 2010 [...] ».

Trois remarques à ce stade :

- Comme nous l'avions fait remarquer dans une précédente brève (« La décision du Tribunal des conflits relative au contrat d'achat d'électricité : et si c'était beaucoup plus compliqué... », 29 décembre 2010) la décision de la QPC intervient alors que le Tribunal des conflits avait eu l'occasion de se prononcer, déjà sur la conventionalité cette fois ci, de l'article 88, III qualifiant les contrats d'achat d' « administratifs ».

Alors que le Tribunal des conflits avait jugé la qualification légale du contrat contraire aux exigences du procès équitable de la Convention européenne des droits de l'homme (article 6 de la CEDH), la décision du Conseil d'Etat ne réponds pas à la question de la conformité de la qualification légale du contrat avec la Constitution puisque cette disposition ne trouvait pas à s'appliquer au litige de l'EARL Schmittseppel.

La question du conflit entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité sur une même disposition semble avoir été évitée, puisque l'un concernait l'article 88, IV, et l'autre l'article 88, IV de la loi Grenelle II.

- Par ailleurs, le Conseil d'Etat confirme ici une conception très extensive de son rôle de filtre de la question prioritaire de constitutionnalité, faisant dire à certains qu'il agit là en « juge constitutionnel » à part entière.

Il est clair que plus ou moins directement, le Conseil d'Etat a ici « validé la validation » au regard des règles constitutionnelles invoquées sans laisser aux requérants, dont on ne sait pas s'ils étaient bien inspirés de poser la QPC à ce moment précis, la possibilité d'obtenir l'interprétation par le Conseil constitutionnel.

- Enfin, et surtout, dans le contexte du recours en annulation et du référé suspension introduit à l'encontre du décret n°2010-1510 du 09 décembre 2010, gardons nous de toute conclusion hâtive !

A l'audience de demain vendredi 21 janvier 2011, le juge des référés n'aura pas à répondre aux même questions que celles sur lesquelles le Conseil d'Etat (9ème et 10ème ss-sections réunies) a pu se prononcer dans sa décision "EARL Schittseppel" n°343389.

Par sa décision d'hier, le Conseil d'Etat dit qu'il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la constitutionnalité de l'article 88, IV de la loi Grenelle II. Il s'agit donc de la conformité à la Constitution, d'une disposition législative de validation, et non d'un décret prononçant une suspension de l'obligation d'achat.

Autre différence : le contexte dans lequel chaque acte (loi de validation/ décret de suspension) a été pris, et les principes supérieurs auxquels ils sont confrontés sont difficilement comparables, et l'analogie entre l'arrêt d'hier, et l'ordonnance à venir en référé sera délicate.

Enfin, cette solution du Conseil d'Etat ne fait que renforcer les arguments de droit communautaire que les requérants ont été bien avisés de soulever dans leur recours, tout comme les moyens de légalité interne qui restent plus que pertinents... laissant ainsi l'appréciation du juge des référés exempte de tout pré-jugement.

Stéphanie Gandet

Avocat au barreau de Lille

Green Law avocat

A noter la lettre d'interprétation de la direction générale de l'énergie (DGEC) du Ministère de l'Ecologie (ci-dessous téléchargeable) sur deux difficultés majeures relevant de la lecture du décret n°2010-1510.

Bien évidemment, ce courrier adressé à la Présidente du Directoire d'ERDF ne revient aucunement sur l'effet rétroactif du décret et l'annulation de milliers de projets en cours.

Cependant, il prend clairement position sur deux questions qui restaient en suspens jusqu'à maintenant, et que nous avions déjà pu commenter (voir brève précédente):

- le champ d'application temporel du délai de mise en service dans un délai de deux mois à la suite des travaux de raccordement (article 4 du décret n°2010-1510)

- le critère temporel déterminant la date de "notification de l'acceptation" de la pTF avant le 02 décembre 2010.

Nous l'avions en effet interprété ainsi: l'alinéa 2 de l'article 4 (qui prévoit la mise en service sous 2 mois à la suite des travaux de raccordement) ne s'applique effectivement qu'aux installations ayant nécessité une prolongation du délai de mise en service tel que prévu par l'alinéa 1er, en raison du retard d'ERDF dans les travaux de raccordement.

