La publication au Journal officiel d'hier d'un décret limitant le montant de l'indemnisation due par les gestionnaires de réseau de distribution d'électricité a pu faire croire à une partie de la filière photovoltaïque qu'un nouvel obstacle venait d'être dressé contre la possibilité de faire valoir ses droits (Décret n° 2012-38 du 10 janvier 2012 fixant le barème des indemnités dues en cas de dépassement des délais d'envoi de la convention de raccordement ou de réalisation du raccordement des installations de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable d'une puissance inférieure ou égale à trois kilovoltampères ).

Cependant, s'il fait incontestablement penser à une réduction supplémentaire du sentiment d'Etat de droit (1), il faut en relativiser juridiquement la portée (2).

1) Un sentiment d'affaiblissement de l'Etat de droit

Indéniablement, les opérateurs photovoltaïques auront été déçus par l'Etat de droit, trompés par le Ministère de l'Ecologie et le Gouvernement et sacrifiés par la perception à court terme que se fait le Conseil d'Etat de l'intérêt général (ordonnance de référé du 28 janvier 2011 et arrêt "ciel et terre" du 18 novembre 2011).

Le décret ci-dessous téléchargeable leur donnera probablement le sentiment d'un retour à l'Ancien régime et au règne de l'arbitraire.

Ce décret établit un barème dérisoire des préjudices causés aux producteurs d'installations photovoltaïques d'une "puissance installée" de 3kVA par l'envoi tardif des conventions de raccordement par les gestionnaires de réseau d'électricité, et par le raccordement pouvant lui-même être tardif.

Après avoir malmené le principe de non rétroactivité (dont il avait pourtant été mis en garde par plusieurs parlements: voir les débats parlementaires de la Loi Grenelle II, et notamment les discussion en Commission des Affaires économqiues sur l'article 33 du texte devant l'Assrbmlée Nationale...devenu l'article 88), le Gouvernement et sa Ministre de l'Environnement sacrifient celui de la réparation du sur l'autel des besoins de financement du tout nucléaire.

2) Une portée du barème à relativiser

Cependant, à bien lire le décret, qui revient finalement à un décret d'application de l'article 88 V de la Loi Grenelle II codifié à l'article L342-3 du Code de l'énergie, il convient de voir qu'il n'a pour objet

- que de garantir légalement une indemnisation minimale

- aux producteurs d'une installation de moins de 3kVA.

Il serait erroné d'y voir là l'exclusion légale ou réglementaire du régime d'inmnisation de droit commun pour les installations d'une puissance supérieure: cela ne ressort ni directement du texte, ni indirectement des débats parlementaires. Et s'agissant d'un exception, elle s'interprète strictement.

En tout état de cause, certains avaient fort heureusement anticipé ce type de manoeuvre et pourront se contenter d'arguer de l'antériorité de leur recours juridictionnel contre le gestionnaire ... ils ne seront pas privés du procès en réparation auquel ils pouvaient légitiment prétendre à moins que le Gouvernement entende méconnaître (comme il l'a déjà fait pour le même article 88 de la loi grenelle II, mais en son III° : TC, 13 décembre 2010, "Green Yellow) le droit à un procès équitable garanti par l'article 6,§1 de la CEDH.

Rappelons en effet que le gestionnaire a des obligations dont le non respect est d'ores et déjà reconnu (voir les décisions du CoRDIS du cabinet commentées ici)

Pour les attentistes, l'exception d'illégalité voire d'inconstitutionnalité du décret, si tant est que le gestionnaire entende l'invoquer au contentieux, sera indispensable avec les aléas que l'on sait.

David DEHARBE- Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

L'annonce du Gouvernement, à la suite du rapport de l'Autorité de Sureté Nucléaire du 3 janvier 2012, d'une augmentation de la facture d'électricité du consommateur provoquée par les travaux de sécurisation des centrales pose une réelle question, non seulement juridiquement, mais également politique.

Selon la valeur qu'un Gouvernement veut donner à une énergie donnée, les efforts économiques qui l'accompagnent apparaitront selon les cas, soit intolérables, soit naturellement indispensables.

Le cas est ici topique: il y a 13 mois, l'affirmation d'une augmentation de 2% de la facture d'électricité due au photovoltaïque (au demeurant toujours pas prouvée par la transmission de documents fiables), a pu justifier un arrêt brutal, que les professionnels tiendront encore pour rétroactif, du développement de l'énergie photovoltaïque.

Aujourd'hui, alors qu'il est affirmé à longueur de discours que le parc nucléaire est sûr, des "travaux de sécurisation" des centrales vont induire...une augmentation de 2% de la facture d'électricité (Eric Besson, intervention sur RTL le 03 janvier 2012)!

Le fossé est patent: l'augmentation alléguée due au photovoltaïque était insupportable pour le consommateur aupoint qu'il a fallu revenir sur des promesses largement crues et impacter de façon considérable la filière naissante.

La même augmentation de 2% (qui est d'ores et déjà minorée selon des analystes financiers) due au nucléaire "[...] n'est pas rien, mais ce n'est pas la catastrophe économique qu'un certain nombre d'observateurs évoquent" (Eric Besson, intervention sur RTL le 03 janvier 2012)!

La relativité de l'impact économique sur les ménages français dépend très clairement de la politique énergétique.

On comprend alors mieux a posteriori ce qu'on pressentait à l'époque : ne s'agissait-il pas de faire des économies sur les ENR afin de mieux financer le parc nucléaire, nécessité déjà latente et que la catastrophe de Fukushima n'a fait que préciter sur l'agenda politique?

David DEHARBE

Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Dans le contexte mouvementé de la réglementation des ENR, la publication au Journal officiel ce week end d'un décret modifiant le régime de l'autorisation d'exploiter pourrait apparaître comme une simplification de la réglementation (Décret n° 2011-1893 du 14 décembre 2011 modifiant le décret n° 2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l'autorisation d'exploiter les installations de production d'électricité, JORF n°0293 du 18 décembre 2011 page 21405, texte n° 21).

On se gardera pourtant d'un excès d'optimisme tant cette modification s'opère en réalité à la marge, et procède davantage d'une communication destinée à désamorcer une des critiques pouvant être faites à l'égard du traitement actuel des ENR...

L'instauration d'une "autorisation d'office" et la suppression du régime de la déclaration

Le décret définit son objet de la façon suivante:

"l'article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement introduit à l'article L. 311-6 du code de l'énergie une disposition permettant d'autoriser d'office certaines installations de production d'électricité de puissance inférieure à un seuil dépendant du type d'énergie utilisée et fixé par décret en Conseil d'Etat. Cet article a également supprimé le régime de déclaration au ministre chargé de l'énergie qui s'appliquait aux installations de moins de 4,5 mégawatts.

Le présent décret met en oeuvre la suppression du régime de déclaration et définit le régime d'autorisation d'office en fixant un seuil de puissance à certaines filières de production : 12 mégawatts pour le photovoltaïque, la biomasse, le biogaz et la géothermie ; 30 mégawatts pour l'éolien ; 4,5 mégawatts pour les installations utilisant des combustibles fossiles. Cette mesure de simplification administrative a pour but de favoriser le développement des moyens de production renouvelables".

Ainsi, le régime de l'autorisation d'exploiter, régi par le décret n°2000-877 du 07 septembre 2000 prévoit dorénavant qu'en application du premier alinéa de l'article L. 311-6 du code de l'énergie, toute installation de production d'électricité utilisant l'un des types d'énergie ci-dessous est réputée autorisée dès lors que sa puissance installée est inférieure ou égale au seuil fixé pour ce type d'énergie, soit :

― installations utilisant l'énergie radiative du soleil : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l'énergie mécanique du vent : 30 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l'énergie dégagée par la combustion ou l'explosion de matières non fossiles d'origine animale ou végétale : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l'énergie dégagée par la combustion ou l'explosion de biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l'énergie des nappes aquifères ou des roches souterraines : 12 mégawatts ;

― installations qui valorisent des déchets ménagers ou assimilés, à l'exception des installations utilisant le biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, des combustibles fossiles : 4,5 mégawatts.

Une précision est importante: le décret ajoute que pour l'application des seuils, la puissance à prendre en compte est, pour les installations de production disposant d'un même point de livraison unique aux réseaux publics d'électricité, la somme de leurs puissances installées.

