Une réponse ministérielle publiée le 20 décembre 2011 vient confirmer que le classement ICPE des éoliennes, prévu par la Loi Grenelle II et mis en oeuvre par un décret du 23 août 2011, s'applique également à l'Outre Mer (Rép.min. n°114005 publié au JOAN 20/12/2011).

C'est l'occasion aussi de tenter de justifier, pour le Gouvernement, le classement en ICPE des éoliennes.

Texte de la question

"M. Alfred Almont interroge Mme la ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement sur le futur décret concernant les installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE). En effet, lors des discussions au Parlement de la loi dite "Grenelle de l'environnement", les députés ultramarins avaient été rassurés sur le fait que les installations éoliennes situées en Outre-mer ne seraient pas concernées par les classements en ICPE. Ces classements concernent, comme l'indique le code de l'énergie, les réseaux métropolitains. De plus, des règles en matière d'ICPE, comme la distance minimale entre 2 mâts ou le nombre minimal de mâts pour déposer un permis ne peuvent s'appliquer à l'Outre-mer au vu de l'exiguïté du territoire de la plupart des départements et collectivité d'outre-mer. Enfin, la question de l'indépendance énergétique et de la sortie de l'utilisation des sources d'énergie carbonées ne peut être traitée de la même façon en métropole et dans les territoires d'outre-mer. Or, selon les informations qui sont aujourd'hui données, les ICPE incluraient toutes les éoliennes quel que soit leur territoire d'installation. Il souhaiterait à et égard pouvoir être rassuré par Mme la Ministre, pour que ne soient pas incluses dans les ICPE les installations éoliennes construites et exploitées en outre-mer".

Texte de la réponse

"Le Gouvernement soutient un développement de l'énergie éolienne à haute qualité environnementale, réalisé de manière ordonnée, de sorte à prévenir les atteintes aux paysages, au patrimoine et à la qualité de vie des riverains. Ces orientations ont été confirmées par la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement, puis par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement. Les parcs éoliens sont susceptibles de présenter des risques ou des inconvénients vis-à-vis des personnes ou de l'environnement (par exemple : perturbation des radars, bruit, effets sur l'avifaune, projections de glace, perturbation de la réception de télévision...), qu'ils soient situés en métropole ou en outre-mer.

Compte tenu de ces impacts potentiels, il est justifié et proportionné d'appliquer aux parcs éoliens la législation des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE). La loi portant engagement national pour l'environnement a introduit les dispositions permettant d'accompagner cette transition. La possible ambiguïté de la loi n° 2010-788 portant engagement national pour l'environnement au sujet des éoliennes ultramarines et de leur soumission à la législation ICPE a été l'objet d'une question posée au Conseil d'État, qui a confirmé que la législation ICPE devait s'appliquer sur l'ensemble du territoire national ."

Le Code de l'urbanisme a été modifié par un décret n° 2011-1771 du 5 décembre 2011 relatif aux formalités à accomplir pour les travaux sur constructions existantes, publié au JO de ce jour (JORF n°0283 du 7 décembre 2011 page 20667, texte n° 9).

La modification des seuils en matière d'extension de construction:

En modifiant l'article R431-2 du Code de l'urbanisme, le décret:

- porte de vingt à quarante mètres carrés la surface hors oeuvre brute (SHOB) maximale des extensions de constructions existantes, situées dans les zones urbaines des communes couvertes par un plan local d'urbanisme (PLU) ou un document d'urbanisme en tenant lieu, soumises à la procédure de déclaration préalable.

- Au-delà de quarante mètres carrés, les extensions en cause donnent lieu à un permis de construire.

- Entre vingt et quarante mètres carrés, sont également soumises à la procédure de permis de construire les extensions qui ont pour effet de porter la surface totale de la construction au-delà de l'un des seuils fixés par le code de l'urbanisme pour le recours obligatoire à un architecte.

Enfin, le décret supprime l'obligation de déposer un permis de construire pour toute modification du volume d'une construction entraînant également le percement d'un mur extérieur, quelle que soit la surface créée.

Entrée en vigueur au 1er janvier 2012:

Il faudra être vigilant sur l'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions: Elles sont applicables à toute nouvelle demande déposée avant le 1er janvier 2012. C'est dire que les demandes déposées jusqu'au 31 décembre 2011 resteront soumises aux anciennes règles.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Par circulaire du 25 octobre 2011 (NOR : DEVR1128562C), le ministre de l'écologie a décliné les hypothèses se présentant aux autorités préfectorales quant à la définition des zones de développement de l'éolien (ZDE).

Dans un contexte où l'attentisme des préfets est décrié alors que l'adoption des SRCAE a pris un retard évident compte-tenu de l'intervention très tardive des textes d'application (cf. Brève du 20/11/2011, « Etat d'avancement de la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement : troisième rapport annuel), la circulaire rappelle l'absence de mesures transitoires relatives aux propositions de ZDE formulées par les communes et les intercommunalités avant la promulgation de la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement (ENE).

Ainsi que nous avons pu le souligner dans plusieurs brèves publiées sur ce blog (« projet de décret SRCAE - schéma régional éolien et après la consultation » du 14/02/2011 ; « publication du décret SRCAE au JORF : mieux vaut tard que jamais », 21/06/2011 ; « Eolien : le schéma régional éolien terrestre de Haute-Normandie adopté », 21/07/2011), la définition des ZDE pâtit des nouvelles règles issues de la loi Grenelle II.

Le rapport n° 007442-02 du conseil général de l'environnement et du développement durable (GGDD) relatif à l'instruction administrative des projets éoliens, récemment mis en ligne, en date de mai 2011, rappelle que de nombreuses ZDE et parcs éoliens existants ne sont pas positionnés dans les zones propices au développement de l'éolien (p.51). Des instructions adressées aux services de l'Etat y sont déjà inscrites pour ne pas bloquer la définition des ZDE en cours (p.51).

C'est une évidence : les ZDE - telles qu'issues de l'article 37 de la loi n° du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique -, qui conditionnent l'obligation d'achat de l'électricité produite, n'ont pas produit l'effet escompté.

Au terme de procédures lourdes tant au niveau administratif que financier, les ZDE ont été définies sans la vision prospective souhaitable ou encore en l'absence de toute mise en place d'un mode gouvernance adéquat.

Les critiques - déjà évoquées sur ce blog (cf. brèves précédentes) - ont par ailleurs été clairement formulées dès 2010 dans le rapport parlementaire du député Franck REGNIER n° 2398 du 31 mars 2010 relatif à l'énergie éolienne.

Au vu des nouveaux impératifs posés dans la loi Grenelle II du 12 juillet 2010, l'adaptation de la circulaire du Ministre de l'Ecologie en date du 19 juin 2006 (sur les dispositions relatives à la création des zones de développement de l'éolien terrestre) était nécessaire afin de rappeler aux autorités préfectorales les enjeux et les moyens dont elles disposent en matière de définition des ZDE conditionnant l'obligation de rachat de l'électricité produite.

Dans la circulaire du 25 octobre 2011, et suite à la publication du décret relatif aux SRCAE n° 2011-678 en date du 16 juin 2011 qui précise les modalités d'élaboration des nouveaux schémas régionaux de l'éolien (SRE), le ministère revient sur les différentes les hypothèses entourant les propositions de ZDE émises par les communes et les intercommunalités et leur articulation avec les schémas régionaux éoliens.

Annexé au SRCAE (schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie) qui doit être coproduit par les autorités déconcentrées et décentralisées régionales, le SRE (schéma régional éolien) détermine les zones favorables à l'implantation des fermes éoliennes (art. L. 222-1 du code de l'environnement).

En application de l'art. 90 de la loi ENE, les ZDE créées ou modifiées postérieurement à la publication du SRE doivent être situées au sein des parties du territoire régional favorables au développement de l'énergie éolienne définies par le schéma ! Aussi, des précisions sur l'articulation entre les ZDE et ces schémas devaient être adoptées.

Suivant les termes de la circulaire :

- Les ZDE adoptées avant la promulgation de la loi ENE ne sont pas remises en cause.

- Pour les ZDE proposées et déclarées recevables avant l'entrée en vigueur de la loi Grenelle II mais n'ayant pas donné lieu à une décision définitive du préfet, la situation est plus complexe : le préfet arrête la ZDE, avant la publication du SRE, mais la commune ou l'intercommunalité doit se conformer aux nouvelles obligations posées par la loi du 12 juillet 2010 (notamment fournir des éléments d'appréciation sur leur potentiel éolien ; sur les possibilités de raccordement aux réseaux électriques ; sur la possibilité pour les projets à venir de préserver la sécurité publique, les paysages, la biodiversité, les monuments historiques et les sites remarquables et protégés ainsi que le patrimoine archéologique - art. L 314-9 du code de l'énergie).

- Pour les ZDE dont la proposition a été formulée après le 14 juillet 2010 (soit après la promulgation de la loi ENE) et déclarée recevable, comme précédemment, dès lors que la publication du SRE n'est pas envisagée dans le délai d'instruction de 6 mois de la ZDE (délai souvent dépassé en pratique), le préfet dispose d'une marge d'appréciation pour créer la ZDE au vu des éléments complétés par la loi ENE.

Dans ces deux hypothèses, la circulaire précise expressément que le fait que la ZDE se situe en dehors d'une zone favorable pressentie dans le SRE ne peut être retenu comme motif de refus de création d'une ZDE.

- Pour la définition des ZDE, intervenant suite à la publication du SRE qui doit être annexé au SRCAE, alors qu'une déclaration de recevabilité est obtenue, le préfet devra s'assurer que le périmètre des la ZDE est bien inclus dans des territoires favorables au SRE. Et lorsque le SRE sera publié (soit au plus tard le 30 juin 2012 pour une élaboration coconsentie par les autorités régionales déconcentrées et décentralisées, soit au plus tard le 30 septembre 2012 pour une élaboration diligentée par le préfet de région), toute proposition émanant des collectivités listées en zone favorable de développement de l'éolien devra être strictement conforme au contenu du schéma régional.

Le contenu de la circulaire atteste de la difficulté à mettre en oeuvre la nouvelle réglementation de l'éolien compte-tenu de la nécessité d'assurer une articulation cohérente entre les différents documents de planification de l'éolien alors qu'une production éolienne terrestre de 19.000 MW est espérée d'ici 2020 (contre 5.500 MW en 2010).