Autrement dit, le courrier de la DGEC dit clairement que les installations ayant terminé leur travaux de raccordement il y a plus de deux mois bénéficieront de l'obligation d'achat, nonobstant l'alinéa 2 de l'article 4.

Attention! Encore faut il que l'installation ait été achevée dans les délais prévus par l'alinéa 1er.

Par ailleurs, la DGEC s'exprime sur la date à prendre en compte en ce qui concerne la date de notification de l'acceptation de la PTF avant le 02 décembre 2010. En effet, aux termes de l'article 3, la suspension de l'obligation d'achat (et l'obligation de redéposer: article 5), s'applique aux installations pour lesquelles le producteur n'a pas notifié "avant le 02 décembre 2010", son acceptation de la PTF.

Le courrier nous indique ainsi qu'il convient de prendre en compte la date d'envoi de l'acceptation, le cachet de la poste faisant foi. Ainsi, les PTF acceptées et déposées à la Poste jusqu'au 1er décembre 2010. En effet, rien n'est dit sur la date butoir, mais en toute logique, il convient de penser que la mention "avant le 02 décembre" signifie jusqu'au 1er décembre 2010 à minuit.

L'envoi postal n'est évidemment pas le seul possible, et les producteurs ayant envoyé l'acceptation par courriel avec accusé réception pourront le faire valoir à titre de preuve.

Cette interprétation a le mérite, certes tardivement, de clairifier la situation de certains projets qui étaient spéicifiquement dans les situations floues ci-dessus décrites.

Pour autant, la question de la légalité du décret reste entière, et l'audience du 21 janvier 2010, où Green Law a une quinzaine de recours de programmés, sera capitale.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Une étape importante vient d'être franchie dans le cadre des recours déposés contre le décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat pour l'électricité produite par les installations photovoltaïques.

Plusieurs des recours déposés très rapidement après la parution du décret le 10 décembre ont fait l'objet d'un avis d'audience par le Conseil d'Etat pour la fin du mois de janvier.

C'est le signe rassurant de la prise en compte par le Conseil d'Etat de l'urgence extrême de ces dossiers, certains dans lesquels la société spécialisée est sur le point de déposer le bilan.

C'est dire également que l'étape du tri, préalable spécifique au Conseil d'Etat, a été franchie avec succès.

Les recours déposés à partir de maintenant restent plus que jamais pertinents puisque l'urgence, si elle doit indéniablement faire l'objet d'une démonstration à titre individuel, découle également du nombre de projets impactés; et l'on sait qu'ils sont nombreux!

D'ici à l'audience, d'autres requêtes seront donc déposées. Pour les instances pendantes, l'urgence individuelle ne sera que renforcée à mesure que le temps passera, et devra faire l'objet des compléments de preuve afférents.

Le Secrétariat général du Gouvernement, tout comme les Minsitres de l'Ecologie et de l'Economie seront maintenant invités à produire leurs observations en défense, ce qui ne manquera pas de donner lieu à réplique sur chaque point abordé.

Si l'on peut se satisfaire de la tenue d'une audience, il faut raison garder. Le juge administratif peut encore décider, à la suite de l'audience, de rejeter les recours. Tout dépendra des efforts déployés, et des pièces produites pour démontrer le doute sérieux sur la légalité d'une part, et l'urgence d'autre part.

Stéphanie GANDET

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Alors que la première réunion de concertation a eu lieu hier, présidée par Monsieur CHARPIN, le décret du 09 décembre 2010 ne cesse pas de provoquer de multiples réactions parmi les professionnels du secteur.

Après avoir pris conscience de l'impact du décret sur leur projets, les société spécialisées ont en effet décider, compte tenu de l'urgence économique notamment, à demander au Conseil d'Etat de suspendre les effets du décret par le biais d'un référé suspension.

Le problème provient des dossiers, à la marge parfois, mais représentant aussi une part de projets permettant de garder la société à flot, pour lesquels l'acceptation de la PTF a bien été notifiée avant le 02 décembre 2010, et qui ont donné lieu aux travaux de raccordement.