Une simplification inaboutie

Si de prime abord on peut se réjouir de l'instauration de cette autorisation d'office et de la suppression du régime déclaratif, cela ne peut faire oublier que la simplification de cette énième strate réglementaire aurait pu être encore être approfondie. L'éolien représente en la matière le meilleur exemple de la multiplication des autorisations d'administratives, dont les objets respectifs peuvent s'entrecouper (permis de construire, autorisation ICPE, autorisation d'exploiter au titre de la loi de 2000 etc...).

Le Gouvernement le sait: l'instauration du régime ICPE en laissant subsister le régime de l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité peut relever d'une erreur d'appréciation sur laquelle le juge administratif devra se pencher.

Le décret publié au JO le 18 décembre n'efface pas cette incohérence juridique...

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

C'est une réponse ministérielle intéressante pour l'ensemble des producteurs d'ENR bénéficiant de l'obligation d'achat qui est parue le 6 décembre 2011.

A la suite d'une question d'une députée relative aux conditions d'achat du biogaz (ci-dessous téléchargeable), le Ministre de l'agriculture a néanmoins eu l'occasion de préciser dans quelles conditions une installation produisant de l'électricité à partir d'ENR dont le contrat d'achat a déjà été conclu peut bénéficier d'un nouveau contrat d'achat.

Le principe:

Cette problématique est soulevée par le fait qu'en principe, une fois le contrat conclu, l'installation est considérée comme "existante". Dès lors, l'intervention de nouvelles conditions tarifaires ne peut avoir pour effet de s'appliquer aux installations bénéficiant déjà d'un contrat.

Cette règle est rappelée par chaque arrêté tarifaire afférent aux filières de production (éolien, photovoltaïque, biogaz...).

L'exception:

En tant que telle, l'exception n'est pas nouvelle: en effet, l'article 9ter du décret n°2001-410 prévoit que :

"Est considérée comme mise en service pour la première fois une installation existante ayant fait l'objet d'investissements de rénovation dont le montant et la nature correspondent, pour la filière considérée, aux critères fixés par arrêtés du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'énergie . Sous réserve de disposer d'une autorisation d'exploiter prévue par le décret du 7 septembre 2000 susvisé et, dans le cas où un tel certificat est requis, d'un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat prévu par le présent décret, cette installation peut prétendre au bénéfice d'un contrat d'achat aux tarifs définis à l'annexe 1 de l'arrêté de la filière concernée ou des dispositions correspondantes."

La réponse ministérielle publiée le 06 décembre est intéressante en ce que le Ministre admet que depuis 2001, l'arrêté ministériel fixant les critères relatifs au montant et à la nature des investissements de rénovation permettant de voir une installation comme "nouvelle" au sens de l'article 9ter du décret du 10 mai 2001, n'a toujours pas été pris .

Ainsi, le Ministre précise cette évidence: "[...] les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation "

On ne pourra que les y encourager, faute de quoi il n'est pas totalement à exclure qu'un jour, la jurisprudence du Conseil d'Etat afférente au décret "estuaires" (où le Premier Ministre avait été enjoint de prendre le décret en attente depuis près de 15 ans...CE, Section du contentieux, sur le rapport de la 6ème sous-section, 28 juillet 2000, N° 204024) ait à s'appliquer à nouveau....

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Question publiée au JO le : 11/10/2011 page : 10697

Réponse publiée au JO le : 06/12/2011 page : 12795

Texte de la question

Mme Sandrine Hurel attire l'attention de M. le ministre de l'agriculture, de l'alimentation, de la pêche, de la ruralité et de l'aménagement du territoire sur les conditions et tarifs de rachat de l'électricité issue du biogaz. Depuis la parution au Journal officiel de l'arrêté relatif à cette question le 21 mai 2011, de nombreuses questions restent en suspens. En effet, la nouvelle version du contrat d'achat d'électricité n'existe toujours pas. Cette situation met en danger les installations prêtes à produire mais qui, faute de contrat, ne peuvent livrer et donc percevoir de revenus indispensables pour couvrir les échéances de remboursement. De plus, selon l'association des agriculteurs méthaniseurs de France, au cours des diverses réunions au ministère, a été actée l'idée d'apporter une solution aux installations existantes pour leur permettre d'évoluer. L'association souhaite par ailleurs l'application de la prime aux effluents d'élevage aux installations livrant déjà et la rédaction d'un arrêté de rénovation pour les sites qui souhaiteraient rénover leurs installations. Aussi, elle lui demande de bien vouloir lui apporter des précisions concernant le contrat d'achat d'électricité et de lui indiquer si les mesures énoncées ci-dessus sont envisagées pour soutenir le développement de la méthanisation agricole.

Texte de la réponse

La directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables fixe pour la France un objectif de 23 % d'énergie renouvelable en 2020. La contribution de la méthanisation à l'atteinte de cet objectif s'élève à 625 mégawatts électriques et à 555 000 tonnes équivalent pétrole de chaleur par an en 2020. Ces objectifs reviennent à multiplier par quatre la production d'électricité et par sept la production de chaleur produites par le biogaz sur une dizaine d'années. Il s'agit de faire émerger une centaine de projets chaque année, alors que la France n'en compte aujourd'hui qu'une centaine en service. Pour relever ce défi, le Gouvernement a revalorisé par arrêté en date du 19 mai 2011 le tarif d'achat de l'électricité produite à partir de biogaz de 20 % en moyenne pour les petites et moyennes installations agricoles. Les tarifs sont complétés par des aides à l'investissement qui permettent aux projets non rentables dans les nouvelles conditions tarifaires d'atteindre le seuil de rentabilité. Les nouvelles conditions tarifaires ne s'appliquent pas aux installations déjà existantes. Il n'est en effet pas possible de modifier les contrats d'obligation d'achat déjà signés. L'article 9 ter du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d'achat de l'électricité produite par des producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat introduit néanmoins une dérogation à ce principe : les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation.

Voici une décision qui laisse légitimement naître des espoirs au profit des producteurs d'électricité en contentieux avec EDF.

L'acheteur légal, pours des raisons variées, tarde parfois à transmettre les contrats d'achats. On sait déjà quels sont les moyens contentieux disponibles lorsqu'aucune difficulté n'existe quant au tarif d'achat, puisque le producteur peut forcer, même d'urgence, la transmission du contrat d'achat ou du projet de contrat.

Mais quid de la décision d'EDF de transmettre un contrat d'achat au mauvais tarif ?

Jusqu'à maintenant, à notre connaissance, le juge administratif saisi avant la mise en service rejetait les recours en annulation comme manifestement irrecevables.

La décision ci dessous téléchargeable, rendue par le Tribunal administratif de Lyon le 25 novembre 2011, laisse penser que l'état de la jurisprudence a évolué: le producteur avait en l'espèce mis en service depuis plusieurs mois, et avait reçu un contrat d'achat comportant une mauvaise clause tarifaire.

Le producteur avait intenté un recours en annulation contre cette décision, assorti d'un référé suspension compte tenu de l'urgence. Le producteur ne pouvait en effet recevoir le paiement de ses factures d'électricité et voyait son insécurité juridique persister.

Le juge administratif n'avait pas pris d'ordonnance di'rrecevabilité manifeste et avait fixé rapidement une audience.

La société EDF a alors, avant l'audience, transmis le contrat tel que demandé, de sorte que la requête perdait son objet.

L'ordonnance de non lieu montre par conséquent:

- Qu'il n'y a plus d'irrecevabilité manifeste contre les décisions d'EDF lorsqu'en tout cas, la mise en service a eu lieu

- Que des REP voire des référés contre EDF peuvent être envisagés

- Que les producteurs peuvent espérer faire rapidement valoir leurs droits dans certaines conditions.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Les professionnels du secteur photovoltaïque en ont dorénavant pris connaissance : la plus haute juridiction de l'Etat a confirmé la légalité du décret du 09 décembre 2010 qui avait suspendu pour un délai de trois mois l'obligation d'achat en matière photovoltaïque.

Nous en avions parlé fréquemment ici, notamment par souci d'éclairer la filière sur des rebondissements réglementaires qui la dépassent par leur ampleur.

Représentant une partie des requérants, nous ne pouvons que déplorer davantage cette solution, qui sur un strict plan juridique, apparaît fortement contestable. Nombreux seront ceux qui subiront un sentiment de révolte, légitime, à la lecture de cette décision.

Mais tâchons de nous écarter d'une réaction subjective, qui serait forcément éphémère et partielle, pour souligner trois points qui nous méritent devoir retenir le plus la critique.