La nouvelle hiérarchie entre ces documents de planification introduite par la loi ENE a induit un net ralentissement dans la définition des ZDE qui hypothèque la réalisation de cet objectif. Un certain flottement, en la matière, peut être observé puisque parfois les préfectures ont attendu la publication de cette circulaire pour instruire les dossiers de ZDE déposés alors que d'autres attendent la publication du SRE pour ce faire (CGEDD, « Instruction administrative des projets éoliens », rapport n°007442-02, mai 2011, p. 19). Le tout se déroulant dans un contexte où nombre de permis de construire sont bloqués par les avis défavorables émis par Météo France ou l'Armée sur les projets de parcs éoliens situés autour des radars.

Enfin, l'état d'avancement des SRE est fort variable d'une région à l'autre, les services de la DREAL et les services décentralisés de la région nourrissant parfois des points de vue différenciés sur la prise en compte des projets de petite dimension portés par les communes et les intercommunalités.

Certes, la circulaire du 25 octobre 2011 tente de lever les obstacles à la définition des ZDE en ce qu'elle décline les différentes hypothèses d'articulation entre les ZDE et les SRE tout en précisant les nouvelles conditions d'instruction des dossiers au vu des modifications apportées par la loi ENE ( avec les nouveaux critères et avis à prendre en compte). Mais elle ne règle pas la question de la gouvernance au coeur du développement de l'éolien !

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférence en droit public

Voici un jugement (jurisprudence cabinet) qui doit retenir l'attention en ce qu'il censure d'un double point de vue l'insuffisance de l'échelle cartographique d'un document de planification réglementaire, qui ne permet de connaître les effets fonciers des contours d'une zone rouge, en l'espèce non constructible.

La censure est d'abord formelle :

« Considérant, d'une part, qu'il ressort des pièces du dossier que les documents cartographiques joints à l'arrêté attaqué ne permettent pas, compte tenu de l'échelle retenue et de la « texture » utilisée pour délimiter les différents zonages, d'apprécier avec précision la situation des parcelles situées en limite des zones de risque ; que cette insuffisance avait d'ailleurs été relevée au cours de l'enquête tant par le public que par les membres de la commission d'enquête ; que le rapport de la commission d'enquête retient en particulier que « l'échelle des plans n'est pas suffisamment précise pour discerner les zones constructibles ou non et de ce fait provoque de nombreuses réclamations qui n'en sont peut-être pas dans la réalité » et que le plan « présenté à l'enquête publique est difficilement applicable en l'état » ; que les membres de la commission soulignent qu'ils sont « particulièrement dubitatifs sur les possibilités de réponses explicites lors de l'instruction des demandes de certificats d'urbanisme et de permis de construire » ; que l'avis favorable a été émis sous réserve que plusieurs communes fassent l'objet d'examens plus approfondis ; que, compte tenu de ces imprécisions importantes, les requérants sont, dès lors, fondés à soutenir que l'insuffisance du dossier soumis à enquête publique n'a pas permis au public d'avoir une connaissance complète du projet afin de lui permettre de présenter ses appréciations, suggestions et contre-propositions ».

Non seulement le Tribunal administratif de Lille y décèle une illégalité externe (insuffisance du dossier soumis à enquête publique) mais surtout et fort logiquement la juridiction admet que le principe d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme s'en trouve dès lors méconnu :

« Considérant, d'autre part, que le plan de prévention des risques de la vallée de la Lawe vaut servitude d'utilité publique ainsi que le prévoit l'article L. 562-4 du code de l'environnement précité ; que l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme, suppose, notamment ici à travers le document graphique annexé au plan de prévention des risques naturels d'inondation, de pouvoir identifier le plus précisément possible au niveau des parcelles, les risques d'inondation et, par suite, l'application de la servitude d'utilité publique ; qu'ainsi qu'il a été dit, le document cartographique n'est pas suffisamment précis et ne permet pas dès lors d'atteindre cet objectif ; que, par suite, les requérants sont fondés à soutenir que pour ce motif également, la décision attaquée est entachée d'illégalité ».

Ainsi le P.P.R.I. (Plan de Prévention du Risque d'Inondation) de la Lawe (59) se voit annulé.

On peut inscrire cette annulation dans celle déjà opérée au nom du principe de sécurité juridique (sur la positivité de ce Principe général du droit : CE 24 mars 2006, n° 288460, rec. 154 ; CE, 14 octobre 2011, n° 343662).

Et on relèvera que cette annulation pour méconnaissance du principe de sécurité juridique n'est pas tout à fait une première mais presque. Elle s'inscrit dans la lignée de celle prononcée par la Cour administrative de Marseille à propos du P.P.R.I. de la vallée du Gapeau (83) :

«Considérant [...] dans la mesure où le plan de prévention des risques naturels prévisibles d'inondation institue des servitudes d'utilité publique, le document graphique que comprend le plan doit permettre d'identifier précisément chaque parcelle afin de déterminer les éventuelles servitudes dont chacune des parcelles est grevée, afin de ne pas porter atteinte au principe de sécurité juridique ; que contrairement à ce qu'indique le ministre, les seules cartes incluses dans le projet de plan, qui sont à l'échelle 1/5000ème agrandie au1/2500ème, ne permettent pas d'identifier les parcelles cadastrales au regard des délimitations des zones inondables ; que, par suite, le préfet ne pouvait légalement approuver un plan de prévention des risques naturels prévisibles d'inondation dont les documents graphiques sont trop imprécis pour permettre l'identification de chaque parcelle cadastrale et le niveau des risques d'inondation qui concernent chacune d'entre-elles » (CAA Marseille, 15 janvier 2010, n° 07MA00918).

Le raisonnement a d'ailleurs été décliné a contrario par la même juridiction à propos d'un plan de prévention des risques d'incendie (CAA Marseille, 21 octobre 2010, n° 08MA03190).

Mais il faut encore s'arrêter sur la singularité de la norme de référence invoquée devant le Tribunal administratif et censurée par ce dernier : «l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la norme». Certes le principe avait déjà été invoqué devant les juges du fond et son invocabilité admise, même si un PPRM en l'espèce y avait été jugé conforme par la CAA de Nancy (CAA Nancy, 8 octobre 2009,n° 08NC01110 , 08NC01111 et 08NC01112).

Plusieurs remarques s'imposent ici.

La généalogie de ce principe paie un tribut évident à ce que le juge interne appelle « l'objectif conventionnel d'intelligibilité et d'accessibilité de la norme », découvert très tôt la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH, arrêt Sunday Times c/ Royaume-Uni, 26 avril 1979, A/30) et issues d'une interprétation constructive de la Convention (LETURCQ, « Standards et droits fondamentaux devant le Conseil constitutionnel français et la Cour européenne des droits de l'homme, LGDJ, tome 125, 2005. »). En le rappelant, on perçoit immédiatement que la conception concrète et opérante que l'on se fait des droits de l'homme toilette heureusement celle bien plus déclaratoire et abstraite valant en France.

Il est vrai que le Conseil constitutionnel a emboité le pas de la CEDH lorsqu'il a décidé d'en référer à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi (entre autres cf. Cons const., 13 janv. 2005, déc. n° 2004-509DC : Rec. Cons const. p. 3).

Mais non seulement le juge administratif lui conteste toute invocabilité dans le cadre strict de la Q.P.C. (par ex CE 10 juin 2011, n° 335584) mais surtout même lorsqu'il l'élargit à la « norme » (parfois en se référant à « l'objectif constitutionnel de clarté et d'intelligibilité de la norme » ne peut qu'être écarté) c'est toujours pour l'écarter: (par ex. CE 2 mai 2011, n°09PA04472 - CE 3 août 2011, n° 337127 et 337740 - CAA Douai, 19 juillet 2011 n° 10DA00548 - CE 27 avril 2011, n° 309709 - CE 23 décembre 2010, n° 337396 - CE 12 mai 2010, n° 326871 - CE 5 mais 2010, n° 329170 - CE 19 février 2010, n° 322407 - CE, 9 juill. 2007, n° 297711 : JurisData n° 2007-072146. - CE, 2 juill. 2007, n° 295685 : JurisData n° 2007-072207 - CE, 5 déc. 2007, n° 292199 : JurisData n° 2007-072903).

C'est bien en ce sens que le jugement est une première : le principe d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme conduit à la censure d'un acte réglementaire. Et pour cause : le citoyen est au moins en droit d'attendre de la planification réglementaire qu'elle comporte un champ d'application appréhendable. Il faut d'ailleurs percevoir et se féliciter du niveau d'exigence que fait ainsi peser le juge sur l'administration des risques naturel et leur planification. Si « la forme c'est le fond qui remonte à la surface », l'approximation cartographique s'avère elle aussi sanctionnée pour ce qu'elle est vraiment : une erreur manifeste d'appréciation. Car le non respect d'une servitude d'urbanisme expose ici la responsabilité pénale du contrevenant et cette même servitude fait encore peser sur le propriétaire vendeur ou loueur des obligations informatives.

Ainsi en matière de PPRI l'Etat est-il invité à prendre ses responsabilités et à épuiser sa compétence, sans pêcher par un excès de précaution déresponsabilisant lorsque les études d'aléas ne sont pas suffisamment fines ... il est certes tentant pour celui dont la responsabilité est engagée de grossir le trait de crayon mais faut-il encore qu'il soit lisible !

Installations classées pour la protection de l'environnement depuis la mi-juillet 2011 (cf. art. 90 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 - art. L. 553-3 du code de l'environnement), deux décrets en date du 23 août 2011 (décret n° 2011-984 modifiant la nomenclature des installations classées ; décret n° 2011-985 pris pour l'application de l'article L ; 553-3 du code de l'environnement), publiés au JORF du 25 août 2011 et applicables depuis le 26 août 2011, ont non seulement soumis les éoliennes au régime de l'autorisation ou, à défaut, de la déclaration mais encore déterminé les conditions de constitution des garanties financières liées à la mise en service des éoliennes soumises à autorisation (visant à couvrir la défaillance de l'exploitant lors de la remise en état du site).

Une nouvelle rubrique a ainsi été introduite à la nomenclature ICPE: la rubrique 2980. Sans entrer dans les détails, l'on rappellera que le principe est celui de l'autorisation pour les installations dont les mâts dépassent 50 mètres ou pour les installations comprenant des aérogénérateurs d'une hauteur évoluant entre 12 et 50 mètres et d'une puissance supérieure ou égale à 20 MW. Le régime de la déclaration vaut, quant à lui, pour les aérogénérateurs dont la hauteur varie entre 12 et 50 mètres et dont la puissance est inférieure à 20 MW (décret n° 2011-984).