A cette situation s'applique l'article 4 du décret tant qu'il est en vigueur.

Et l'une des difficultés d'interprétation majeure de cet article tient au fait de savoir si la mise en service qui doit "dans tous les cas" intervenir dans les deux mois après la fin des travaux de raccordement s'applique à l'alinéa 2nd, ou à l'ensemble de l'article 4, alinéa1er compris? Et la question est primordiale! Car pour certains, les travaux de raccordement ont pris fin il y a plus de deux mois, et la mise en service n'est pas encore accomplie. L'article 4, alinéa 2 dernière phrase s'y applique t-il?

A notre sens, non.

Mais il s'agit là d'une interprétation qui, rappelons-le, doit trouver une confirmation par le juge.

En effet, on comprendrait mal pourquoi l'article 4, qui constitue un recul du Gouvernement par rapport au projet de décret ayant circulé entre le 02 et le 09 décembre, viendrait, par cette seule phrase relative aux deux mois, anéantir les projets qui étaient passé à travers l'annulation prévue par les articles 3 et 5....

A ces difficultés d'interprétation s'ajoutent une confusion considérable du cîté d'ERDF, qui donne des réponses totalement divergentes selon les régions. Ainsi, dans le sud, un producteur s'est vu soutenir que le délai de deux mois s'appliquait à tout le monde, même à ceux n'ayant pas demandé une prorogation du délai pour cause de retard des travaux par ERDF, tandis que dans le centre, un autre producteur a reçu une réponse écrite inverse.

Et voilà qu'ERDF rappelle, au téléphone, sans que cela ne laisse de trace, ces producteurs, pour admettre qu'il y a effectivement un problème d'interprétation, et qu'ils ignorent quand une circulaire (si tant est qu'elle intervienne) sera publiée...

Une autre difficulté d'interprétation est illustrée par la "notification" de l'acceptation. S'agit il de la réception par ERDF du courrier contenant la PTF signée, ou du dépôt à la Poste, ou de l"émission du courriel, par le producteur. Là aussi, nous avons obtenu des réponses écrites d'ERDF allant dans un sens, puis des réponses orales allant dans l'autre.

La lisibilité du droit n'en sort pas grandie....

Reste que le Conseil d'Etat a l'occasion de se prononcer sur cette question puisque parmi les recours déjà déposés, certains requérants se trouvent lésés par cet article 4.

En attendant, il faut tacher d'obtenir des réponses écrites de la part d'ERDF et des gestionnaires locaux, et faire preuve de la plus grande prudence.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Voilà plus d'une semaine que le décret n°2010-1510 est paru au Journal Officiel.

Après les premiers jours à analyser le texte et déterminer dans quelle mesure et à quelle ampleur il impactait leurs projets, les acteurs du marché photovoltaïque n'ont pas tardé à agir.

Plusieurs recours en annulation doublés d'un référé suspension ont ainsi été déposés au Conseil d'Etat lundi 13, mardi 14, mercredi 15 et jeudi 16 décembre. D'autres nombreux recours sont en préparation, contraints par l'urgence de la situation.

En effet, l'étude concrète des conséquences du décret sur les projets en cours, et même en voie de finalisation montre une urgence individuelle, qui selon les cas, justifie un recours. Mais cela n'est pas toujours le cas, notamment pour les projets relativement récents, et donc peu avancés. Mais pour une large partie des sociétés spécialisées qui engagent un recours, un véritable travail d'individualisation de l'urgence illustre des conséquences économiques et sociales dramatiques.

Reste que la jurisprudence du Conseil d'Etat est exigeante en matière de référé suspension, obligeant les requérants à prouver pièces à l'appui l'impact du décret sur leur société et leur finances.

En tout état de cause, les multiples fautes commises par le gestionnaire du réseau (ERDF ou autre) devront le moment venu engager sa responsabilité tant les professionnels de secteur subissent aujourd'hui un préjudice important.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau de Lille

Green Law avocat

Après la parution ce matin du décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat, se posent de multiples questions.