A titre liminaire, il faut souligner la rédaction parfois laconique de quelques considérants : on ne peut s'empêcher de penser que certains moyens (notamment, p.21 sur la méconnaissance de la directive 2009/28/CE, et p.23 sur la violation de l'article 6 de la Charte de l'environnement) posaient une réelle difficulté au Conseil d'Etat qui ne s'est alors pas donné la peine de motiver leur rejet. Cette rédaction laisse aux administrés un goût d'inachevé, mais plus encore, elle marque une réduction de la qualité des décisions du Conseil d'Etat sur des aspects juridiques fondamentaux.

Procéduralement, force est de constater que l'arrêt oublie un moyen ! La formation de jugement, comme son rapporteur public, semblent avoir omis que ce n'était qu'à titre principal que certains requérants avaient demandé l'annulation totale du décret du 09 décembre 2010, mais que subsidiairement, certains d'entre eux avaient au moins pris la peine d'en demande l'annulation partielle. Ce moyen n'a pas été analysé par la Haute juridiction en méconnaissance nous semble t-il de l'interdiction de l'infra petita.

La Haute juridiction élude la distinction, fondamentale, entre le droit acquis à un contrat et le droit acquis à un tarif

Plusieurs des moyens avancés par les requérants avaient trait au principe de non rétroactivité des actes administratifs, à la sécurité juridique et au principe communautaire de confiance légitime.

Pour pouvoir être retenus, ces moyens nécessitaient au préalable de démontrer que les administrés détenaient une « situation juridiquement constituée » ou une « espérance légitime ». Sur ce point précis, la Haute juridiction élude subtilement une distinction qui est pourtant clairement établie par les textes en vigueur :

- Si effectivement la Loi Grenelle II a modifié la Loi de 2000 pour préciser que les contrats n'engagent les parties qu'à compter de leur signature, elle n'a pas eu pour effet de revenir sur le droit à un tarif.

- Ce tarif est bien distinct du contrat puisqu'il était alors déterminé par la date de demande complète de raccordement (auparavant date de demande de contrat d'achat). Rien ne s'oppose juridiquement à ce qu'un tarif soit fixé réglementairement et donc préservé, bien que le contrat en lui-même, plus large dans son objet, n'ait pas encore été conclu.

C'est donc sur cette confusion entre tarif et contrat que le Conseil d'Etat justifie le rejet de l'argument tiré de la méconnaissance du principe de non rétroactivité :

« que les producteurs à l'égard desquels l'obligation de conclure un contrat d'achat d'électricité a été suspendue ne peuvent être regardés comme étant déjà liés à EDF ou à un autre distributeur par un contrat ou placés dans une situation juridiquement constituée avant la signature d'un tel contrat ; que par suite, le décret en litige ne méconnaît pas le principe de non rétroactivité des actes administratifs ».

Force est de constater que juridiquement, ce raisonnement revient à considérer que les arrêtés tarifaires ne fixaient qu'à titre indicatif le tarif, et que c'est à tort que l'ensemble de la filière, comme les établissement bancaires au demeurant, ont cru que la date de demande qui devait « déterminer le tarif applicable ».... leur donnait un droit à un tarif applicable !

C'est encore cette confusion entre « contrat » et « tarif » qui a permis à la Haute juridiction de considérer qu'aucune « espérance légitime » au sens de la jurisprudence européenne relative au principe de confiance légitime (qui est ici très restrictivement entendue) ne pouvait exister.

Pourtant, l'arrêt reconnaît p.24 second paragraphe, qu'une « remise en cause des tarifs applicables » a bien eu lieu : mais le Conseil d'Etat estime de façon irréaliste qu'il « ne ressort pas des pièces du dossier qu'un opérateur prudent et avisé n'aurait pas été en mesure de prévoir la suspension provisoire de l'obligation d'achat et la remise en cause des tarifs applicables aux installations pour lesquelles un contrat n'aurait pas encore été signé ; que par suite, le décret attaqué n'a pas méconnu le principe de confiance légitime ».

Et on comprend que la Haute juridiction ait du chercher de façon aboutie un argument pour considérer le décret comme légal : quoi de mieux alors pour contrer les moyens des requérants que de leur opposer leur propre faute ?

Chaque requérant en avisera avec son conseil, mais il est fort à parier que la Commission européenne, qui a déjà mis en garde l'Espagne contre le même type de réglementation critiquée pour leur rétroactivité, justement au regard du principe de confiance légitime, n'ait pas exactement la même interprétation.

La Haute juridiction a nié la possibilité aux requérants de discuter des chiffres avancés par le Gouvernement

Outre la confusion opportune entre « contrat » et « tarif » le Conseil d'Etat prend pour acquis les justifications avancées par le Gouvernement au soutien du décret, qui consistent en un « intérêt général » pour le coût de l'électricité du consommateur.

En effet, et ceux qui avaient intenté un référé suspension début 2010 contre le décret avaient déjà pu le soulever : les chiffres du Gouvernement sur le nombre de demandes, le coût engendré par le biais de la CSPE, la part du photovoltaïque dans la facture d'électricité du consommateur ne peuvent être vérifiés. Or, c'est l'unique argument du Gouvernement pour contrer le développement du photovoltaïque au-delà de la désinformation dont la filière fait l'objet.

A cet égard, le Conseil d'Etat croit le Gouvernement sur parole.

Mais plus grave : il a nié aux administrés la possibilité de vérifier les chiffres.

Nous avions bien évidemment sollicité la communication des données brutes permettant d'analyser l'état de la file d'attente du raccordement et ses principales caractéristiques. A la suite de refus opposé par la Ministre de l'Ecologique, par le gestionnaire de réseau ERDF et d'une réponse partielle du gestionnaire RTE, nous avions saisi la Commission d'Accès aux Documents Administratifs (CADA). Par plusieurs décisions, la CADA a donné raison aux requérants sur le fond : il s'agit bien de documents communicables excepté les données révélant un secret industriel et commercial. Il s'agissait somme toute d'ôter les noms des demandeurs au raccordement.

Malgré l'avis favorable de la CADA, les autorités publiques comme les gestionnaires de réseau refusèrent de communiquer les données sollicitées, se contentant de façon très contestable de fournir des tableaux récapitulatifs.

Compte tenu du contentieux en cours devant la Haute juridiction et de l'avis favorable de la CADA, un référé « mesures utiles » fut intenté par nos soins devant le Conseil d'Etat pour forcer la communication des données brutes. Le référé fut rejeté au motif que si la juridiction estimait la communication de ces documents utiles au recours contre le décret du 09 décembre 2010, il reviendrait au juge, par le biais de ses pouvoirs d'instruction, de les solliciter lui-même.

La lecture de l'arrêt du Conseil d'Etat du 16 novembre 2011 montre en réalité qu'il n'en a rien été : les données sont restées confidentielles, l'accès aux documents a été nié, ôtant par là même la possibilité pour les requérants de discuter utilement les arguments du Gouvernement.

Ici encore, chacun des requérants en avisera : l'impossibilité d'obtenir une communication transparente d'informations pourtant reconnues comme communicables peut être de nature à méconnaître le droit à un procès équitable au sens de la CEDH...

La Haute juridiction tente, en vain, d'éteindre plusieurs feux contentieux

Il est manifeste, qu'entre les lignes, la Haute juridiction tente de désamorcer plusieurs risques contentieux, latents ou d'ores et déjà engagés.

Ainsi, lorsqu'il rejette le moyen tenant à la violation du principe d'égalité entre les administrés, le Conseil d'Etat tente d'écarter la responsabilité pour faute de l'Etat. Mais ce faisant, il va ouvrir plus largement qu'espéré la responsabilité du gestionnaire de réseau de distribution, la société ERDF, dont le non respect du délai de transmission de la PTF a occasionné un préjudice considérable aux producteurs tombant du même coup sous l'application du décret de suspension. En effet, les requérants soutenaient qu'en fixant le critère tenant à l'acceptation de l'offre de raccordement (la PTF ou la PDR), le décret violait le principe d'égalité entre les administrés : certains avaient eu la chance d'obtenir cette offre et donc avaient pu l'accepter, d'autres subissaient un retard du gestionnaire qui on le sait dorénavant, a parfois tardé en connaissance du décret (CoRDIS, 26 septembre 2011, « GAEC de St Doué » dont on a parlé sur ce blog ).

Le Conseil d'Etat considère en réalité que les producteurs avaient pu prévoir l'intervention du décret compte tenu de la bulle spéculative, des avis de la CRE et de la Loi Grenelle II. Ce qui est valable pour les producteurs l'est a fortiori pour le gestionnaire de réseau, professionnel du secteur. Dès lors, la responsabilité d'ERDF, qui devra être confirmée devant les tribunaux, sort indéniablement renforcée puisque la « force majeure » avancée jusqu'ici par le gestionnaire pour se justifier des retards est clairement écartée par le Conseil d'Etat.