De nombreuses critiques ont déjà été émises sur ce blog quant à la teneur de ces décrets (D. Debarbe, Classement ICPE des éoliennes : la parution des décrets mais par encore des arrêtés, 25/08/11) ou projets de décrets (D. Deharbe Le classement des éoliennes : l'été sera chaud et venteux, 08/06/2011).

Suivant la position officielle du Ministère de l'Ecologie, les nouveaux textes doivent assurer une meilleure lisibilité des procédures et améliorer l'acceptation des éoliennes par les populations locales. Pour ce faire, les décrets ont rapidement été précisés par des arrêtés ministériels en date du 26 août 2011 (publiés au JORF du 27 août 2011), à savoir :

Les dispositions en question sont entrées en application dès le 28 août 2011, soit le lendemain de la publication des arrêtés au JORF, pour les demandes d'autorisation, d'extension ou de modification des installations existantes régulières. Néanmoins, pour les installations ayant fait l'objet d'une mise en service industrielle avant le 13 juillet 2011, celles ayant obtenu un permis de construire avant cette même date ainsi que celles pour lesquelles l'arrêté d'ouverture d'enquête publique a été pris avant cette même date, certaines dispositions relatives au suivi environnemental de l'installation, aux consignes de sécurité et aux émissions sonores n'entreront en vigueur qu'à compter du 1er janvier 2012 !

Enfin, pour boucler le nouveau dispositif juridique « éolien », une circulaire en date du 29 août 2011 relative aux conséquences et orientations des éoliennes dans le régime des installations classées (NOR : DEVP1119997C) signée du ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement tend à « éclairer » les services de l'Etat dans la mise en oeuvre de cette nouvelle réglementation et procédure pour l'instruction des dossiers individuels relatifs aux éoliennes terrestres.

Après avoir rappelé les enjeux des arrêtés ministériels - soit la limitation du contentieux contre les autorisations relatives aux champs éoliens ! -, la circulaire énonce les enjeux techniques en cause (Revus à la baisse pour les services de l'Etat) dans les domaines suivants :

- La coexistence avec les radars de l'aviation civile, de la Défense ou de Météo-France (instauration de relations directes entre les pétitionnaires et les opérateurs radars) : par exemple, un accord explicite de l'opérateur radar est requis pour obtenir une autorisation ou démarrer l'exploitation d'un parc soumis à déclaration) ;

- Les règles relatives au bruit (avec la simplification de l'étude d'impact) ;

- Les distances d'éloignement des habitations (dont le rappel de la règle des 300 mètres d'éloignement des installations Seveso et des installations nucléaires de base) ;

- Les études de danger (sachant qu'une étude de dangers-type doit être lancée dès l'automne par le syndicat des énergies renouvelables afin d'alléger la charge d'instruction des inspecteurs des installations classées).

Se prévalant des règles posées au niveau réglementaire national, la circulaire suggère aux représentants de l'Etat dans les départements d'éviter la fixation par arrêtés préfectoraux de prescriptions complémentaires !

Ceci étant, dans l'attente d'une « doctrine nationale » (dont le contenu ne nous laissera probablement indifférent !), la circulaire insiste immédiatement sur la nécessité, pour les services de l'Etat, de s'assurer du respect, au cas par cas, du principe de proportionnalité dans les exigences relatives aux atteintes aux paysages et à la préservation de la biodiversité, sachant que les parcs éoliens soumis à autorisation devront faire l'objet d'une première visite d'inspection dans un délai de 6 mois suivant leur mise en service.

Au delà de ces rappels, un point particulier est développé dans la circulaire quant à la question de l'articulation de la nouvelle procédure avec celle du permis de construire.

Pour les projets dispensés de la procédure d'autorisation ou de déclaration pour lesquels une ouverture d'enquête publique a été faite avant le 13 juillet 2011, la procédure du permis de construire devra être poursuivie jusqu'à son terme.

Pour les autres projets, un dossier ICPE devra être nécessairement être établi. Aux termes de la circulaire, les services de l'Etat ( DDT/DDTM) devraient être libérés de la vérification de l'étude d'impact au titre du nouveau permis de construire. Leur contrôle devrait donc en sortir allégé puisque l'enquête publique est supprimée pour les éoliennes de 50 m et plus (art. R 123-1 du CE). Le permis sera accompagné par le justificatif de demande d'autorisation d'installation classée et par l'étude d'impact, quand bien même, pour cette dernière, les services de l'Etat n'auront plus à vérifier la recevabilité de l'étude d'impact...

Souhaitant véritablement simplifier l'état du droit « éolien », pour les demandes antérieures de permis n'ayant pas atteint le stade de l'enquête publique (complétées par le récépissé de dépôt du dossier ICPE) , la circulaire précise qu' « il n'apparaît pas juridiquement indispensable que le pétitionnaire ait besoin de redéposer une nouvelle demande de permis de construire et une fois la demande complétée comme ci-dessus celui-ci pourra être instruit » (interprétation ministérielle discutable tant que le juge n'a pas tranché ce point) !

En réalité, loin de faciliter la mise en oeuvre du droit de l'éolien - simplification qui constitue une dimension essentielle pour que l'Etat français par l'Etat puisse parvenir à élever la part d'énergie de sources renouvelables à hauteur de 23 % d'ici 2020 !-, les nouvelles mesures juridiques applicables au droit de l'éolien pourraient bien dérouter tant les services de l'Etat que les promoteurs des fermes éoliennes !

Ne serait-ce que du point de vue contentieux, certes si les délais d'instruction sont revus à la baisse (une année en moyenne), parallèlement, les délais de recours contre l'autorisation d'exploiter sont portés à 6 mois ! Il ne s'agit que d'un exemple des errements juridiques liés à l'introduction des éoliennes dans le droit des installations classées pour la protection de l'environnement !

Loin de satisfaire les acteurs économiques de la filière éolienne, les textes adoptés récemment, censés faciliter les démarches administratives et limiter les contentieux individuels, sont contestés et susceptibles d'être portés devant la justice administrative.

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public

Les opérateurs éoliens voient enfin l'aggravation de leur situation administrative concrétisée: le Gouvernement a publié ce jour au Journal Officiel deux textes attendus pourtant depuis le 13 juillet dernier:

Il est très curieux juridiquement de prévoir un régime de remise en état spécifiques aux éoliennes alors qu'on a tant peiné à créer un régime de remise en état unifié pour les ICPE de droit commun. Les conditions dérogatoires pour les éoliennes ne se justifient par aucun élément objectif.

...Et ce n'est là qu'une des critiques pouvant être faite au principe d'un régime ICPE pour les éoliennes (voir nos précédentes brèves ici , là et déjà ici ).

Textes inutiles, infondés et illégaux de notre point de vue: la réponse à la parution de ces textes sera assurément contentieuse. Une remarque constructive tout de même : contrairement à nos craintes, d'emblée c'est l'article 2 du décret de classement qui abroge l'exigence d'une enquête publique pour le permis de construire (""Le 34° de l'annexe I à l'article R. 123-1 du code de l'environnement est supprimé") ... le Ministère est en net progrès , la dernière modification du même genre impliquée par la loi (passage du seuil de puissance à celui de la hauteur : cf. Le Coore, "Eolliennes à la recherche d'une régulation juridique", Environnement 2002, chronique 21) avait pris plusieurs mois !

Tous ceux qui se sont battus pour libérer le gisement éolien confisqué par la détermination de Météo-France à s'opposer dans les procédures de permis de construire à l'implantation d'éoliennes dans un rayon de vingt kilomètres autour des radars météorologiques peuvent être choqués par le récent rapport d'expertise qui semble fonder la nouvelle doctrine de la Cour administrative d'appel de Douai (CAA Douai, 30 juin 2011, n°09DA01149).

Mais il faut bien le dire la Cour ne pouvait pas juger autrement au regard des conclusions de l'expertise qu'elle a déclenchée (ce que semble omettre certains commentateurs) et surtout des moyens qui étaient développés devant elle.

En effet, l'expertise a été parfaitement calibrée pour cantonner le débat à ce que l'on pourrait appeler en langage stratégique la première ligne de front de l'opposition entre les deux camps : la mission de l'expert était centrée sur l'unique question de la possible perturbation du fonctionnement du radar météorologique par les éoliennes. Et cette première ligne de front a été transpercée par l'expert : ses calculs démontreraient que la perturbation est bien réelle. Mais quel dommage que l'expertise n'ait pas été étendue à la seule vraie question qui fait ici sens et qui pourrait bien faire office de donjon pour les opérateurs éoliens qui n'en sont pas encore à déserter en ne recherchant que d'arbitraires solutions en amont : la perturbation de la veille météorologique est-elle susceptible de remettre en cause les missions de sécurité civile de Météo-France ?

Là l'arrêt est pris à défaut comme le rapport de l'expert : on passe très vite, trop vite, de la perturbation de la veille météorologique à un danger que l'on voudrait avérée pour les missions de sécurité civile. Mais c'est confondre aléa et enjeux en économisant leur superposition, qui seule permet d'identifier le danger !

Or cette question a été escamotée par le juge qui certes ne pouvait s'en saisir d'office.

Mais surtout pour définitivement détourner la célèbre accroche de Paris-Match : demeure le « poids des mots » et en particulier du langage juridique qui semble être passé à l'arrière plan.

A suivre les conclusions de l'expert la perturbation de la veille météorologique des radars pour être avérée le serait par le mouvement des pales des éoliennes. Or il semble avoir échappé à bon nombre de commentateurs cette considération de principe qui pourrait faire dire que malgré elle, la Cour administrative d'appel de Douai a commis une erreur de droit : le R. 111-2 du code de l'urbanisme au visa duquel l'arrêt est intervenu se saisit du « fait de construire » et non pas « du fait d'exploitation ». C'est d'ailleurs ce qu'a déjà jugé le Conseil d'Etat à propos du R. 111-2 (CE 20 juill. 1971, Fayaubot: Lebon T. 1237 - CE 23 févr. 1990, Épx Charrier : req. no 66983).