Les opérateurs vérifieront d'abord l'application des « dérogations » à leurs projets en particuliers. S'ils ne rentrent pas le champ d'application de l'article 2 ou 3, se posera lors la question de la possibilité, en pratique, d'attendre 3 mois, puis de redéposer une demande à un tarif qui sera très certainement encore diminué.

Et on le sait : c'est tout simplement impossible si ce n'est pour les géants du secteur ayant une trésorerie le leur permettant....

Pour le reste, se pose très légitimement la question d'une réaction moins consensuelle que les négociations qui n'ont jusqu'ici pas abouti. Concrètement : est il possible de faire annuler ce décret ?

Le décret constitue un acte administratif attaquable par plusieurs recours.

Nous conseillons actuellement à nos clients de procéder en deux temps :

- Immédiatement : l'introduction d'un recours en annulation, doublé d'un référé tendant à la suspension de l'acte. Cela consiste à saisir le Conseil d'Etat afin qu'il juge de la légalité du décret. et qu'il en suspende les effets.

Comme nous le disions, les moyens relatifs à la violation de principe de non rétroactivité et du principe communautaire de confiance légitime seront (parmi d'autres, nombreux), invoqués.

Le référé suspension nécessite pour obtenir gain de cause la preuve de l'urgence à ce que les effets soient suspendus. Et la jurisprudence est exigeante sur ce point ! Le non accomplissement du projet est un bon début de preuve, mais cela doit être conforté par d'autres éléments à présenter sous une forme juridique, pièces probantes à l'appui.

L'urgence collective sera également requise.

Ainsi, il n'y pas de solution miracle entre un recours « individuel » ou « collectif », car tout dépend de la qualité de l'argumentation juridique, de la rigueur dans la présentation des moyens, de l'anticipation des arguments adverses, et surtout : des preuves que seuls les clients peuvent nous apporter.

Un référé suspension donne lieu à une décision de la juridiction dans un délai de 4 à 6 semaines environ. Il s'agit donc d'une procédure rapide et qui permet d'être fixés sous brève échéance

Le cabinet Green Law s'apprête à engager plusieurs de ces recours.

- A moyen terme : les conséquences financières du décret devront donner lieu à une indemnisation des personnes responsables .

Il ne s'agit pas là chercher un bouc émissaire, mais de réparer le préjudice par des fautes commises.

A ce titre, des recours indemnitaires sont d'ores et déjà en cours de rédaction contre ERDF lorsque par ses retards dans la transmission de la PTF, un projet n'a pu aboutir. Ces recours indemnitaires devront être actualisés en fonction de la décision du Conseil d'Etat sur la légalité du décret, car selon les cas, le projet ne sera que « retardé » ou purement et simplement «annulé».

Si le décret venait à être annulé, et le cabinet engagera tous ses efforts à cette fin, il va de soi que les retards dans la mise en oeuvre des projets ouvriront droit à une procédure d'engagement de la responsabilité administrative de l'Etat pour faute.

Il n'est pas certain que l'Etat ait ici fait un très bon calcul ...

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'information :

0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Compte tenu du contexte, ces coordonnées seront joignables ce samedi.

Malgré les nombreux efforts des acteurs de la filière, le décret suspendant l'obligation d'achat est paru ce matin au Journal Officiel. Vous le trouverez en pièce jointe.

On remarquera cependant que le délai de la suspension de l'obligation d'achat a été réduit de quatre à trois mois (article 1er)

Mais les dispositions problématiques sont quant à elles maintenues !

Ainsi, les installations d'une puissance inférieure à 3kW sont exclues du dispositif de suspension.

Pour les autres, le critère de distinction reste l'acceptation de la PTF (qui suppose de facto le versement de l'acompte aux termes de la documentation d'ERDF) à la date rétroactive du 02 décembre 2010.

Article 3 : « Les dispositions de l'article 1er ne s'appliquent pas aux installations de production d'électricité issue de l'énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ».

De là ;

- Soit le producteur a pu accepter la PTF avant le 02 décembre : en ce cas, il est soumis à l'article 4 qui prévoit un délai de mise en service. L'article 4 a fait l'objet de modifications par rapport au projet de décret rendu public. Ainsi, il prévoit maintenant :

« Le bénéfice de l'obligation d'achat au titre de l'article 3 est subordonné à la mise en service de l'installation dans un délai de dix-huit mois à compter de la notification de l'acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ou, lorsque cette notification est antérieure de plus de neuf mois à la date d'entrée en vigueur du présent décret, à la mise en service de l'installation dans les neuf mois suivant cette date.