On peut encore constater que s'agissant du principe de confiance légitime, le Conseil d'Etat évite de directement reconnaître son applicabilité au litige, mais n'en analyse pas moins le respect par le décret du 09 décembre 2010. Ce faisant, il préempte la question de l'applicabilité du principe de confiance légitime (qui demeure réservé à ces hypothèses de mise en oeuvre du droit communautaire) sur des hypothèses contentieuses ultérieures. En bref : il purge par ce biais la question de l'applicabilité du principe soulevée à l'occasion de recours devant d'autres juridictions administratives.

Plus encore, il tente d'éviter un recours en manquement devant la CJUE au niveau communautaire. Cependant, nous ne sommes pas convaincus pour notre part de ce que la Cour de Justice de l'Union Européenne, et la Commission avant elle, partage l'interprétation selon laquelle la filière n'a pas été prudente et avisée...

Il demeure aujourd'hui que si aucun recours interne n'est plus possible, la gravité des droits que les administrés estiment voir bafoués peut justifier d'en référer à des instances supra nationales. Cela demeure un choix stratégique qu'il appartiendra à chaque requérant d'opérer.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Dans une décision du 30 septembre 2011, le CoRDIS (comité de réglement des différents et des sanctions, placé auprès de la Commission de régulation de l'Energie), a décidé que la société ERDF avait méconnu ses obligations et la documentation technique de référence en ne transmettant pas au demandeur la Proposition Technique et Financière dans le délai de trois mois.

Une décision importante pour la filière photovoltaïque, indépendamment du décret du 09 décembre 2010

Cette décision est remarquable à un double point de vue:

Ainsi, dans un cas, le décret n'avait rien à voir avec la queston posée d'abord, et dans l'autre cas ensuite, malgré le sursis à statuer décidé par le Comité, ce dernier décide toutefois de trancher la question relative au respect par ERDF de ses obligation.

Ainsi, peu importe que le décret soit reconnu comme illégal ou non, les producteurs voient le non respect du délai de trois mois reconnu par le CoRDIS...

Une décision novatrice mais non un revirement

On se gardera de penser trop hâtivement qu'il s'agit là d'un "revirement" (il est permis de douter qu'il y ait une "jurisprudence du CoRDIS, qui est une AAI...). En effet, beaucoup penseront certainement que la décision "GAEC DE SAINT DOUE c/ERDF" revient sur la décision "VOL V SOLAR c/ERDF" rendue le 22 juin 2011. Or, à y rgerader de plus près, on remarque que le CoRDIS n'avait pas dit qu'aucune faute n'avait été commise... se limitant à considérer, de façon fondée ou non là n'est pas le problème, que l'obligation de transmission dans un délai de trois n'était pas une obligation de résultat. Et il l'avait fait en réponse à la question de savoir si le non respect du délai de trois créait implicitement une PTF. E t à cette question précise, intéressante d'un point de vue juridique, le CoRDIS a répondu non.

Ainsi, il ne s'était pas prononcé sur la question de savoir si ERDF méconnaissait ses obligations et sa documentation technique de référence en ne respectant pas le délai de trois mois pourtant prévu dans la documentation technique.

C'est chose faite dorénavant.

La reconnaissance d'un comportement délibéré d'ERDF

La décision "GAEC DE SAINT DOUE" se distingue encore davantage elle souligne le comportement délibéré d'ERDF qui a volontairement omis de transmettre la PTF en considération de l'intervention annoncée du décret du 09 décembre 2010:

"Il ressort des pièces du dossier que la proposition technique et financière n'a pas été notifiée dans le délai de trois mois par la société ERDF [...] ce qui constitue une méconnaissance par la société ERDF de sa documentation technique de référence qui prévoit sa transmission dans un délai qui n'excédera pas trois mois. Qui plus est, la société ERDF reconnaît que la proposition technique et financière n'a pas été envoyée à [...] en raison de l'entrée en vigueur du décret du 09 décembre 2010 en suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil. Or la publication du décret du 09 décembre 2010 n'est intervenue que le 10 décembre 2010 et, jusqu'à cette date, la société ERDF n'était pas en droit de retarder l'envoi de la proposition technique et financière. A ce double titre, le [...] est fondé à invoquer la méconnaissance par la société ERDF de ses obligations et de sa documentation technique de référence".

Certes, ERDF pourrait encore décider de contester la décision devant la Cour d'appel de Paris... mais même dans cette hypothèse désespérée, reste que la décision du CoRDIS demeurera valable.

Nul doute qu'elle présentera un intérêt majeur dans le cadre des recours en responsabilité que les producteurs lésés envisageraient.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Le Conseil d'Etat se réunira en audience de jugement le lundi 17 octobre pour statuer sur les recours engagés contre le décret n°2010-1510 du 09 décembre 2010.

De nombreux professionnels du secteur, à la fois de façon inviduelle et réunis en groupement, avaient saisis la Haute juridiction dès le 10 décembre 2010 pour en obtenir la suspension dans un premier temps, et l'annulation au fond.

Concernant le référé: par une ordonnance du 28 janvier 2011, le juge des référés du Conseil d'Etat avait rejeté l'ensemble des recours en considérant que la première condition du référé suspension (article L 521-1 CJA) n'était pas remplie. L'urgence n'avait pas été caractérisée : bien que les conséquences économiques sur les entreprises du secteur aient été reconnues, le Conseil d'Etat avait jugé que l'urgence qui présidait à la suspension du mécanisme d'obligation d'achat prévalait.

Il n'avait donc pas pris position sur la légalité du décret.

C'est maintenant l'audience au fond, qui statuera défintiivement sur la légalité du décret qui a été fixée au lundi 17 octobre.

Lors de cette audience, le rapporteur public proposera par ses conclusions une solution aux membres de la juridiction de jugement. Les parties pourront demander avant l'audience le sens de ces conclusions qui sont dans la majorité des cas suivis, mais qui ne constituent pas encore la décision finale.

La décision ne sera pas connue avant un délai de trois semaines environ.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

A noter la parution sur le site de la CRE de la grille tarifaire pour les projets photovoltaïques déposés depuis le 1er juillet 2011.

Un certain vide juridique avait en effet été instauré depuis le 30 juin, date à laquelle ont pris fin les anciens tarifs d'achat prévu par l'arrêté du 04 mars 2011.

La CRE a fixé deux nouvelles valeurs des coefficients Sn et Vn, résultant de l'application de l'annexe 1 de l'arrêté du 4 mars 2011.

Globalement, une baisse de 7,5% à 9,5% des tarifs pourra être constatée.

Un arrêté ministériel d'"homologation" est prévu à la rentrée.... alors que l'arrêté du 04 mars ne prévoit pas de délai entre la fixation des nouvelles valeurs de coefficients et la parution par arrêté.

Juridiquement, on ne pourra être totalement certains des tarifs qu'une fois l'arrêté d'homologation paru, poursuivant encore un peu les turbulences du photovoltaïque...

La délibération de la CRE et la nouvelle grille tarifaire sont disponibles sur le site de la CRE et téléchargeables ci-dessous.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Enfin!

Attendu par l'ensemble de la filière photovoltaïque, le cahier des charges relatif à l'appel d'offre ets paru sur le site internet de la CRE aujourd'hui.

Il concerne exclusivement les installations d'une puissance comprise entre 100 et 250kW, selon la procédure d'appel d'offre « accélérée ».

On se rappelle que le Gouvernement avait été contraint de modifier le décret n°2002-1434 du 4 décembre 2002 (par le Décret n° 2011-757 du 28 juin 2011 modifiant le décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité), et ce afin d'adapter le cadre réglementaire à l'AO spécifique au photovoltaïque... le cahier des charges paru ce jour sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie en fait pleinement application

Avant publication de cet appel d'offres, la CRE avait émis quelques remarques (délibération ci-après téléchargeable, et publiée sur le site de la CRE). L'une d'entre elles nous paraît être la plus contestable sur le plan juridique. En effet, la CRE a souhaité voir modifier le projet de cahier des charges dans le sens d'une exclusion des installations non « nouvelles ». Il émet son avis en ces termes :

« Installations visées par l'appel d'offres

Les conditions de l'appel d'offres ne prévoient pas de réserver l'accès aux seules installations nouvelles. Or, l'objet même d'un appel d'offres est de permettre l'installation de nouvelles capacités de production d'électricité. De plus, une installation qui bénéficie d'un contrat d'obligation d'achat au titre de précédents arrêtés tarifaires pourrait faire l'objet d'une candidature dans le seul but d'obtenir un meilleur prix d'achat du mégawattheure produit. Ainsi, afin d'éviter tout effet d'aubaine, il convient de réserver l'accès aux installations nouvelles et, éventuellement, à celles bénéficiant des conditions tarifaires en vigueur. Pour ces dernières, la durée du contrat d'achat doit être réduite de la durée entre la date de mise en service et la date de prise d'effet du nouveau contrat. »

Une telle exclusion, si s'avérait que cela excluait les installations « posées » mais jamais mises en service, serait doublement pénalisante :

Certains des critères posés par le cahier des charges peuvent apparaître louables (engagement de recyclage, certification etc...). Néanmoins, cela n'éludent pas les principales difficultés posées par cette procédure.