Et pour cause les mots sont là : « Le projet peut être refusé ou n'être accepté que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales s'il est de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique du fait de sa situation, de ses caractéristiques, de son importance ou de son implantation à proximité d'autres installations». Situation, caractéristiques, importance et implantation du projet cherchant son autorisation de construire ... il n'est nulle part question d'exploitation ... c'est tellement vrai que le Ministère de l'Ecologie s'apprête aujourd'hui à éloigner des radars météorologiques au moyen de la future autorisation ou déclaration d'exploiter l'éolienne ICPE ...

Au final le seul reproche que l'on peut faire à l'arrêt commenté c'est de juger de « l'implantation » des éoliennes à l'aune de leur « fonctionnement ».

Peut-être qu'un recours en cassation permettra d'être fixées plus vite que d'autres instances en attente d'appel sur le choix à faire entre le « poids des mots » et le « choc des photos »

Enfin!

Attendu par l'ensemble de la filière photovoltaïque, le cahier des charges relatif à l'appel d'offre ets paru sur le site internet de la CRE aujourd'hui.

Il concerne exclusivement les installations d'une puissance comprise entre 100 et 250kW, selon la procédure d'appel d'offre « accélérée ».

On se rappelle que le Gouvernement avait été contraint de modifier le décret n°2002-1434 du 4 décembre 2002 (par le Décret n° 2011-757 du 28 juin 2011 modifiant le décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité), et ce afin d'adapter le cadre réglementaire à l'AO spécifique au photovoltaïque... le cahier des charges paru ce jour sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie en fait pleinement application

Avant publication de cet appel d'offres, la CRE avait émis quelques remarques (délibération ci-après téléchargeable, et publiée sur le site de la CRE). L'une d'entre elles nous paraît être la plus contestable sur le plan juridique. En effet, la CRE a souhaité voir modifier le projet de cahier des charges dans le sens d'une exclusion des installations non « nouvelles ». Il émet son avis en ces termes :

« Installations visées par l'appel d'offres

Les conditions de l'appel d'offres ne prévoient pas de réserver l'accès aux seules installations nouvelles. Or, l'objet même d'un appel d'offres est de permettre l'installation de nouvelles capacités de production d'électricité. De plus, une installation qui bénéficie d'un contrat d'obligation d'achat au titre de précédents arrêtés tarifaires pourrait faire l'objet d'une candidature dans le seul but d'obtenir un meilleur prix d'achat du mégawattheure produit. Ainsi, afin d'éviter tout effet d'aubaine, il convient de réserver l'accès aux installations nouvelles et, éventuellement, à celles bénéficiant des conditions tarifaires en vigueur. Pour ces dernières, la durée du contrat d'achat doit être réduite de la durée entre la date de mise en service et la date de prise d'effet du nouveau contrat. »

Une telle exclusion, si s'avérait que cela excluait les installations « posées » mais jamais mises en service, serait doublement pénalisante :

Certains des critères posés par le cahier des charges peuvent apparaître louables (engagement de recyclage, certification etc...). Néanmoins, cela n'éludent pas les principales difficultés posées par cette procédure.

Sans prétendre à l'exhaustivité ici, on soulignera en particulier :

- La base juridique qui demeure malgré tout incertaine au regard de l'objet d'un tel appel d'offres, qui doit en principe être mis en oeuvre, selon l'article 8 de la loi du 10 février 2000, « lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations ». Or, il est soutenu par le Gouvernement depuis de trop nombreux mois que ces objectifs ont été...remplis.

- Le caractère discriminant de certains critères, sans que cela ne trouve de justification apparente et techniquement solide.

- Le caractère parfois illusoire ou irréaliste d'autres critères, qui ne correspondent pas à la réalité des PME. On pense notamment à l'exigence de bénéficier d'une autorisation d'urbanisme lors du dépôt des offres et à l'attestation bancaire.

- Sur un plan plus politique, on ne pourra que remarquer la contradiction à vouloir développer une filière industrielle photovoltaïque forte tout en imposant comme seul critère de notation (article 4 du cahier des charges), le prix. Or, un prix d'achat de l'électricité suppose naturellement des économies sur d'autres aspects du projet, en passant par la recherche des produits à bas coûts....

Chaque professionnel photovoltaïque souhaitant candidater à l'appel d'offre doit dorénavant :

- Sélectionner parmi son portefeuille de projet ceux qui répondent aux conditions d'admissibilité de base

- Accélérer l'instruction par l'autorité d'urbanisme de la demande de permis de construire le cas échéant.

- Mener une analyse poussée du business plan afin de proposer un prix de rachat attractif.

- S'assurer du concours de partenaires répondant aux critères posés

- Faire un bilan cout avantage d'une candidature par rapport au risque du rejet de l'offre compte tenu de la première période de candidature et de la puissance allouée.

Il ne pourra qu'être fortement conseillé de réaliser un audit juridique et technique de l'offre avant dépôt. Bien que la CRE soit compétente pour répondre aux questions des candidats, la précédente procédure d'appel d'offre ne pourra servir totalement de comparaison et les failles éventuelles des offres émises seront probablement exploitées...

Un travail de longue haleine donc en perspective pour les PME, sans garantie de résultat...

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

La France prétend dépasser les objectifs européens (des « 3 fois 20 en 2020 ») en portant à 23 % la part d'énergie de sources renouvelables dans sa consommation finale. Il y a tout juste un an, le Ministère de l'écologie rappelait (par une la circulaire du 7 juin 2010) même aux Préfets que 500 éoliennes doivent être construites par an sur le territoire national pour atteindre les 19.000 mégawatts correspondant à l'objectif de puissance éolienne terrestre fixé par le Grenelle I de l'environnement.

Pourtant le Code de l'environnement annonce depuis l'adoption de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, dite Grenelle II, le classement ICPE des éoliennes. C'est soumettre les éoliennes à une nouvelle autorisation d'exploitation en plus du permis de construire qui ne disparaît pas.

Après avoir tué la filière photovoltaïque, les pouvoirs publics français compliquent terriblement la gestion administrative des éoliennes terrestres ... Car un classement ICPE, c'est un suivi administratif pendant l'exploitation doublé d'un risque pénal, assorti d'un risque supplémentaire de recours contre l'autorisation d'exploiter pendant 6 mois. Sans compter que l'étude d'impact devra se doubler d'une étude de dangers ! Et l'on sait que les procédures ICPE d'autorisation sont tellement longues que ces dernières années le Gouvernement tente de les remplacer par un système d'enregistrement où l'enquête publique n'est plus systématique ... Bref le classement ICPE, et de surcroît la soumission au régime de l'autorisation, sont synonymes de complexité et de retard pour les opérateurs éoliens et de déprime de la filière.

Et l'on prend chaque semaine un peu plus conscience de l'ampleur de la faute écologique consistant ainsi à ralentir en France le développement des ENR! Après la catastrophe de Fukushima qui nous a rappelé la fragilité de la sûreté nucléaire, le tout dernier bilan carbone 2010 de l'humanité démontre que prendre de l'avance sur les objectifs législatifs en termes d'énergie propre est un devoir impérieux : l'Agence internationale de l'énergie annonce qu'en une année l'humanité a accru de 5% ses rejets de dioxyde de carbone «énergétique» !

Mais la bataille de l'éolien n'est peut-être pas encore perdue en France : la loi classant les éoliennes n'a aucune portée sans son décret d'application qui est lui-même susceptible de recours en annulation en premier et dernier ressort devant le Conseil d'Etat. Les prescriptions nationales qui seront prises par arrêté ministériel peuvent elles- aussi être contestées par la même voie de recours.

Et on en sait beaucoup plus désormais sur les conséquences du classement ICPE des éoliennes terrestres, paradoxalement imposé par la loi ... dite Grenelle II. On savait déjà que le 13 juillet prochain devront entrer en vigueur le décret de classement et, on peut encore le supposer, les arrêtés de prescriptions techniques applicables aux éoliennes classées. On trouvera ci-dessous en téléchargement les projets de décret de classement et d'arrêté de prescriptions type.

On peut d'ores et déjà baliser le champ des moyens qui seraient opérants pour tenter de contester devant le Conseil d'Etat un dispositif qui sera sans aucun doute attaqué.

Premier constat, c'est un double seuil d'autorisation qui est fixé par le projet de décret dès lors qu'y seraient soumis :

Ainsi le projet de décret est manifestement plus sévère que la loi Grenelle II elle-même qui, renvoyant aux « unités de production » telles que définies à l'article 10-3° de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, soumet « cinq aérogénérateurs » à autorisation. A croire que le Ministère de l'Ecologie est encore plus anti éolien que nos parlementaires !

Ceci amène une deuxième remarque sur le choix projeté des critères de classement : tant qu'à prendre des libertés avec la lettre de la loi, pourquoi le Gouvernement n'a-t-il pas opté pour le régime de l'enregistrement qui permet, au cas par cas, le basculement vers l'autorisation (cf. art. L. 512-7-2 du Code de l'environnement) ? Après tout le même Gouvernement a initié ce régime d'enregistrement l'année dernière pour simplifier les procédures administratives. Pourquoi ne pas en faire bénéficier les éoliennes ? C'est bien la preuve d'une volonté délibérée du Gouvernement et du Ministère de l'écologie de compliquer le régime administratif des éoliennes !

Le législateur prétendait mettre à l'abri le décret d'une annulation contentieuse en imposant lui-même l'autorisation ICPE. Mais si le décret à publier demeure identique à celui diffusé, c'est la loi elle-même qui pourra déjà constituer un moyen d'annulation : la méconnaissance de la loi quant au critère d'autorisation qu'elle retenait nous parait constituer un moyen ici parfaitement fondé. Et il sera encore tentant de faire une lecture pour ainsi dire transparente de la loi, afin de soutenir qu'elle permettait au décret de retenir le régime de l'autorisation via le basculement au cas par cas permis par l'enregistrement.

Dès lors on pourrait même concevoir, sans écarter la loi, engager le débat sur l'erreur manifeste d'appréciation consistant à vouloir imposer systématiquement l'autorisation par décret pour toute machine de plus de 50 mètres de hauteur ... Peut-on sérieusement soutenir qu'une éolienne isolée, qui en tout état de cause doit déjà être implantée dans le respect des articles R 111-2, R 111-14-1et R 111-21 du Code de l'urbanisme, implique de « graves dangers ou inconvénients pour les intérêts visés à l'article L 511-1 » du Code de l'environnement ? Car bien évidemment tout laisse à penser que le permis de construire sera encore exigible pour les éoliennes même après qu'on leur aura imposé un classement ICPE spécifique pour leur exploitation.