Les délais mentionnés au premier alinéa sont prolongés lorsque la mise en service de l'installation est retardée du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement et à condition que l'installation ait été achevée dans les délais prévus au premier alinéa. La mise en service de l'installation doit, dans tous les cas, intervenir au plus tard deux mois après la fin des travaux de raccordement.

La date de mise en service de l'installation correspond à la date de mise en service de son raccordement au réseau ».

- Soit le producteur n'a pas pu accepter la PTF avant le 02 décembre : et en ce cas, l'esprit de l'article 5 a été maintenu, et les projets devront redéposer une demande de contrat d'achat régie par un nouveau tarif, à l'issue de la suspension de trois mois. C'est précisément cette disposition qui impactera la majorité des projets et signifiera purement et simplement leur abandon.

Concrètement : les dispositions rétriactives sont maintenues dans leur principe, revenant ainsi sur les droits juridiquement constitués des producteurs ayant suivi scrupuleusement le cadre réglementaire en vigueur (arrêté du 10 juillet 2006- arrêté du 12 janvier 2010- arrêté du 16 mars 2010 et arrêté du 1er septembre 2010).

Il serait trop long de décrire ici les effets juridiques contestables engendrés par ce décret. Mais il est évident que seront avancés les arguments tirés de la violation du principe de non rétroactivité ainsi que du principe communautaire de confiance légitime.

Outre la Commission européenne qui pourra engager une action en manquement, il reste maintenant au juge administratif de se prononcer sur la légalité de ce décret. Compte tenu de l'urgence de certains projets, un référé suspension est parfaitement pertinent et permettrait d'avoir une réponse sous quelques semaines.

Gageons qu'il sera saisi très rapidement...

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations : 06 42 68 71 69

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Dans un contexte extrêmement tendu pour les acteurs de la filière photovoltaïque, un communiqué de presse commun du Premier ministre, de la Ministre de l'Écologie, du Développement durable, des Transports et du Logement, de la Ministre de l'Économie, des Finances, et de l'Industrie, et du Ministre chargé de l'Industrie, de l'Énergie et de l'Économie Numérique a été rendu public hier (pièce jointe).

Il annonce le début de la concertation au 20 décembre, qui sera guidée par Jean-Michel CHARPIN, inspecteur général des Finances et Claude TRINK, ingénieur général des Mines. On se souvient de Messieurs CHARPIN et TRINK sont les rédacteurs d'un rapport relatif à la régulation et au développement de la filière photovoltaïque en France (dit rapport CHARPIN), qui avait à l'époque souligné les fragilités économiques et juridiques de changements brutaux de tarifs.

Cette concertation doit être saluée dans son principe, bien qu'il puisse être regretté qu'elle ne soit pas intervenue avant.

Le communiqué de presse avance même, et cela est louable, une date pour la présentation d'une proposition pour un nouveau cadre réglementaire de la filière photovoltaïque : « Cette concertation devra permettre d'aboutir d'ici mi-février à une proposition de nouveau cadre de régulation de la filière photovoltaïque ainsi qu'à l'élaboration d'un plan permettant de faire émerger les technologies photovoltaïques les plus innovantes et les plus performantes sur le plan environnemental. »

Cependant, si la pertinence de cette concertation doit être soulignée, le juriste s'étonnera de ce que le texte devant fonder cette concertation ne soit pas encore intervenu à l'heure où elle est annoncée. Autrement dit : la concertation est d'ores et déjà actée alors que le décret qui la prévoyait est encore au stade de projet... à moins qu'il ne s'agisse plus d'un « projet » mais bien d'un texte sur le point d'entrer en vigueur.

Ce communiqué ne signifie pour autant pas que les négociations en cours (saluons les efforts de nombreux acteurs en ce moment, de même que les syndicats), ne permettront pas de faire amender le texte.