Sans prétendre à l'exhaustivité ici, on soulignera en particulier :

- La base juridique qui demeure malgré tout incertaine au regard de l'objet d'un tel appel d'offres, qui doit en principe être mis en oeuvre, selon l'article 8 de la loi du 10 février 2000, « lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations ». Or, il est soutenu par le Gouvernement depuis de trop nombreux mois que ces objectifs ont été...remplis.

- Le caractère discriminant de certains critères, sans que cela ne trouve de justification apparente et techniquement solide.

- Le caractère parfois illusoire ou irréaliste d'autres critères, qui ne correspondent pas à la réalité des PME. On pense notamment à l'exigence de bénéficier d'une autorisation d'urbanisme lors du dépôt des offres et à l'attestation bancaire.

- Sur un plan plus politique, on ne pourra que remarquer la contradiction à vouloir développer une filière industrielle photovoltaïque forte tout en imposant comme seul critère de notation (article 4 du cahier des charges), le prix. Or, un prix d'achat de l'électricité suppose naturellement des économies sur d'autres aspects du projet, en passant par la recherche des produits à bas coûts....

Chaque professionnel photovoltaïque souhaitant candidater à l'appel d'offre doit dorénavant :

- Sélectionner parmi son portefeuille de projet ceux qui répondent aux conditions d'admissibilité de base

- Accélérer l'instruction par l'autorité d'urbanisme de la demande de permis de construire le cas échéant.

- Mener une analyse poussée du business plan afin de proposer un prix de rachat attractif.

- S'assurer du concours de partenaires répondant aux critères posés

- Faire un bilan cout avantage d'une candidature par rapport au risque du rejet de l'offre compte tenu de la première période de candidature et de la puissance allouée.

Il ne pourra qu'être fortement conseillé de réaliser un audit juridique et technique de l'offre avant dépôt. Bien que la CRE soit compétente pour répondre aux questions des candidats, la précédente procédure d'appel d'offre ne pourra servir totalement de comparaison et les failles éventuelles des offres émises seront probablement exploitées...

Un travail de longue haleine donc en perspective pour les PME, sans garantie de résultat...

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Alors que depuis le 30 juin 2011, les nouveaux tarifs d'achat ainsi que les procédures d'appel d'offres étaient attendus par l'ensemble de la filière, ils tardent largement à paraître.

Puis promesse a été faite de publier au 21 juillet à venir....

En attendant, la ministre de l'Ecologie communique sur le dispositif sur le site du Figaro.fr. qui rappelle que "Désormais, toutes les installations de plus de 1000 m2 feront l'objet d'appels d'offres. Avec deux catégories. Pour les installations «moyennes» (1000 à 2500 m2), le cahier des charges sera simplifié, et le critère principal de sélection restera le prix. Autrement dit, le candidat qui propose à EDF le courant le moins cher l'emporte.

On y apprend qu' "Un premier lot de 120 MWc doit être publié le 1er août, après l'avis de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) attendu le 26 juillet. Suivront six appels trimestriels portant sur 30 MWc chacun. Ces volumes porteront sur deux ans et demi «afin de donner de la visibilité aux industriels», explique Nathalie Kosciusko-Morizet. Et, gage de «crédibilité» du dispositif - mais aussi signal politique évident -, les candidats du premier concours seront sélectionnés avant l'élection présidentielle."

Les AO pour les plus de 250kWc sont décrits assez brièvement: "La seconde catégorie d'appels d'offres porte sur les grandes installations de plus de 2500 m2 et porte sur une capacité totale de 450MWc (lire le détail ci-contre). Outre le prix qui comptera pour 40 % de la note, pèseront d'autres critères : le projet industriel, la contribution à la recherche et l'environnement. Exemple cité par NKM : les projets de centrales solaires sur une friche industrielle ou sur une ancienne carrière seront clairement favorisés par rapport à une centrale prévue sur des terres agricoles. Autre nouveauté : les candidats devront offrir des garanties en matière de recyclage et de démantèlement de leurs centrales à l'issue de leur cycle de vie

Et de rappeler, malheureusement qu' "En attendant, le gel de trois mois des installations photovoltaïques décrété en décembre a fragilisé des PME et contraint certaines à mettre la clé sous la porte."

Le Ministère de l'Ecologie a publié un communiqué de presse annonçant la consultation publique sur les projets de texte relatifs aux appels d'offre photovoltaïque.

Vous trouverez ci-dessous le lien vers cette consultation.

http://enqueteur.dgec.developpement-durable.gouv.fr/index.php?sid=71996&lang=fr

De notre point de vue, malgré la référence au décret n°2002-1434, plusieurs prescriptions du projet d'arrêté nous semblent juridiquement très contestables!

On citera notamment les disposition relatives à la "recevabilité" des offres: Ainsi, il serait prévu que:

La disposition la plus grave étant notamment la suivante: "Seules peuvent concourir des installations nouvelles. Une installation est considérée comme nouvelle lorsqu'elle n'a fait l'objet d'aucun travaux de construction au moment du dépôt de la candidature".

Concrètement, si le texte devait ne pas être modifié , cela signifierait que les projets d'installation photovoltaïque d'une puissance comprise entre 100 et 250kWc qui ont été suspendus par le moratoire (décret du 09 décembre 2010), mais qui avaient pourtant déjà fait l'objet d'une installation ne pourraient même pas prétendre concourir à l'appel d'offres!

Ce critère de recevabilité ne trouve là aucune justification et constitue une annulation pure et simple du projet photovoltaïque sans perspective nouvelle.

Par ailleurs, l'obtention d'un titre à construire montre là aussi la sévérité accrue du Gouvernement: "Seules sont jugées recevables les offres pour lesquelles l'installation a fait l'objet d'une autorisation d'urbanisme au moment de la candidature. A ce titre, le candidat fournit dans son dossier de candidature la copie du permis de construire ou de l'attestation de non-opposition à déclaration préalable de travaux visant l'installation".

Les candidats devront, selon ce projet de texte, proposer eux mêmes le prix de rachat de l'électricité photovoltaïque produite: "Le candidat indique, sur le formulaire de candidature mentionnée au 2.1. la valeur du « prix », exprimée en €/MWh, à valeur au 1er janvier 2011 (année de référence). Le prix sera fixe sur la durée totale du contrat. Le prix est donné en valeur exacte, en €/MWh avec, au maximum, deux décimales.

La rémunération s'effectue suivant un rythme mensuel. Les paiements correspondant à la production du mois M interviennent au plus tard le 10ème jour calendaire du mois M+2, sous réserve d'une réception de la facture au plus tard le 10ème jour du mois M+1. Si la réception de la facture intervient postérieurement, le délai de paiement est reporté d'autant. En cas de contestation, ces délais peuvent être allongés".

Le prix constitue le critère principal de la candidature puisque chaque offre se voit attribuer une note sur 30 points et que "cette note est attribuée sur la base du prix proposé par le candidat mentionné au 3.4". à partir d'une formule reproduite dans le projet d'arrêté.

En bref, ces projets de texte paraissent très sérieusement devori être amendés. Nul doute que les opérateurs, lésés une fois encore mais souhaitant développer la filière, n'auront d'autre choix que de contester les actes pris par le Gouvernement.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

La décision date du 29 avril: le CORDIS a suspendu l'instruction des demandes de réglement de différend dont il a été saisi, en considérant que leur solution implique d'apprécier la légalité du décret (décision ci dessous téléchargeable, parue sur le site de la CRE).

Concrètement, cela ne signifie certes pas que les demandes sont rejetées, mais que leur procédure d'instruction est "bloquée" d'ici à ce que le Conseil d'Etat statue sur la demande en annulation présentée tout d'abord à l'occasion de 19 instances en référé, et parallèlement par certaines organisations représentatives.