On l'avait déjà compris dès l'adoption de la loi Grenelle II, c'est un procès fait à la loi qui s'impose tant au regard des exigences du droit communautaire que de la Charte de l'environnement...

A notre sens, l'approche intégrée de l'environnement consacrée au niveau supra législatif s'oppose à ce que l'on soumette à une autorisation supplémentaire d'exploiter des installations qui fondent les exigences de la politique climatique de l'Union européenne mais qui, de surcroît, n'impliquent aucun rejet ni déchet pendant leur exploitation ! Il y a un excès de prévention, au final défavorable à la protection de l'environnement avant même d'être attentatoire à liberté d'entreprendre.

C'est une méconnaissance du droit communautaire et donc une inconventionnalité dont pourra connaître le Conseil d'Etat ; mais c'est encore méconnaître la Charte de l'environnement qui se trouve désormais sanctionnée, même lorsque la loi fait écran, par le mécanisme de la QPC.

Quant au régime de remise en état, il n'aura échappé à personne qu'il n'imposait pas le classement ICPE ... Et pour cause le législateur déroge au régime ICPE pour en imposer un particulier aux éoliennes (cf. art. 553-4 issu de l'article 90-VIII de la loi Grenelle II) !

Quant à la teneur des prescriptions techniques , qui pour être encore en discussion n'évoluent pas malgré les contres propositions du SER, elles sont pour certaines tout aussi inacceptables par les opérateurs que juridiquement critiquables. Ainsi on relève en particulier ces prescriptions disproportionnées et mêmes, s'agissant d'enjeux douteux, qui débordent la compétence stricte du pouvoir réglementaire:

La Grande Muette pourrait donc faire échec à la délivrance de l'autorisation de toute éolienne sur le territoire sans d'ailleurs qu'on lui impose de motiver sa décision ! Une telle mise sous-tutelle de l'intérêt écologique de la production éolienne impliquait un arbitrage législatif et non simplement réglementaire selon la logique de la jurisprudence « commune d'Annecy » (CE Assemblée, 03 octobre 2008, « Commune d'Annecy », n°297931).

Ici l'avis conforme mérite la même critique en termes de compétence que celle faite pour l'Armée, ce d'autant que l'éolienne prévient par sa contribution à la politique climatique à prévenir la naissance de phénomènes météorologiques critiques que les radars ont seulement vocation de constater. Et de surcroit la matérialité des faits qui fonde les prescriptions est triplement douteuse :

- d'une part, la preuve scientifique de la perturbation du fonctionnement des radars météo ou même militaire n'a jamais été diagnostiquée par une étude in concreto et contradictoire permettant une extrapolation modélisable ;

- ensuite la perturbation des missions des radars dépend reste tributaire d'enjeux qui imposent moins un avis conforme qu'un avis motivé ;

- enfin des matériaux furtifs appliqués aux machines sont étudiés et en tout état de cause un arrêt quasi instantané des machines en cas de nécessité impérieuse est toujours possible.

On le perçoit le classement éolien ICPE n'est pas encore une chose acquise si, comme on le pense, le Conseil d'Etat devait être saisi de sa légalité, de sa conventionalité et même de sa constitutionnalité.

Et une suggestion peut-être faite à l'endroit de ceux qui peuvent penser que le décret de classement a une chance d'être annulé : remettez sur l'agenda politique de la présidentielle la question du classement des éoliennes, car ce que la loi a fait elle peut le défaire, surtout si entre temps le juge devait remplir son office écologique dès l'été.... qui ne sera pas seulement chaud mais aussi venteux !

Trois décisions intéressantes du CORDIS (Comite de réglement des différends et des sanctions, siégeant auprès de la CRE) sont parues ce jour au Journal officiel.

On remarquera que bien que datant du 26 novembre 2010, ces décisions ne sont publiées qu'en mars 2011. Le Cordis n'aurait semble t-il pas la maitrise du calendrier de publication de ses décisions ce qui peut expliquer un certain décalage.

Par trois décisions, le CORDIS va ainsi :

Le CORDIS est incompétent pour enjoindre à EDF de conclure un contrat d'achat

Dans la décision du 26 novembre 2010 qui opposait la société INTI Energie à la société Electricité de France (EDF) et à la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF) relatif au traitement de la demande de raccordement de son installation de production photovoltaïque au réseau public de distribution d'électricité (JORF n°0058 du 10 mars 2011, Texte n°65, NOR: CREE1033192S), le CORDIS va considérer que:

« La demande de la société INTI Energie tend à ce que le comité de règlement des différends et des sanctions enjoigne à la société EDF, en sa qualité d'acheteur d'électricité, de conclure un contrat d'achat d'électricité aux conditions tarifaires de l'arrêté du 10 juillet 2006 . [...] En application de ces dispositions, le comité de règlement des différends et des sanctions est compétent pour connaître des seuls litiges relatifs à l'accès ou à l'utilisation des réseaux publics opposant les gestionnaires de ces réseaux à leurs utilisateurs. Le présent litige n'oppose pas un gestionnaire de réseau et un utilisateur de réseaux publics d'électricité et n'est pas lié à l'accès ou à l'utilisation de ces réseaux. Le comité de règlement des différends et des sanctions n'est, donc, pas compétent pour en connaître. »

Nous ignorons à ce jour si un appel a été interjeté contre cette décision, décision qui nous paraît néanmoins parfaitement logique au regard des compétences légalement définies du CORDIS. La compétence du juge administratif, légalement définie depuis l'article 88, IV de la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010, est donc réaffirmée.

Plus intéressants sont les deux décisions rendues à la suite d'une demande de la société Norbert Dentressangle Développement Durable (N3D) et d'une autre demande effectuée par la société Léonard Valentini.

Les mesures transitoires de la procédure de raccordement afin de tenir compte des nouvelles règles d'urbanisme doivent respecter les conditions de transparence et de non discrimination

La question soumise dans ces deux espèces était de savoir dans quelle mesure, à la suite du décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009 (qui a subordonné la réalisation des installations de production photovoltaïque au sol au respect de nouvelles prescriptions d'urbanisme, en exigeant notamment une autorisation de construire), le gestionnaire de réseau pouvait prévoir des mesures transitoires.

En effet, le gestionnaire de réseau de distribution (ERDF, les DNN et dans le cas de la décision « Leonard Valentini », EDF SEI) est soumis à l'obligation d'assurer dans des conditions transparentes et non discriminatoires le raccordement et l'accès au réseau public de distribution.

Dans ces deux cas précis, le gestionnaire avait fixé une date jalon au-delà de laquelle les projets n'ayant pas satisfait à cette condition relative à l'autorisation d'urbanisme étaient automatiquement exclus de la file d'attente.

Dans les deux cas, le CORDIS va considérer « en l'espèce », que

- « Toutefois, en l'espèce, en fixant au 1er septembre 2010, soit neuf mois après l'entrée en vigueur du décret du 19 novembre 2009 la date à laquelle les projets ne satisfaisant pas encore aux nouvelles prescriptions résultant de ce décret seraient exclus « de plein droit » de la file d'attente et alors qu'en Corse, en application de l'article L. 4424-39 du code général des collectivités territoriales, tout projet d'implantation d'une installation photovoltaïque au sol doit, au surplus, faire l'objet d'une consultation préalable prenant la forme d'une délibération de l'Assemblée de Corse, la société EDF a fixé une condition manifestement inadaptée aux contraintes d'obtention des autorisations requises ».(Décision CORDIS du 19 novembre 2010 relatif au différend qui oppose la société Léonard Valentini à la société Electricité de France (EDF) relatif au raccordement de son installation de production photovoltaïque au réseau public de distribution d'électricité, JORF n°0058 du 10 mars 2011, Texte n°64, NOR: CREE1033202)

- « Toutefois, en fixant au 1er juin 2010 la date à laquelle les projets ne satisfaisant pas encore aux nouvelles prescriptions résultant du décret du 19 novembre 2009 seraient exclus « de plein droit » de la file d'attente, alors que la nouvelle procédure de traitement des demandes de raccordement n'était rendue publique que depuis fin avril 2010, la société ERDF a fixé une condition manifestement inadaptée aux contraintes d'obtention des autorisations requises. » (Décision CORDIS du 26 novembre 2010 relatif au différend qui oppose la société Norbert Dentressangle Développement Durable (N3D) à la société Électricité Réseau Distribution France (ERDF) relatif au traitement de la demande de raccordement de son installation de production photovoltaïque au réseau public de distribution d'électricité, JORF n°0058 du 10 mars 2011, Texte n°66, NOR: CREE1033196S).

Ces deux formulations illustrent le caractère non général de ces décisions. Cas d'espèce, elles montrent néanmoins le pouvoir du Comité de règlement des différends en ce qui concerne l'exécution de sa décision. C'est ainsi qu'il enjoint dans les deux cas au gestionnaire de réseau de réintégrer le projet du requérant dans la file d'attente à une date déterminée.

La publication des ces trois décisions dans un contexte de contentieux de masse contre ERDF en raison des retards objectivement constatés dans la transmission des PTF montre en tout état de cause qu'une juridiction est à même de rétablir dans une certaine mesure les droits des utilisateurs du réseau.

Ces trois décisions sont téléchargeables ci-dessous.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Depuis quelques mois, les préfets de région se saisissent du pouvoir d'évocation qui leur a été reconnu par la décret n° 2010-146 du 16 février 2010 réformant le décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 "relatif aux pouvoirs du préfet, à l'organisation et à l'action des services de l'Etat dans les régions et les départements dans l'optique de maîtriser un développement raisonné des parcs éoliens".

Il est vrai qu'avec la révision générale des politiques publiques ("RGPP") lancée en juin 2007, la circonscription régionale est devenue « le niveau de droit commun de pilotage des politiques publiques de l'Etat » : avec la récente réforme de la déconcentration, non seulement le préfet de région a acquis autorité sur le préfet de département mais, en outre, il peut encore « évoquer, par arrêté, et pour une durée limitée, tout ou partie d'une compétence à des fins de coordination régionale. Dans ce cas, il prend les décisions correspondantes en lieu et place des préfets de département » (article 2 du décret n° 2004-374 modifié).

Précisé par la circulaire NOR : IOCA1017894C en date du 20 juillet 2010 relative à l'exercice du droit d'évocation par le préfet de région (JORF du 13 août 2010), ce pouvoir d'évocation devrait jouer principalement dans le domaine de la protection de l'environnement (cf. annexe à la circulaire).