Nous pouvons même le souhaiter afin que les projets les plus aboutis suivent la procédure en place:

- Ainsi, les porteurs de projets qui n'attendent plus qu'un financement viable alors que l'ensemble des demandes d'achat et de raccordement ont été faites ne verront pas leur projet stoppé par le délai de mise en service

- De même, l'amendement du projet pourrait encore signifier que les exploitants agricoles ayant obtenu l'attestation préfectorale, le permis de construire ou l'arrêté de non opposition à déclaration préalable, et l'accord de l'AOA sur l'application dérogatoire du tarif de 2006 pourront continuer la procédure sur le plan du raccordement

- Enfin, la modification du texte permettra aux producteurs ayant fait une demande de contrat d'achat sous l'empire des textes de janvier et septembre 2010 de verser l'acompte PTF dès lors qu'ERDF sera en mesure de leur en proposer une... sans que ce retard ne leur soit préjudiciable.

Un consensus est en tout cas clair entre les avocats : tant que le décret n'est pas publié, aucun recours ne peut être présenté.

Reste qu'il appartient à notre mission de conseil, de prudence et de compétence d'anticiper l'entrée en vigueur du décret non modifié, et en tout état de cause, de persister dans nos actions gracieuses et contentieuses en cours avant le projet de décret. En ce sens, il est évident que les négociations doivent continuer et être soutenues par tout argument juridique pertinent. Parallèlement, une réelle préparation aux différentes issues possibles du débat est indispensable, et ce que le texte soit amendé ou non.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations: 0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Nous l'apprenons aujourd'hui de nos clients qui ont pris immédiatement contact avec ERDF afin de verser l'acompte avant la parution du décret (ce que nous leur conseillons d'ailleurs de faire dans la mesure du possible): les agents d'ERDF ont reçu un mail de leur hiérarchie demandant expréssement de ne pas qualifier les acomptes reçus comme datés d'avant le 02 décembre.

On voit là les précautions prises par les hautes autorités pour éviter que les projets les plus avancés, qui sont désireux de verser leur acompte à la PTF, ne passent à travers le décret en projet.

Plus encore, sans que cela puisse être vérifié, et avec toute la prudence qui s'impose, il serait dit qu'ERDF a pour instruction de retarder l'accusé réception des acomptes versés jusqu'à la date de parution du décret. S'il cela s"avérait exact, on aurait là une volonté manifeste et assumée de bloquer le plus de dossiers possibles.

Mais veillons à garder la tête froide, et à ne pas se distraire par les nombreuses rumeurs. Que les dossiers pouvant verser leur acompte PTF le fasse s'ils en ont la possibilité. Pour les autres, il est souhaitable que la négociation porte ses fruits, à défaut de quoi nous croyons toujours à la pertinence d'un recours au juge précédé d'un courrier de mise en demeure à l'Etat et d'une demande indemnitaire préalable.

David Deharbe

Avocat spécialisé en droit de l'environnement au Barreau de Lille

et Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Pour plus d'informations: 0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Voilà 3 jours que les négociations ont débuté entre les professionnels du secteur photovoltaïque et les autorités publiques. Une part de ces acteurs croit en une solution amiable aboutissant à un amendement du décret, notamment de son article 5 qui empêche les projets n'ayant pas versé de PTF au 2 décembre d'aboutir.

On ne peut qu'appeler de nos voeux un retour du Gouvernement à la raison juridique.

Cependant, sans faire oeuvre d'un pessimisme exagéré, l'expérience sur une année entière démontre que la rétroactivité est une arme que le Gouvernement use à l'envi, et que la négociation n'a pour l'instant pas inversé cette tendance.

Seule la publication du décret permettra de savoir si les très nombreuses voix qui s'élèvent ont influencé la position gouvernementale.

Que faire d'ici là?

- Nous conseillons actuellement à tous nos clients de préparer les éléments de preuve des conséquences financières du décret tel que projeté sur la viabilité de leur société. Soit qu'il s'agisse de sociétés spécialisées en énergie photovoltaïque qui risquent aujourd'hui la liquidation judicaire, soit qu'il s'agisse de particuliers (exploitantx agricoles, promoteurs...) qui fondaient un projet sérieux de développement sur l'installation photovoltaïque: il va de soi que la rupture de confiance légitime ouvre droit à indemnisation, ne serait-ce que pour le retard pris.