Certains seraient tentés d'y voir un signe positif à l'adresse des acteurs photovoltaïques. Disons le d'emblée: nous ne partageons pas cette vision extrêmement optimiste de l'issue qui sera donnée aux recours devant le Conseil d'Etat, et ce pour plusieurs raisons:

Ces circonstances sont :

- d'une part les obstacles qui sont dressés les uns après les autres pour le développement de l'énergie photovoltaïque,

- d'autre part, l'équilibre qui est opéré entre les énergies renouvelables et l'intérêt général (voir sur cet aspect notre article "Les ENR sont elles solubles dans l'intérêt général?", Revue Droit de l'environnement, avril 2011, première page téléchargeable ci-contre).

- Enfin, il s'agit de l'opacité qui règne sur les documents relatifs aux projets photovoltaïques en cours. La CADA nous a donné raison sur le principe du caractère communicable des files d'attente RTE et ERDF, mais l'exécution de ce droit fondamental connaît encore de fortes résistances. Dans le cadre du contentieux, l'absence de transparence quant aux pièces est susceptible de constituer une atteinte au droit au procès équitable prévu à l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH). Gageons que le juge administratif, dans son office de juge protecteur des droits fondamentaux, rétablira la transparence due aux administrés, a fortiori lorsque cela a trait à l'environnement et à la politique énergétique de la France.

Cette décision du CORDIS, si elle peut se comprendre juridiquement pour les quelques recours dont l'objet était de faire juger directement de la légalité du décret, n'en est pas moins un signe regrettable du traitement spécifique réservé au photovoltaïque en matière d'effectivité du recours et de délais de jugement.

La Commission Européenne a déjà vu son attention tirée sur la situation en France. Néanmoins, la force des plaintes qui lui sont adressées dépends des pièces fournies. Compte tenu de l'opacité, un rapprochement des actions et des éléments matériels est une piste intéressante à explorer.

Et là où le producteur a connu des difficultés de traitement de sa demande de raccordement, reste bien entendu la question des responsabilités de chaque organisme dans ses attributions respectives.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Les producteurs d'énergie à partir de sources renouvelables ne voient pas seulement leur tarif d'achat bouleversé (photovoltaïque), et leur régime durci (éolien) : leur fiscalité est également modifiée.

C'est précisément le cas de l'IFER, acronyme de l'Imposition Forfaitaire des Entreprises de Réseaux.

Cette taxe est l'une des remplaçantes de la taxe professionnelle, avec la Contribution Economique Territoriale.

L'année 2010 a été une transition pour à la fois les sociétés redevables, mais plus encore pour les collectivités; 2011 sera certainement une année où l'équilibre ne sera pas totalement revenu. En matière photovoltaïque, l'IFER est ainsi passé à 7€ le kilowatt de puissance installée (article 1519F du CGI).

Bien que le principe de la réforme de la taxe professionnelle soit, du point de vue des collectivités, le maintien de leur ressources en même temps qu'une rationnalisation de l'affectation de l'IFER, il n'en reste pas moins que la loi de finances pour 2011 a obscurci certaines questions de finances publiques locales.

Des questions primordiales sont posées depuis le 1er janvier 2011, telles que:

- la collectivité compétente pour percevoir l'IFER

- le transfert de charge pour la colelctivité

- le répartition de l'IFER selon les différentes collectivités (communes- EPCI- département...)

- l'articulation de l'IFER avec le système de taxe professionnelle unique

- la possibilité pour la commune d'implantation de percevoir en retour une part de l'IFER

- etc....

Chacune de ces questions trouvant évidemment à se poser pour chacune des activités soumises à l'IFER (pour cela: cf article 1519 et suivants du CGI).

L'instruction fiscale publiée le 1er avril 2011 tente de clarifier certaines de ces questions mais demeure muette sur d'autres, que les collectivités territoriales et les opérateurs, parfois ensemble, devront régler.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Dans une récente affaire n° 312282 en date du 28 mars 2011, «Groupement des usagers de l'aérodrome de Saint-Cyr-L'école», le Conseil d'Etat a pu juger que les équipements internes nécessaires aux activités économiques et commerciales à une zone d'urbanisation future ne pouvaient être assimilés aux équipements publics ou collectifs visés par l'article L. 147-5, 3° du code de l'urbanisme. Dès lors, leur programmation reste compatible avec les dispositions du code de l'urbanisme.

Avec cette décision « Groupement des usagers de l'aérodrome de Saint-Cyr-L'école » du 28 mars 2011, le Conseil d'Etat accepte qu'un plan local d'urbanisme (PLU) puisse prévoir, dans le cadre d'une opération d'aménagement d'ensemble, la création d'une zone autorisant l'implantation d'équipements nécessaires à des activités économiques et commerciales et à leur desserte.

Rappelons que selon les termes de cet article L. 147-5, 3° du code de l'urbanisme, dans les zones définies par un « plan d'exposition au bruit, l'extension de l'urbanisation et la création ou l'extension d'équipements publics sont interdites lorsqu'elles conduisent à exposer immédiatement ou à terme de nouvelles populations aux nuisances de bruit. »

Toutefois, « dans les zones A et B [fortement exposées au bruit], les équipements publics ou collectifs ne sont admis que lorsqu'ils sont nécessaires à l'activité aéronautique ou indispensables aux populations existantes ».

Dans le sillage de l'affaire n°262105 « Ville de Nice » en date du 23 novembre 2005 dans laquelle il avait dénié la qualité d'équipement collectif à un complexe cinématographique au sens de la zone d'aménagement concertée en cause, le Conseil d'Etat refuse d'appuyer la qualification d'équipement public sur le critère tiré de l'accueil du public : quand bien même ces équipements internes à la zone sont susceptibles d'accueillir du public, ils ne sauraient être qualifiés d'équipements publics au sens du 3° de l'article L. 147-5 du code de l'urbanisme et donc interdits dans les zones définies par le plan d'exposition au bruit.

Ces notions d'équipement public ou collectif, que l'on rencontre à de multiples reprises dans le code de l'urbanisme, souffrent malheureusement de leur absence de définition textuelle. Bien entendu, des propositions de clarification ont été émises pour finalement être parfois rejetées par la jurisprudence.

De cette façon, dans ses conclusions sous l'affaire « Association des résidents Portugal-Italie » du 12 janvier 1988, le rapporteur public François Guillaume assimilait l'équipement public à « un ouvrage immobilier relevant des compétences normales d'une collectivité publique et destiné à l'usage et au bénéfice du public ». Quant à Gilles Pélissier, dans sa note sous l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 19 janvier 2006 « Fondation Méquignon » (Collectivités territoriales-Intercommunalités 2006, commentaire 39), il estimait qu'un équipement public est un « ouvrage nécessaire à l'exécution par la collectivité de ses missions de service public ».

A ce niveau, une précision s'impose : l'avis n° 323179 "Béligaud" du Conseil d'Etat du 29 avril 2010 ne semble plus autorisé à qualifier les éoliennes d'ouvrages publics puisque le service public de l'électricité a principalement pour objet la sécurité de l'approvisionnement, laquelle s'accommode mal de l'irrégularité de l'approvisionnement du réseau lié aux conditions de fonctionnement des éoliennes. Si les biens immeubles résultant d'un aménagement, qui sont directement affectés à un service public, y compris s'ils appartiennent à une personne privée chargée de l'exécution de ce service public présentent le caractère d'un ouvrage public, la loi du 10 février 2000 érige la sécurité de l'approvisionnement sur l'ensemble du territoire national comme principal objet du service public de l'électricité et impose des contraintes de fonctionnement à certains ouvrages quant à leurs conditions de fonctionnement (afin d'assurer l'équilibre, la sécurité et la fiabilité de l'ensemble du système). Ainsi, seuls les ouvrages d'une puissance supérieure à 40 MW semblent pouvoir recevoir la qualification d'ouvrage public.

Pourtant, la qualification juridique des éoliennes ne saurait se résoudre à la seule référence à la notion d'ouvrage public : dans l'affaire n° 311840 "Leloustre" en date du 16 juin 2010, au terme d'un raisonnement emprunt de précautions, le Conseil d'Etat a admis, qu'en zone de montagne, les éoliennes peuvent éventuellement bénéficier de la dérogation à la règle de la constructibilité limitée dans la mesure où ce sont des installations ou équipements publics incompatibles avec le voisinage des zones habitées.