Désormais, dans les régions du Nord-Pas-de-Calais, de Picardie, du Centre ou encore en Auvergne, le Préfet de région se substitue aux préfets de départements normalement compétents afin de prendre les décisions d'autorisation ou de refus de permis de construire concernant les aérogénérateurs.

Dans la ligne de la circulaire du 20 juillet 2010 qui préconisait d'inscrire l'usage du « droit » d'évocation dans une période raisonnable (variant entre une et trois années), la durée d'exercice du pouvoir d'évocation est bien évidemment limitée dans le temps.

Le plus souvent, cette durée s'étend jusqu'à la date limite imposée par le législateur (article 90 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement) pour que le schéma régional éolien soit publié, à savoir le 30 juin 2012 pour une conception véritablement partagée du schéma entre le préfet de région et le président de conseil régional (hypothèse applicable en Picardie) ou, à défaut, au 30 septembre 2012 lorsque l'autorité préfectorale élabore et/ou arrête seule le schéma (hypothèse applicable dans le Nord-Pas-de-Calais).

L'usage de ce droit ou pouvoir d'évocation (cf. Blog de Geneviève Koubi, Droit d'évocation préfectoral en région, 24 juillet 2010, Droit cri-TIC, http://koubi.fr/) est personnel et ne peut faire l'objet d'une éventuelle nouvelle délégation aux préfets de départements.

Ainsi, par exemple, avec l'arrêté du 26 juillet 2010, le préfet de la région Picardie prend désormais, au lieu et place des préfets de l'Aisne, de l'Oise et de la Somme, à compter du 1er septembre 2010 et au plus tard jusqu'au 30 juin 2012, les décisions d'autorisation ou de refus de permis de construire concernant les aérogénérateurs et leurs annexes.

La substitution de l'autorité préfectorale régionale aux préfets de départements de la région concernée dessaisit les préfets départementaux de leurs prérogatives traditionnelles : au niveau des aérogénérateurs, elle ambitionne d'assurer une réelle cohérence régionale dans le développement de l'éolien.

Au nom de l'intérêt général, l'on assiste donc à une remontée de compétences dans le domaine de l'éolien dans un contexte où la définition départementale des zones de développement éolien (ZDE) avait déjà largement été critiquée dans le rapport d'information de l'Assemblée nationale n° 2398 du 31 mars 2010 !

De ce point de vue, la perspective entrouverte par la circulaire ministérielle du 7 juin 2010 adressée aux préfets de région d'augmenter le nombre de machines (par exemples, par l'installation de 67 à 95 éoliennes sur le territoire de la région Picardie ou de 22 à 31 éoliennes par an dans le Nord-Pas-de- Calais) a probablement une incidence directe sur le recentrage de la compétence éolienne au niveau régional. En effet, par cette circulaire, le ministre de l'écologie a décliné, de manière indicative, région par région, les objectifs de programmation des investissements de production d'électricité pour parvenir à installer au moins 500 machines électrogènes par an (objectif inscrit à l'art. 90-III de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement).

Patricia Demaye-Simoni

Dans la décision n°311840, « M. Leloustre », en date du 6 juin 2010, déjà largement commentée (cf. notamment Dominique GUIHAL, RJEP, n° 682, janvier 2011, commentaire n° 4 ; Jean-Luc PISSALOUX, revue Lamy des collectivités territoriales n° 63, 12/2010 ; Charles- André DUBREIL, DA, n° 11, novembre 2010, commentaire n° 151 ; Jean-Luc MAILLOT, La semaine juridique Administrations et collectivités territoriales n° 44, novembre 2010 ; I. MICHALLET, AJDA 2010, p. 1892), le Conseil d'Etat a tranché les contradictions de la jurisprudence administrative en décidant que la construction d'éoliennes constituait une opération d'urbanisation au sens de l'article L. 145-3 du code de l'urbanisme soumise au respect des dispositions de la loi Montagne.

Solution reprise quelques semaines plus tard, le 16 juillet 2010, dans l'affaire n°324515 « Association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois, SCI du domaine de Lambeyran et SCA de Lambeyran » (cf. sur ce blog, « L'implantation d'un parc éolien en zone montagnarde : une opération d'urbanisation !, 21/08/2010, http://avocats.fr/space/david.deharbe)!

Aujourd'hui, dans le sillage de cette jurisprudence limitant le développement de l'éolien en zone montagnarde, l'arrêt «Sté Néo Plouvion » rendu par la cour administrative d'appel de Nantes le 28 janvier 2011 jette le trouble sur les possibilités d'implantation des éoliennes en zone littorale !

Sans aucun doute, par son arrêt « Sté Néo Plouvion » en date du 28 janvier 2011 (aff. n°08NT011037), la Cour administrative d'appel de Nantes a transposé le raisonnement emprunté par le Conseil d'Etat dans la jurisprudence «Leloustr » au littoral français.

En présence d'une commune riveraine des mers et océans (dont une partie du territoire est située en aval de l'Estuaire), l'implantation des éoliennes doit être conforme aux prescriptions posées dans la loi « littoral » n°86-2 du 3 janvier 1986 (articles L. 146-1 et s. du code de l'urbanisme), ce qui emporte

- non seulement l'interdiction de construire sur la bande des 100 mètres,

- l'obligation de respecter la préservation des espaces remarquables du littoral (circulaire du 2 mai 2002 ATEDO210205C relative à la rationalisation et simplification des procédures applicables aux producteurs d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelables ; réponse donnée à la question n° 02378 de Mme Béatrice Descamps, JO Sénat du 06/03/2008 - page 442)

- mais aussi, dès lors que les éoliennes peuvent être regardées comme une extension de l'urbanisation, celle de respecter le I de l'article L. 146-4 du code de l'urbanisme suivant lequel « l'extension de l'urbanisation doit se réaliser en continuité avec les agglomérations et villages existants, soit en hameaux nouveaux intégrés à l'environnement ».

Ce faisant la Cour administrative d'appel de Nantes revient sur l'interprétation ministérielle qui avait été donnée dans une circulaire DEVD032347C du 19 septembre 2003 relative à la promotion de l'énergie éolienne terrestre selon laquelle les éoliennes n'étant pas considérées comme des opérations d''urbanisation, elles n'avaient pas à être soumises à l'obligation de réalisation en continuité avec les agglomérations et villages existants fixée à l'article L. 146-4 du code de l'urbanisme.

Pour autant, le parti pris par la Cour administrative d'appel ne saurait surprendre puisque, dès l'intervention de la décision « Commune de Logonna Daoulas » (aff. n° 198578) en date du 15 octobre 1999, le Conseil d'Etat avait interprété la volonté du législateur comme interdisant en principe toute opération de construction isolée dans les communes du littoral.

Donnant un sens aux dispositions contenues aux articles L. 146-4 I et L. 146-1 du code de l'urbanisme (lequel précise que « lesdites dispositions sont applicables à toute personne publique ou privée pour l'exécution de tous travaux, constructions, défrichements, plantations, installations et travaux divers, la création de lotissements et l'ouverture de terrains de camping ou de stationnement de caravanes, l'établissement de clôtures, pour l'ouverture de carrières, la recherche et l'exploitation de minerais. Elles sont également applicables aux installations classées pour la protection de l'environnement »), la Cour administrative d'appel énonce « qu'il résulte de ces dispositions, qui ne comportent aucune dérogation, que le législateur a entendu interdire toute opération de construction isolée dans les communes littorales ».

Aussi, après avoir dressé le constat que les éoliennes en cause dans l'affaire ne se situent pas en continuité d'une agglomération ou d'un village existant, la cour prononce l'annulation de l'arrêté préfectoral du 29 octobre 2004 par lequel le préfet du Finistère avait accordé un permis de construire de huit éoliennes sur le territoire de la commune de Plouvien.

C'est indéniable ! La solution donnée par la Cour administrative d'appel dans cette affaire marque un coup d'arrêt aux projets de parcs éoliens sur le littoral.

En effet, l'article L. 553-1 du code de l'environnement (revisité par la loi Grenelle II) précise que « la délivrance de l'autorisation d'exploiter est subordonnée à l'éloignement des installations d'une distance de 500 mètres par rapport aux constructions à usage d'habitation, aux immeubles habités et aux zones destinées à l'habitation définies dans les documents d'urbanisme en vigueur à la date de publication de la même loi ».

Par ailleurs, compte-tenu de l'interprétation jurisprudentielle de l'extension en urbanisation en continuité avec les agglomérations et villages existants, soit en hameaux nouveaux intégrés à l'environnement (exemple : absence de continuité avec l'existant pour une construction implantée dans une zone ne comprenant aucune autre construction et située à 200 mètres du lieu-dit le plus proche dont elle est séparée par une voie communale : CE, 15/10/1999, «Commune de Logonna Doualas», op. cit.), il est évident que l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Nantes du 28 janvier 2011 hypothèque sérieusement toute délivrance d'un permis de construire sur les communes littorales.

Certes, si ce principe de l'urbanisation en continuité a été posé en montagne, l'affaire « Leloustre » a cependant rappelé qu'« il peut être dérogé à la règle d'urbanisation en continuité par les installations et les équipements publics incompatibles avec le voisinage des zones habitées » ce qui signifie, qu'en Montagne, le principe n'a pas une portée absolue.

Or, sur la côte littorale, l'application du principe est d'interprétation stricte ! Avec cet arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes, le littoral, tout comme la montagne, est désormais protégé contre l'implantation de parcs éoliens mais les conséquences qui en découlent sont sans nul doute bien plus radicales puisque la loi « Littoral » ne souffre d'aucune dérogation.

Sauf à spéculer sur une incertaine modification de la loi « Littoral », les projets éoliens portés sur les communes littorales risquent bien d'être endigués !

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences des Universités de France

Dans un contexte extrêmement tendu pour les acteurs de la filière photovoltaïque, un communiqué de presse commun du Premier ministre, de la Ministre de l'Écologie, du Développement durable, des Transports et du Logement, de la Ministre de l'Économie, des Finances, et de l'Industrie, et du Ministre chargé de l'Industrie, de l'Énergie et de l'Économie Numérique a été rendu public hier (pièce jointe).