- Dès lors, un courrier habilement rédigé permettra de demander non seulement l'amendement du projet pour le purger (cette fois ci, à bon escient) de tous ses vices de légalité, mais également de mettre en demeure l'Etat de consigner une certaine somme à déterminer selon les projets, à titre conservatoire, en vue du recours en responsabilité qui ne manquera pas d'être déposé le moment venu.

- Il n'est pas totalement à exclure que le projet de décret revienne sur sa principale disposition rétroactive (article 5 en l'état), et indique que l'acompte de PTF ait été versé à la date d'entrée en vigueur du décret. Dans cette hypothèse, nous ne pouvons que conseiller aux porteurs de projets qui le peuvent de verser l'acompte le plus rapidement possible avant l'entrée en vigueur du décret. Veillez à garder une epreuve de réception (à tout le moins une lettre RAR, ou remise contre récépissé). Si cela peut consttuer des sommes importantes, cette stratégie à court terme permettra de parer à une éventuelle modification du décret et solutionnera une partie des projets.

Stéphanie GANDET et David DEHARBE

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations: 0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

L'annonce par le Gouvernement le 2 décembre, et la mise en circulation d'un projet de décret hier 3 décembre a fait souffler un vent de panique parmi les nombreux acteurs du photovoltaïque.

On le comprend : en l'état, le décret aurait plusieurs effets juridiques :

- il instaure une suspension de l'obligation d'achat durant 4 mois. Même si une telle décision peut se comprendre, il reste qu'elle doit s'inscrire dans un cadre juridique strict qui ne nous paraît évidemment pas respecté ici. Le but poursuivi par ce «moratoire » ne rpéond d'ailleurs pas à l'objectif fixé par la loi, et l'on frise ici le détournement de pouvoir

- mais plus grave, il distingue de façon discriminante et rétroactive les demandeurs à l'obligation d'achat selon qu'un acompte pour la PTF a été versé ou non au 02 décembre 2010.

- Combiné à l'article 5 du projet de décret, cela revient très clairement à anéantir l'ensemble des projets qui ont été déposés depuis 2009 et qui n'ont pas pu (en raison du retard d'ERDF), ou pas voulu (un délai de 3 mois leur est imparti) verser l'acompte avant le 02 décembre 2010.

C'est prendre les producteurs de court, leur opposer une règle inexistante au moment où ils auraient pu s'adapter, leur reprocher quelque chose qui dépendait soit d'ERDF soit d'un délai qui leur avait été réglementairement laissé, et finalement couvrir l'ensemble du dispositif d'un prétexte financier le rendant évidemment légitime aux yeux des citoyens !

- Et enfin, parmi les producteurs ayant versé l'acompte avant le 02 décembre, encore faut il qu'il respecte un délai de mise en service, faute de quoi le contrat ne sera pas conclu !

On le voit : le décret ne fera pas que « suspendre » l'obligation : il a bien vocation à annuler une majorité de projet portés de longue haleine par des PME et PMI aujourd'hui confrontés à une incertitude majeure.

Quelle stratégie opposer à cette offensive du Gouvernement ?

Si la communication autour de ce décret reste utile pour tenter de rétablir des vérités malmenées, et si des manifestations auprès des différents Ministères peuvent éclairer la situation désastreuse dans laquelle sont mis les acteurs du photovoltaïque, cela n'empêchera pas, sur un plan strictement juridique, l'entrée en vigueur du décret.

Les recours qui ont été déposés par le cabinet Green Law Avocat à l'encontre des arrêtés du 12 janvier et du 16 mars 2010 connaissent aujourd'hui, tout comme d'autres, une accélération au Conseil d'Etat. Le Ministre a été mis en demeure de répondre: cela illustre l'espoir suscité par les juridictions administratives comme pouvant rétablir le droit.

Un troisième recours en moins d'une année à l'encontre d'un règlement mettant successivement à mal toute une filière industrielle aura indéniablement un effet auprès du juge administratif, garant de la légalité.