Sur ce point, la réaction de la décision reste prudente : c'est « eu égard à son importance et à sa destination » qu'un parc éolien peut être regardé comme entrant dans le champ d'application de la dérogation prévue par l'article L. 145-3 du code de l'urbanisme. Pour le formuler différemment, il semble que le Conseil d'Etat ait rattaché son interprétation de la notion d'équipement public au lien existant entre la mise en place d'un parc éolien et le réseau public d'électricité (soit le service public de l'électricité). La qualification donnée par le Conseil d'Etat eut été différente « si l'électricité produite était destinée à une autoconsommation et non à alimenter la production française d'énergie renouvelable » (Isabelle Michallet, « L'implantation des éoliennes en montagne », AJDA 2010, p.1892 s. ; voir également la note sous l'affaire Leloustre de Charles-André DUBREUIL, DA n° 11, novembre 2010, comm. 151).

La solution a ensuite été reprise par la cour administrative d'appel de Marseille dans l'arrêt « Sté anonyme TENCIA » en date du 21 octobre 2010 (aff. n° 08MA00500) même si, dans cette affaire, la juridiction d'appel a porté l'accent sur la nature du projet de production de l'électricité initié par les communes dans un but de développement local et sur l'intérêt général imposant leur implantation isolée (Bernadette Le Baut-Ferrarese, « La nature juridique des éoliennes à la lumière de la loi Montagne », La semaine juridique Administrations et collectivités territoriales, n° 13, 28 mars 2011, 2121).

L'appréciation casuistique à laquelle se livre le juge interdit donc une qualification générale en tant qu'équipements publics des éoliennes (Jean-Luc Maillot, Bilan jurisprudentiel du contentieux éolien, Construction-Urbanisme n° 4, avril 2011, étude n° 5) : seules certains parcs éoliens peuvent recevoir cette appelation.

En effet, dans un arrêt du 29 juin 2010 « SARL Recherches et Développements » (aff. n° 09NT01328), la cour administrative d'appel de Nantes avait pu estimer qu'un projet relatif à la réalisation et à l'exploitation d'un parc éolien par une personne privée revêtait le caractère d'un équipement collectif mais ne pouvait être regardé comme un équipement public dès lors qu'il n'est pas directement affecté à l'exécution même du service public de l'électricité.

Cette notion d'équipement collectif vise « toute installation assurant un service d'intérêt général correspondant à un besoin collectif de la population » (CE, 18 octobre 2006, "SCI Les Tamaris", aff. n° 275643).

Dans le domaine de l'énergie renouvelable, les centrales photovoltaïques au sol peuvent être appréhendées comme des installations nécessaires à des équipements collectifs. Afin de préserver les espaces agricoles et forestiers, en l'absence de plan local d'urbanisme ou de carte communale, opposable aux tiers, ou de tout document d'urbanisme en tenant lieu, seules sont autorisées « les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole, à des équipements collectifs dès lors qu'elles ne sont pas incompatibles avec l'exercice d'une activité agricole, pastorale ou forestière sur le terrain sur lequel elles sont implantées, à la réalisation d'aires d'accueil ou de terrains de passage des gens du voyage, à la mise en valeur des ressources naturelles et à la réalisation d'opérations d'intérêt national » (art. L. 111-1-2 du code de l'urbanisme modifié par la loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture).

La jurisprudence pêche cependant encore par manque de précisions sur les critères à retenir pour distinguer les deux notions : une clarification dans les usages des notions d'équipement collectif et d'équipement public ou encore dans leurs critères de définition serait dès lors opportune !

Patricia DEMAYE-SIMONI

Maître de conférences des Universités

Disons le d'emblée, le juriste qui a pris fait et cause pour les opérateurs photovoltaïque pourrait être tenté de voir dans la décision ci-dessous reproduite certaines réponses à ses questions. Il faut cependant raison garder. Certes, des éléments positifs se dégagent de cette jurisprudence, mais il faut encore l'étudier de façon approfondie et sous le prisme d'une critique du moratoire pour pouvoir y déceler encore des interrogations en suspens.

Plus que jamais, la décision ci-après (Décision du CORDIS du 18 mars 2011 sur sur le différend qui oppose la société Parc solaire Les Quatre Termes I à la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF) relatif aux conditions de raccordement d'une installation de production photovoltaïque au réseau public de distribution d'électricité) nous démontre que tout sera une affaire d'espèce si les opérateurs attendent quelque chose du CORDIS pour enfin obtenir le bénéfice que mérite leur action juridique.

La décision « Les Quatre Termes » précise les obligations d'ERDF compte tenu du moratoire

La décision rendue le 18 mars 2011 concerne une société ayant demandé pour une centrale au sol une étude technique détaillée courant 2010, qui a été fournie avec plusieurs mois de retard par ERDF. Parallèlement, la société n'a obtenu son permis de construire qu'à la mi-octobre. La demande de transformation en PTF fut déposée le 26 octobre 2010, et ERDF lui transmit une Proposition Technique et Financière le 10 décembre 2010. Cependant, la loi sur le Nouveau Marché de l'Electricité (Loi NOME) intervint le 07 décembre et supprima la réfaction dont bénéficiaient les producteurs d'ENR/ utilisateurs du réseau (voir la brève du 11 janvier 2011).

Cette affaire soulevait plusieurs questions :

A toutes ces questions, le CORDIS vient apporter des réponses extrêmement intéressantes dont la portée doit être pour certaines, relativisée.

Sur les enseignements généraux : le CORDIS est bien compétent puisque la société contestait le coût du raccordement. De plus, le délai d'un mois prévu par la documentation technique de référence n'est qu'une simple faculté pour ERDF, et non une obligation. A contrario, compte tenu des termes choisis pour le délai de trois mois, il est possible de penser que le délai de transmission de la PTF non précédée d'étude technique détaillée soit contraignant.

On peut également dégager une règle de principe concernant l'application dans le temps de la Loi NOME : le CORDIS juge en effet que la loi NOME pouvait être appliquée par ERDF même lorsqu'une demande de devis avait été faite préalablement, pourvu que la PTF n'avait pas encore été communiquée.

Sur les enseignements à relativiser : le juriste ne pas tirera pas de leçons trop hâtives ni absolues d'autres aspects du CORDIS.

C'est premièrement le cas de l'influence du retard d'ERDF à transmettre l'étude technique détaillée sur la date d'acceptation de la proposition technique. Ainsi, c'est « en l'espèce » que le retard d'ERDF n'a pas eu d'influence, car la société n'a obtenu son permis de construire pour la centrale au sol qu'en octobre, soit plusieurs mois après l'expiration du délai imparti à ERDF. Concrètement, même si ERDF avait respecté son délai de transmission, le producteur n'aurait de toute façon pas pu, en m'espèce, demander de PTF car il ne disposait pas de l'autorisation d'urbanisme.

C'est encore plus le cas s'agissant de l' « acceptation de la PTF » : le requérant soutenait qu'elle avait accepté la PTF en versant un chèque d'acompte. Le CORDIS rejette cet argument en considérant que cette circonstance est insuffisante. Néanmoins, le CORDIS aura encore dans l'avenir l'occasion de se prononcer sur des situations où le producteur accepte expressément la PTF sans que celle si ne soit formalisée. Dans ce type d'hypothèse, tout sera affaire de circonstance.

La décision rendue publique au JO du 19 avril 2011 permet de faire avancer les questions relatives aux obligations de mission de service public d'ERDF à l'égard des producteurs d'électricité, dans la mesure où la décision LES QUATRE TERMES règle certaines questions relatives à la Loi NOME. Mais pour le reste, elle rend plus que jamais pertinentes les actions en cours et à venir qui permettront d'affiner la jurisprudence du CORDIS.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

La Commission de régulation de l'Energie a rendu en novembre 2010 un avis relatif à la modification des règles de raccordement des installations de production d'électricité à partir d'ENR (ci-dessous téléchargeable). Cet avis n'a été publié qu'au Journal Officiel du 08 avril, et nous verrons en quoi cette date de publication est primordiale.

L'évolution de ces règles de raccordement a notamment a été rendue nécessaire par la loi Grenelle II qui, rappelons le, a prévu qu' :

« A l'exception des cas où il est nécessaire d'entreprendre des travaux d'extension ou de renforcement du réseau de distribution d'électricité, le délai de raccordement d'une installation de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable d'une puissance installée inférieure ou égale à trois kilovoltampères ne peut excéder deux mois à compter de l'acceptation, par le demandeur, de la convention de raccordement. La proposition de convention de raccordement doit être adressée par le gestionnaire de réseau dans le délai d'un mois à compter de la réception d'une demande complète de raccordement. Le non-respect de ces délais peut donner lieu au versement d'indemnités selon un barème fixé par décret en Conseil d'Etat. »

Des délais de raccordement sanctionnés par le versement d'indemnités

Notons d'emblée qu'à notre connaissance, le décret annoncé concernant le barème d'indemnités en cas de retard n'est pas encore intervenu. En tout état de cause, cela ne devrait pas empêcher une personne lésée par des retards d'ERDF de rechercher sa responsabilité indépendamment de ce barème.