Il annonce le début de la concertation au 20 décembre, qui sera guidée par Jean-Michel CHARPIN, inspecteur général des Finances et Claude TRINK, ingénieur général des Mines. On se souvient de Messieurs CHARPIN et TRINK sont les rédacteurs d'un rapport relatif à la régulation et au développement de la filière photovoltaïque en France (dit rapport CHARPIN), qui avait à l'époque souligné les fragilités économiques et juridiques de changements brutaux de tarifs.

Cette concertation doit être saluée dans son principe, bien qu'il puisse être regretté qu'elle ne soit pas intervenue avant.

Le communiqué de presse avance même, et cela est louable, une date pour la présentation d'une proposition pour un nouveau cadre réglementaire de la filière photovoltaïque : « Cette concertation devra permettre d'aboutir d'ici mi-février à une proposition de nouveau cadre de régulation de la filière photovoltaïque ainsi qu'à l'élaboration d'un plan permettant de faire émerger les technologies photovoltaïques les plus innovantes et les plus performantes sur le plan environnemental. »

Cependant, si la pertinence de cette concertation doit être soulignée, le juriste s'étonnera de ce que le texte devant fonder cette concertation ne soit pas encore intervenu à l'heure où elle est annoncée. Autrement dit : la concertation est d'ores et déjà actée alors que le décret qui la prévoyait est encore au stade de projet... à moins qu'il ne s'agisse plus d'un « projet » mais bien d'un texte sur le point d'entrer en vigueur.

Ce communiqué ne signifie pour autant pas que les négociations en cours (saluons les efforts de nombreux acteurs en ce moment, de même que les syndicats), ne permettront pas de faire amender le texte.

Nous pouvons même le souhaiter afin que les projets les plus aboutis suivent la procédure en place:

- Ainsi, les porteurs de projets qui n'attendent plus qu'un financement viable alors que l'ensemble des demandes d'achat et de raccordement ont été faites ne verront pas leur projet stoppé par le délai de mise en service

- De même, l'amendement du projet pourrait encore signifier que les exploitants agricoles ayant obtenu l'attestation préfectorale, le permis de construire ou l'arrêté de non opposition à déclaration préalable, et l'accord de l'AOA sur l'application dérogatoire du tarif de 2006 pourront continuer la procédure sur le plan du raccordement

- Enfin, la modification du texte permettra aux producteurs ayant fait une demande de contrat d'achat sous l'empire des textes de janvier et septembre 2010 de verser l'acompte PTF dès lors qu'ERDF sera en mesure de leur en proposer une... sans que ce retard ne leur soit préjudiciable.

Un consensus est en tout cas clair entre les avocats : tant que le décret n'est pas publié, aucun recours ne peut être présenté.

Reste qu'il appartient à notre mission de conseil, de prudence et de compétence d'anticiper l'entrée en vigueur du décret non modifié, et en tout état de cause, de persister dans nos actions gracieuses et contentieuses en cours avant le projet de décret. En ce sens, il est évident que les négociations doivent continuer et être soutenues par tout argument juridique pertinent. Parallèlement, une réelle préparation aux différentes issues possibles du débat est indispensable, et ce que le texte soit amendé ou non.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations: 0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Trop souvent les opérateurs éoliens se réjouissent un peu vite d'avoir un avis favorable du commssaire enquêteur. Cela se comprend : un avis défavorable c'est une quasi certitude qu'en cas de référé spécial le permis sera suspendu, dès lors qu'en vertu de l'article L123-12 du code de l'environnement (auquel renvoie l'art. L. 554-12 du CJA), le requérant est alors dispensé de rapporter la preuve de l'urgence à suspendre. D'ailleurs le juge des référés qui méconnaîtrait ce principe du référé spécial commet selon le Conseil d'Etat une erreur de droit (CE 29 mars 2004, Cne de Soignolles-en-Brie, req. N° 258563).

Reste que l'espèce ci-dessous téléchargeable en intégralité démontre que l'avis du commssaire doit encore être correctement motivé. Dans le cas contraire c'est le permis qui encourt l'annulation : « Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que dans son rapport le commissaire enquêteur n'a pas analysé de façon suffisamment détaillée les nombreuses observations, relatives notamment à l'incidence sur l'environnement du projet, émises par le public sur les registres d'enquête publique ni celles qui lui ont été adressées par courrier ; qu'il s'est borné à en dresser une liste et à renvoyer à l'étude d'impact du dossier et aux réponses fournies par la société pétitionnaire et l'administration pendant l'enquête, sans répondre de manière circonstanciée ni prendre personnellement position ; que ses conclusions sont entachées d'erreurs relatives notamment à la hauteur des éoliennes et à la co-visibilité entre le projet de parc éolien de Luçay le libre et les parcs de Vatan et Liniez tout proches traduisant une méconnaissance du projet ; que dans ses conclusions, après avoir rappelé d'une manière générale et stéréotypée, les enjeux énergétiques actuels et le recours aux énergies renouvelables, le commissaire enquêteur s'est borné à énoncer que le site de la champagne berrichonne s'adaptait parfaitement à la présence d'éoliennes, que les maires avaient émis un avis favorable, que la taxe professionnelles perçue par une petite commune comme Luçay le Libre ne sera pas négligeable et que les précautions sécuritaires avaient été prises en compte ainsi que les impacts sur la faune, la flore et l'environnement naturel et humain ; qu'une telle motivation, qui n'indique pas avec une précision suffisante les raisons qui l'ont conduit à écarter les observations et à donner un avis favorable à l'opération, ne répond pas aux exigences précitées des articles L. 123-10 et R. 123-22 du code de l'environnement ; que ces insuffisances substantielles qui entachent d'irrégularité la procédure d'enquête publique sont de nature à entraîner l'annulation des permis de construire en litige » (CAA Bordeaux, 10 juin 2010, n° 08BX02400).

Et on le voit le contrôle du juge sanctionne tout autant le commissaire qui s'en remet par confort aux écrits et positions du pétitionnaire ou de l'administration que les erreurs de fait qui fondent sa position. Les opérateurs sont un peu démunis en la matière face aux maladresses toujours possibles des enquêteurs qui, pour se professionnaliser ces dernières années, prennent parfois tellement leur rôle au sérieux qu'ils en ignorent les exigences juridiques de base. Il est évident que les opérateurs doivent ici faire auditer l'enquête et se faire accompagner afin de sensibiliser les commissaires enquêteurs sur ces questions.

La démarche demande tact, objectivité et respect de l'indépendance du commissaire. Reste que trop souvent les opérateurs découvrent ce risque trop tardivent avec l'annulation contentieuse ...

A l'heure où victimes du Grenelle 2 les opérateurs éoliens pourraient douter de ce que le droit constitue pour eux une garantie, gageons que l'arrêt ci-dessous reproduit (CE 1er décembre 2010, n° 323498 et 323499, Ministre de l'Ecologie / Société Innovent )leur redonnera confiance dans le recours au juge : le Conseil d'Etat vient d'admettre que le Préfet de la Somme avait commis une erreur d'appréciation en refusant des permis dans une zone de concertation au sens de la circulaire radar du 3 mars 2008 .

On sait que Météo-France et le Ministre de l'Ecologie défendaient le principe que dans une zone dite de 5 à 20 km autour des radars météorologiques, une « concertation » était susceptible de conduire à refuser les permis de construire éoliens au nom d'un risque pour la sécurité au sens du R. 111-2 du code de l'urbanisme. En effet depuis 2005, mais sans pour autant étayer scientifiquement sa position, Météo-France soutient que ses radars seraient perturbés par les éoliennes au point de remettre en cause ses missions de sécurité civile. Or les servitudes d'utilité publiques existantes au profit des radars n'excluent les constructions que dans un rayon n'excédant jamais le kilomètre.

Le Conseil confirme ici le bien fondé des annulations de refus de permis de construire qui se font systématiques en zone de coordination. Ce faisant le juge ne fait qu'opposer à Météo-France à aux Préfets qui suivent aveuglément l'établissement que la remise en cause de la mission civile se prouve et ne se convoque pas, même à l'ère de « l'Etat de précaution »....

Pour ceux qui ont suivi sur notre blog la bataille juridique engagée par certains opérateurs qui n'ont pas hésité à faire confiance au juge administratif - plutôt qu'à une solution négociée à plus ou moins long terme - la jurisprudence dite Société InnoVent s'avère donc confirmée.

Et précisons que le juge a d'autant épuisé son office que, l'affaire pendante au Conseil d'Etat, le Tribunal administratif d'Amiens n'a pas hésité à annuler les seconds refus toujours opposés au même opérateur par M. le Préfet de Somme au nom de la veille météorologique et à enjoindre à l'Etat la délivrance des permis ...

David DEHARBE

Alors que le Premier Ministre a prévu de réunir plusieurs des Ministres du Gouvernement au sujet de la filière photovoltaïque le jeudi 2 décembre, d'après notamment le journal « Les Echos » dans son édition du 30 novembre, l'ensemble des acteurs du marché s'attendait à voir publié au JO du 1er décembre une nouvelle baisse du tarif de rachat.

Cependant, au vu du Journal Officiel de ce jour, l'arrêté n'est pas publié.

Et compte tenu du fait qu'il doit intervenir après que la Commission de Régulation de l'Energie (CRE) ait donné son avis, il est probable que l'arrêté tarifaire n'intervienne en tout état de cause pas avant jeudi puisque la CRE n'a toujours pas publié son avis.

Cette situation d'attente est préjudiciable aux exploitants, qui, pour certains, sont contraints de précipiter des projets sérieux, mais qui nécessitent, de facto, du temps. Ainsi, ceux ayant fait des demandes de contrat d'achat depuis le début de l'année ne peuvent néanmoins bénficier du tarif de rachat à ce moment là puisque depuis l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010, la date de demande de raccordement est le critère temporel déterminant.

Or, la demande de raccordement nécessite la production d'un permis de construire ou d'un arrêté de non opposition à déclaration préalable, qu'il s'agisse des installations intégrées au bâti, des centrales au sol de plus de de 3kwc et à plus de 1,80 au sol, ou des centrales de plus de 250kWc.

Outre le fait que certains projets sont soumis, de par leur puissance et caractéristiques, à enquête publique et étude d'impact rallongeant d'autant le délai d'obtention de l'autorisation d'urbanisme, certains projets sont bloqués par des recours des tiers contre le permis de construire, par l'absence de financement bancaire faute de pouvoir garantir le tarif (lui-même déterminé par la demande de raccordement qui implique certains financements...), ou tout simplement par des refus de permis de construire.

Ces refus de permis se fondent notamment, et selon les cas, sur :

- La présence en zone agricole ou naturelle

- Le mitage du territoire et l'absence de nécessité pour l'exploitation agricole, l'absence de caractère d'installation d'intérêt général etc....

- La proximité avec un monument classé ou inscrit

- L'atteinte aux paysages

- Les contraintes de raccordement

Le bien-fondé plus que relatif de ces différents moyens obligent légitimement les producteurs à entrer en négociation avec l'autorité d'urbanisme (Commune, DDTM), voire à demander l'annulation du refus devant le juge.

Des projets présentant un degré d'urgence suffisant, tant d'un point de vue financier que du calendrier de raccordement, peuvent envisager un référé, mais cela implique une argumentation juridique sérieuse, appuyées de pièces concrètes.

C'est dire que les changements de tarifs, certes annoncés mais dont la date reste incertaine, représentent une contrainte supplémentaire dans le montage de projets photovoltaïque.

Cette période de turbulences devrait selon nous déboucher sur un retour au calme, absolument nécessaire pour pérenniser et stabiliser une filière grandissante. Les projets plus importants, notamment les centrales au sol de plus de 250kWc pâtissent actuellement des rebonds réglementaires, alors même que des parcelles (anciennes carrières, décharges ayant cessé leur activité, friches industrielles enclavées...) présentent toutes les qualités pour accueillir ce type d'implantation.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Master droit de l'environnement Paris XI

A lire aujourd'hui sur le site internet du Figaro Immobilier une interview du Secrétaire d'Etat au logement qui annonce une nouvelle réforme du Code de l'urbanisme :

(http://www.lefigaro.fr/immobilier/2010/11/18/05002-20101118ARTFIG00708-l-etat-veut-simplifier-le-droit-de-l-urbanisme.php )

On notera que des groupes de travail rendront leurs conclusions d'ici à fin mars 2011 sur les pistes d'évolution du Code de l'urbanisme.

Globalement, le Secrétaire d'Etat annonce diverses idées :

- « L'une des pistes concerne la Shon (surface hors oeuvre nette), une notion utilisée quand on construit un logement ou un bâtiment. Concrètement, nous voulons «verdir» la Shon. Par exemple, faire en sorte que le calcul des surfaces se fasse au profit de ceux qui posent une isolation importante. Cette évolution est importante car beaucoup de types de surfaces sont calculés à partir de la Shon. »

- L'élaboration des PLU à l'échelle des communes (plans locaux d'urbanisme et non, comme l'écrit le journaliste les « plans de logements urbains ») serait modifiée.

Le Gouvernement justifie cette piste ainsi « Aujourd'hui, les PLU sont élaborés au niveau communal, par les maires. Mais cela ne correspond pas toujours à la logique des bassins de vie, car les territoires sont de plus en plus reliés entre eux. Autrement dit, il faut envisager que la planification soit élaborée à la bonne échelle. ».

Cette idée laisse dans un premier temps dubitatif puisque l'on sait que justement il existe aujourd'hui un document d'urbanisme à l'échelle de la commune (le PLU), un autre à l'échelle supra communale (le SCOT). Le Code de l'urbanisme (article L 123-1, ali.6) prévoit également que le PLU puisse s'appliquer à l'ensemble des territoires des communes réunies au sein d'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI). Autrement dit, l'EPCI qui regroupe logiquement des communes réunissant des traits commun, parmi lesquels un bassin de vie, peut d'ores et déjà élaborer un PLU cohérent pour l'ensemble des communes comprises dans le périmètre.

- Quant à la question du Figaro . « Comptez-vous revoir les normes? », le Secrétaire d'Etat répond « Nous allons ouvrir ce sujet. Aujourd'hui, à cause de normes plus strictes, le coût de la construction est 30% plus élevé en France qu'en Allemagne, notamment à cause des contentieux de l'urbanisme. Ce choix est défendable, mais peut-être pourrions-nous réduire l'écart en revisitant certaines normes. Par exemple, la norme pourrait davantage viser un objectif à atteindre qu'un procédé de fabrication ».

Néanmoin, on pourra remarquer que la fixation d'un objectif à atteindre lors de la délivrance d'un permis de construire est d'ores et déjà d'actualité puisque le bénéficiaire d'un permis de construire a l'obligation d'édifier l'immeuble conformément aux descriptions qu'il en a faites dans sa demande de permis. Et des prescriptions peuvent également être édictées par l'autorité de délivrance.

- Les pistes du Gouvernement se font en revanche plus précises en ce qui concerne la fiscalité de l'immobilier en annonçant la réduction du nombre d'impôts : « Demain, il n'y en aura plus que deux principales: une taxe assise sur la valeur des surfaces construites, dont les communes fixeront le taux entre 1 à 5%, avec des possibilités de modulation à la hausse dans des secteurs où sont construits des équipements importants, et une taxe complémentaire qui remplacera progressivement les participations et incitera à une utilisation plus économe de l'espace. Globalement, toutefois, la recette fiscale restera identique, de l'ordre d'un milliard d'euros. »

Attendu, le bilan de la réforme de 2007 qui a clarifié la procédure de délivrance de façon salutaire, est annoncé par le Secrétaire d'Etat.

Pour autant, on sait que dans la pratique de nombreux ajustements sont encore nécessaires, par exemple s'agissant de l'articulation entre Maire (guichet unique) et la DDTM (service instructeur lorsque la commune n'est pas dotée de document d'urbanisme), dont la mauvaise communication porte souvent préjudice aux pétitionnaires de permis de construire.

Plus globalement, l'intégration des installations de production d'énergies renouvelables dans les documents d'urbanisme comporte une réelle marge de progrès qu'on espère concrétisée dans les ordonnances à venir.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Master Droit de l'environnement Paris XI

La recevabilité du recours en excès de pouvoir dépend de l'intérêt à agir du tiers contre un permis de construire d'un parc éolien. Dans le fil de la jurisprudence du Conseil d'Etat « Association des citoyens et contribuables de la communauté de communes de Saône-et-Vienne » en date du 15 avril 2005 (req . n° 273398 : Paul Cassia, « La visibilité, comme critère de recevabilité d'un recours contre un permis, D.A., n°7, juillet 2005, commentaire 109), la cour administrative d'appel de Bordeaux a récemment admis que le propriétaire d'une habitation dispose d'un intérêt à agir contre les arrêtés préfectoraux accordant des permis de construire pour l'implantation d'éoliennes en raison de la proximité de l'implantation des éoliennes et de leur visibilité de la propriété (CAA Bordeaux, 30 juillet 2010, Société d'exploitation du parc éolien du pays d'Ecueille, req. n° 09BX02233).

En effet, l'intérêt à agir des riverains ou des communes limitrophes d'un parc éolien est apprécié en fonction de la distance séparant les propriétés des constructions autorisées ainsi que de l'importance du projet. La jurisprudence administrative a d'ailleurs pu admettre que, eu égard à l'importance du projet et de la visibilité des installations pour les résidents de la commune attaquante, une collectivité territoriale de base disposait d'un intérêt à agir pour demander l'annulation d'un permis de construire d'une ferme éolienne comprenant six unités d'une hauteur de 125 mètres situé sur le territoire d'une autre commune (CAA de Douai, 22 janvier 2009, SNC MSE Le haut des épinettes, req. n° 08DA00372). Le juge administratif a également admis l'intérêt à agir d'une commune contre l'autorisation délivrée par le préfet relativement à l'implantation d'éoliennes situées à moins de 2 kilomètres du village, d'une hauteur de 120 mètres, et situées en co-visibilité avec plusieurs monuments historiques situés dans le village (CAA Bordeaux, 13 mai 2008, commune de Montferrand, req. n° 06BX01050).

Dans l'affaire « société d'exploitation du parc éolien du pays d'Ecueille » en date du 30 juillet 2010, la cour administrative d'appel de Bordeaux précise même que « dans l'hypothèse où des conclusions communes sont présentées par des requérants différents dans une même requête, il suffit que l'un des requérants soit recevable à agir devant la juridiction pour qu'il puisse, au vu du moyen soulevé par celui-ci, être fait droit à sa demande » : en l'espèce, bien que les propriétés des autres particuliers soient éloignées des emplacements des éoliennes autorisées par les permis de construire, le particulier dont la propriété est distante de 800 mètres de l'éolienne la plus proche, pour un parc dont les éoliennes ont une hauteur de 123 mètres et seront visibles de cette propriété justifie d'un intérêt suffisant pour demander l'annulation des permis de construire. Par opposition, est irrecevable la demande du particulier dont la propriété est distante de plus de 2.5 kilomètres de l'éolienne la plus proche, « compte tenu de cet éloignement et alors que les pièces du dossier ne démontrent pas que ces éoliennes seraient visibles depuis sa propriété » (même affaire).

Pour que la demande d'une personne physique soit recevable, il faut nécessairement qu'il existe un lien entre l'acte attaqué et la qualité invoquée. La proximité du parc d'une habitation, l'importance du projet de ferme et la visibilité des éoliennes des propriétés sont autant d'éléments, retenus par le juge administratif, permettant aux habitants de communes, riverains de parcs éoliens, de justifier d'un intérêt à agir pour demander l'annulation d'un permis de construire accordé par l'autorité préfectorale. La jurisprudence administrative laisse ainsi apparaître que la gêne visuelle occasionnée par les implantations d'éoliennes, au travers de la notion de visibilité ou de co-visibilité , se présente bel et bien comme un élément déterminant dans l'appréciation de l'intérêt à agir des riverains du parc.

Mais attention de ne pas confondre intérêt à agir et prétentions au fond : la simple vue des éoliennes n'est pas pour autant la garantie d'une annulation. C'est essentiellement dans le cadre du R. 111-21 du code de l'environnement que le juge appréciera si les atteintes au patrimoine architectural, aux sites paysagers et au paysage ont fait l'objet d'une éventuelle erreur d'appréciation. Or sur le fond, les magistrats ont développé une méthodologie très fine sur le sujet, ce que rappelait encore hier M. le rapporteur public MONDESERT devant le Tribunal administratif de Caen dans deux affaires n° 092028 et 2027 mettant en cause l'implantation d'un parc dans le Cotentin par l'Association vent de colère et dont le jugement méritera l'attention. Ici le retient d'abord la protection éventuelle de la zone avant d'évaluer si besoin l'impact qui s'y trouve effectivement engendré par le projet.