Mais attention ! Le décret entrant en vigueur dès le lendemain de sa publication, seule une suspension par la voie du référé, puis, in fine, une annulation par le Conseil d'Etat sera à même d'empêcher les projets d'être radiés.

Et c'est dans ce cadre également que le nombre de sociétés et personnes lésées, tout comme l'anticipation des arguments que les Ministres ne manqueront pas d'opposer, seront susceptible de peser dans la balance.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations: 0642687169- 06300445072

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

CE, 13 aout 2010, n°342223, SOCIÉTÉ ANONYME D'ÉCONOMIE MIXTE LOCALE ENJOY MONTPELLIER

Dans cette affaire le Conseil d'état rejette un référé suspension engagé contre l'arrêtédu 16 mars 2010 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil telles que visées au 3° de l'article 2 du décret n° 2000-1196 du 6 décembre 2000.

Cette décision (ci-dessous téléchargeable) ne surprend guère dans l'appréciation de l'urgence économique ! Tous ceux qui ont fondé quelques espoirs dans le recours au juge administratif pour obtenir la sanction du caractère rétroactif de la baisse des tarifs de rachat de l'électricité solaire doivent s'y résoudre : pour que soit remplie la condition d'urgence, le référé suspension exige un tel déséquilibre engendré par les nouvelles conditions de financement du projet photovoltaïque que le requérant soit contraint, du fait de la baisse de tarif, de renoncer à son projet de construction supportant la centrale. Dans notre espèce une Société d'économie mixte a reçu de la région Languedoc-Roussillon une délégation de service public pour construire et exploiter durant vingt ans un bâtiment, dénommé l'Aréna, destiné à accueillir des évènements économiques, culturels ou sportifs, dont la toiture doit être équipée de panneaux photovoltaïques produisant de l'énergie solaire. Or selon une logique peu contestable dans son principe le juge des référés considère « que, si la société requérante invoque un risque de bouleversement de l'équilibre du projet et de perte de chiffre d'affaires, elle n'apporte pas de précision suffisante sur les coûts exposés et sur les conséquences en matière de résultats et de pertes de chiffre d'affaires alléguées et, surtout, sur l'impossibilité dans laquelle elle se trouverait de poursuivre son activité principale, à savoir l'exploitation de l' Aréna ». Et encore on peut craindre que dans d'autres affaires le juge administratif soit même tenté de considérer que le renoncement à la construction est constitutif d'urgence que si le bâtiment projeté a une utilité immédiate ...

Selon la même logique le Conseil d'Etat avait déjà rejeté deux mois plus tôt une demande de suspension toujours de l'arrêté du 16 mars engagée cette fois par des développeurs des projets de bâtiments à énergies renouvelables en assurant la maîtrise d'ouvrage déléguée par leurs investisseurs. Cette fois la haute juridiction fait valoir que « si ces sociétés invoquent le risque de retrait de certains investisseurs, de demandes de restitution d'acomptes et de perte de chiffre d'affaires, elles n'apportent pas de précisions suffisantes sur les coûts exposés, sur les conséquences, en matière de résultats, des pertes de chiffre d'affaires alléguées, et sur le lien entre le changement tarifaire et les pertes de chiffre d'affaires alléguées » (CE 18 juin 2010, n° 339382, SOCIETE ARIA INVEST).

Reste que si le juge administratif est réputé extrêmement exigeant dans son appréciation de l'urgence économique à suspendre un acte administratif - de surcroît lorsqu'il s'agit d'un acte réglementaire comme en l'espèce - rien n'indique dans ces ordonnances, muettes sur le doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée, qu'à moyen terme les arrêtés tarifaires rétroactifs et tentant laborieusement de moduler cette rétroactivité ne seront pas annulés au fond.

Au demeurant on peut se demander si le défaut d'urgence n'est pas plus fondamentalement inhérent à l'action engagée : la suspension de l'arrêté du 16 mars 2010 pour les sociétés en cause les exposaient encore et surtout à l'effet rétroactif de l'arrêté du 12 janvier 2010. A moins que ces requérantes aient également sollicité la suspension de l'arrêté de janvier 2010. Mais rien ne l'indique dans la banque de données de Legifrance.