Une évolution des règles de raccordement

Avant même l'intervention du décret annoncé, la loi Grenelle 2 a rendu nécessaire l'adaptation des documentations de référence applicables en matière de raccordement. L'avis de la CRE se prononce ici sur l'élaboration de ces documents ainsi que sur leur contenu.

Le délai dans lequel le gestionnaire de réseau (ERDF principalement, mais cela concerne également les distributeurs non nationalisés) doit publier ces nouvelles règles est fixé par la Commission de Régulation de l'Energie à 6 mois à compter de la publication de la décision, soit avant le 08 octobre 2011 :

« Les gestionnaires des réseaux publics de distribution doivent engager sans délai l'élaboration ou, le cas échéant, la mise à jour des procédures de traitement des demandes de raccordement. La publication et l'entrée en vigueur des nouvelles procédures de traitement des demandes de raccordement doivent intervenir au plus tard six mois après la publication de la présente décision. »

Le contenu des règles varie selon la puissance de l'installation : la Commission de régulation de l'énergie distingue ainsi les installations d'une puissance inférieure à 3kVA, d'une puissance comprise entre 3 et 36kVA, et d'une puissance supérieure à 36Kva.

Des délais, une concertation, davantage de transparence : des dispositions louables

On ne pourra que louer plusieurs dispositions, ne serait-ce le fait que le législateur a, par cet article 88 VI de la loi Grenelle II, rappelé que les délais de transmission lient le gestionnaire de réseau, induisant de facto sa responsabilité en cas de manquement. Au passage, on devra regretter cependant que cet article 88 n'ait pas été totalement bénéfique (au-delà de l'alinéa VI, d'autres alinéas sont nettement moins favorable aux droit des administrés en matière d'ENR....).

Par ailleurs, la CRE prévoit

« Tout nouveau raccordement ou toute modification d'un raccordement existant doit faire l'objet d'une demande de raccordement. [...] Dans les plus brefs délais, le gestionnaire de réseau public de distribution vérifie si la demande de raccordement qui lui a été adressée est complète. Si c'est le cas, il adresse au demandeur du raccordement un accusé de réception. Sinon, le gestionnaire de réseau public de distribution d'électricité sollicite sans attendre la transmission des informations manquantes. Les procédures de traitement des demandes de raccordement doivent préciser les modalités correspondantes ».

De plus, la CRE tente de favoriser les droits des utilisateurs du réseau en prévoyant que dans l'hypothèse où une solution de raccordement est différence de l'opération de référence, une concertation doit être menée par le gestionnaire de réseau.

« Au cours de l'étude de raccordement, le gestionnaire de réseau public de distribution propose des voies de concertation avec le demandeur, en particulier lorsqu'il envisage une solution différente de l'opération de raccordement de référence. Les procédures de traitement des demandes de raccordement précisent les modalités de cette concertation, en prévoyant, notamment, les échanges d'informations nécessaires. »

Dans le prolongement du débat sur l'application de la Loi NOME aux Propositions Techniques et Financières en cours, mais non encore acceptées, la CRE prévoit au titre du contenu minimum des nouvelles règles que :

« La proposition technique et financière constitue un engagement contractuel du gestionnaire de réseau public de distribution concernant le montant de la contribution due par le demandeur et le délai maximum de mise à disposition du raccordement. Les procédures de traitement des demandes de raccordement précisent les marges d'incertitude admises ainsi que, limitativement, les cas dans lesquels le gestionnaire peut être exonéré de cet engagement. »

Au regard de cette disposition, on voit toujours mal (voir la brève «Loi NOME et suppression de la réfaction du coût du raccordement: l'interprétation contestable d'ERDF » 11 janvier 2011) comment le gestionnaire de réseau peut supprimer la réfaction prévue réglementairement une fois la PTF transmise.

Ces nouvelles règles permettront, faut il espérer, d'améliorer la transparence technique et financière, les délais de raccordement, et la sécurité juridique... qui ont été bien malmenés pour les énergies renouvelables ces derniers temps.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Certains projets photovoltaïque lancés en 2009 et début 2010 qui ont pu éviter l'application du décret du 9 décembre 2010 sont dorénavant confrontés à un nouvel obstacle : la transmission de leur contrat d'achat par EDF ou les distributeurs non nationalisés.

Compte tenu de la variabilité des arguments avancés, et de l'intervention de plusieurs jurisprudences ces derniers mois, quelques clarifications s'imposent.

On sait aujourd'hui que le contrat d'achat d'électricité relève de la compétence du juge administratif depuis l'article 88 de la loi portant engagement national pour l'environnement (Loi du 12 juillet 2010 dite « Grenelle II »).

Des juridictions se sont depuis prononcés en faveur de leur compétence, notamment en matière de référé suspension mais surtout en matière de référé « mesures utiles », très usités ces temps ci. Une avancée majeure a donc été permise en ce que la question de la compétence juridictionnelle a été clarifiée (non seulement par le législateur, mais plus encore par le Tribunal des conflits : TC, n°3800, « Sté green Yellow et autres », 13 décembre 2010).

Néanmoins, des zones contentieuses demeurent floues, et les requérants sont contraints de s'avancer en terrain inconnu, ce qui a certes le mérite d'une part, de faire avancer le droit de l'énergie photovoltaïque et plus largement le droit de l'obligation d'achat d'électricité produite à partir d'ENR, mais qui présente l'inconvénient d'autre part, d'être plus ou moins risqué pour les professionnels requérants.

Par exemple, lorsqu'il s'agit d'obtenir communication du contrat d'achat. Cette question est d'autant plus importante aujourd'hui que la période ante-contrat (avant signature) ne « produit d'effet » selon la formulation de la loi Grenelle II.

Il devient dès lors urgent pour les professionnels se sécuriser leur situation, ne serait-ce pour que pour des raisons liées aux financements bancaires. La position d'EDF est clairement aujourd'hui de ne le transmettre qu'une fois la mise en service déclarée. Or, s'il faut reconnaître que le contrat ne prend effet qu'à compter de sa mise en service, cela ne peut constituer un obstacle, juridiquement, à sa communication et à sa signature.

C'est précisément pour cette raison que la communication du contrat d'achat est aujourd'hui possible avant la mise en service.

Cependant, malgré plusieurs décisions récentes, les zones contentieuses les plus floues demeurent lorsqu'un litige concernant le tarif applicable s'ajoute à la non transmission du contrat.

On sait qu'EDF a tout d'abord été condamnée par le Tribunal administratif de Lyon à communiquer le contrat d'achat demandé par un producteur (TA Lyon, réf., 14 décembre 2010, n°1006783). Cependant, une limite semble être trouvée à ce référé communication. Ainsi, même si le juge n'apprécie guère ce type de manoeuvre de dernière minute, il doit se résoudre à considérer que la transmission d' « un » projet de contrat durant l'instance met fin au litige, car la demande est implicitement satisfaite (TA Bastia réf., 02 mars 2011, n°1100176, «Sté Corsica Optimum» et autres ordonnances du TA de Lyon).

En bref : il est possible de demander au juge administratif la transmission, en référé, d'un contrat d'achat, mais cela ne préjuge pas du tarif applicable. La transmission par EDF d'un contrat alors même que le tarif n'est pas celui auquel le producteur a droit mettra fin à l'instance.

Sur un plan strictement procédural, on peut le comprendre. Sur un plan de l'égalité des armes et du procès équitable, on peut néanmoins le regretter.

Et pour cause : nous savons également que les courriers par lesquels EDF indique le tarif applicable, même s'il apparaît erroné, ont été considérés par le juge comme « ne faisant pas grief » (jurisprudence TA Lyon de mars 2011). Certaines décisions d'EDF n'apparaissent donc pas, en l'état actuel de cette ordonnance, directement attaquable en excès de pouvoir.

Il convient alors de distinguer selon que la question du tarif est l'objet de discussions ou non. C

Chaque cas étant bien sur unique, chaque producteur devra s'attacher à analyser tout d'abord le bien fondé de la demande de transmission ainsi que l'urgence qu'il y a à obtenir le contrat.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat