Le Tribunal correctionnel de Draguignan a prononcé, le 15 décembre dernier, plus de 600.000 euros d'amende pour exploitation sans autorisation d'un centre d'enfouissement de déchets et délit de pollution des eaux.

Le groupe PIZZORNO Environnement et l'une de ses filiales, la SMA (société moderne d'assainissement et de nettoyage), exploitante de la décharge incriminée, ont été condamnés à de multiples contraventions pour non-respect de l'arrêté préfectoral d'exploitation du site en ce qui concerne la nature et la provenance des déchets stockés au sein du centre d'enfouissement des déchets des Lauriers sis à Bagnols-en-Forêt.

En cause, la réception et le stockage de mâchefers provenant de l'incinérateur d'Antibes, de même que la présence non autorisée sur site de gravats de chantier et de boues de station d'épuration.

Par ailleurs, deux amendes de 100.000 euros ont été prononcées en raison du délit de pollution des eaux générée par la lixiviation des déchets non autorisés et stockés sur le site.

Une autre filiale du groupe PIZZORNO, la SOVATRAM, qui avait acheminé les mâchefers, a quant à elle était condamné à 10.000 euros d'amende pour délit de faux.

S'agissant des constitutions de parties civiles, la commune de Bagnols-en-Forêt, qui est à l'origine de la procédure en raison d'une plainte déposée par son maire, s'est vue allouée la somme de 80.000 euros.

Plusieurs associations pour la protection de l'environnement se sont également vues déclarées recevables et ont obtenu des indemnités allant de 2000 euros à 1 euro symbolique en réparation des préjudices invoqués.

Le groupe PIZZORNO aurait déjà indiqué son intention de faire appel. Les poursuites à l'encontre de M. François Pizzorno, PDG du groupe, ont été disjointes et renvoyées au 29 mars 2012.

Affaire à suivre...

Marie Letourmy

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

C'est ce qu'a jugé la Cour administrative d'appel de Nantes le 30 septembre 2011 (Cour administrative d'appel de Nantes, 30 septembre 2011, Préfet de la Mayenne, n°11NT01176).

Par cet arrêt, la Cour administrative d'appel suspend en référé spécial (fondé sur les dispositions de l'article L. 554-1 du code de justice administrative) l'exécution d'une délibération ayant approuvé une modification du plan d'occupation des sols portant sur la création d'un sous-secteur NCer en zone NC (ancienne dénomination des zones agricoles).

La Commune avait en effet approuvé la simple modification de la zone NC en vue de permettre l'implantation de la centrale photovoltaïque.

Le doute sérieux sur la légalité de l'acte est caractérisé par :

- la contrariété au plan d'occupation des sols

- l'irrégularité du choix de la procédure de modification (méconnaissance des articles L. 123-13 et L. 123-19 du code de l'urbanisme)

"Considérant que le PREFET DE LA MAYENNE soutient que la création d'un sous-secteur NCer, autorisant l'implantation d'une activité industrielle de production d'énergie solaire en zone agricole du POS de Vaiges, constitue une atteinte à la destination des sols et a pour effet la réduction des espaces agricoles, en méconnaissance des objectifs d'aménagement initialement définis dans le rapport de présentation et consistant à préserver les terres et l'activité agricole en zone NC ; qu'eu égard à la superficie et à la nature du projet, la modification opérée est de nature à porter atteinte à l'économie générale du plan et à restreindre l'espace agricole [...]"

Rappelons qu'au terme de l'article L. 123-13 du code de l'urbanisme qui s'applique aux anciens POS comme le rappelle l'arrêt, la procédure de modification ne peut être mise en oeuvre qu'à condition que la modification envisagée :

« a) Ne porte pas atteinte à l'économie générale du projet d'aménagement et de développement durables mentionné à l'article L. 123-1-3 ;

b) Ne réduise pas un espace boisé classé, une zone agricole ou une zone naturelle et forestière, ou une protection édictée en raison des risques de nuisance, de la qualité des sites, des paysages ou des milieux naturels ;

c) Ne comporte pas de graves risques de nuisance. »

En l'espèce, une modification du PLU destinée à autoriser l'implantation d'un parc photovoltaïque en zone A est irrégulière, dès lors qu'au regard de la superficie et de la nature du projet, cette modification est de nature à porter atteinte à l'économie générale du plan et à restreindre l'espace agricole.

C'est ce qu'a jugé la CAA de Nantes: "que, dès lors, la délibération contestée a été prise en méconnaissance des dispositions susmentionnées des articles L. 123-13 et L. 123-19 du code de l'urbanisme ; qu'il s'ensuit que les changements ainsi approuvés ne relevaient pas de la procédure de la modification, mais exigeaient la mise en oeuvre de la procédure de la révision générale, comme l'a relevé le commissaire enquêteur."

Malgré la formule utilisée, la nature et de la superficie du projet ne semblent pas constituer des critères déterminants : un projet de moindre envergure aurait lui aussi entraîné une réduction de l'espace agricole.

Une modification simplifiée du PLU n'était pas non plus envisageable, l'article R. 123-20-2 du code de l'urbanisme n'autorisant la mise en oeuvre de la procédure que pour les centrales photovoltaïques implantées en zone N.

Même obstacle s'agissant d'une révision simplifiée, celle-ci n'étant autorisée par l'article L 123-13 alinéa 9 du code de l'urbanisme que pour la « réalisation d'une construction ou d'une opération, à caractère public ou privé, présentant un intérêt général notamment pour la commune ou toute autre collectivité ». L'intérêt général d'une centrale photovoltaïque, édifiée pour le compte d'un opérateur privé, et dont l'électricité n'est pas dédiée directement à des équipements publics, ne pourrait, à notre sens, être caractérisé.

En définitive, l'unique solution réside dans la mise en oeuvre d'une procédure de révision générale du PLU, procédure plus contraignante. Alors que des allégements procéduraux avaient été spécifiquement prévus en 2009 pour les centrales solaires en zone N (cf article R123-20-2 CU).

Cette solution doit être retenue avec attention par les professionnels du secteur qui, s'ils sont incités à utiliser les friches mêmes agricoles (au delà des anciens CET, carrières etc...), n'en sont pas mons soumis au classement de la zone sur le plan de l'urbanisme.

Anaïs DE BOUTEILLER

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

C'est une réponse ministérielle intéressante pour l'ensemble des producteurs d'ENR bénéficiant de l'obligation d'achat qui est parue le 6 décembre 2011.

A la suite d'une question d'une députée relative aux conditions d'achat du biogaz (ci-dessous téléchargeable), le Ministre de l'agriculture a néanmoins eu l'occasion de préciser dans quelles conditions une installation produisant de l'électricité à partir d'ENR dont le contrat d'achat a déjà été conclu peut bénéficier d'un nouveau contrat d'achat.

Le principe:

Cette problématique est soulevée par le fait qu'en principe, une fois le contrat conclu, l'installation est considérée comme "existante". Dès lors, l'intervention de nouvelles conditions tarifaires ne peut avoir pour effet de s'appliquer aux installations bénéficiant déjà d'un contrat.

Cette règle est rappelée par chaque arrêté tarifaire afférent aux filières de production (éolien, photovoltaïque, biogaz...).

L'exception:

En tant que telle, l'exception n'est pas nouvelle: en effet, l'article 9ter du décret n°2001-410 prévoit que :

"Est considérée comme mise en service pour la première fois une installation existante ayant fait l'objet d'investissements de rénovation dont le montant et la nature correspondent, pour la filière considérée, aux critères fixés par arrêtés du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'énergie . Sous réserve de disposer d'une autorisation d'exploiter prévue par le décret du 7 septembre 2000 susvisé et, dans le cas où un tel certificat est requis, d'un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat prévu par le présent décret, cette installation peut prétendre au bénéfice d'un contrat d'achat aux tarifs définis à l'annexe 1 de l'arrêté de la filière concernée ou des dispositions correspondantes."

La réponse ministérielle publiée le 06 décembre est intéressante en ce que le Ministre admet que depuis 2001, l'arrêté ministériel fixant les critères relatifs au montant et à la nature des investissements de rénovation permettant de voir une installation comme "nouvelle" au sens de l'article 9ter du décret du 10 mai 2001, n'a toujours pas été pris .

Ainsi, le Ministre précise cette évidence: "[...] les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation "

On ne pourra que les y encourager, faute de quoi il n'est pas totalement à exclure qu'un jour, la jurisprudence du Conseil d'Etat afférente au décret "estuaires" (où le Premier Ministre avait été enjoint de prendre le décret en attente depuis près de 15 ans...CE, Section du contentieux, sur le rapport de la 6ème sous-section, 28 juillet 2000, N° 204024) ait à s'appliquer à nouveau....

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Question publiée au JO le : 11/10/2011 page : 10697

Réponse publiée au JO le : 06/12/2011 page : 12795

Texte de la question

Mme Sandrine Hurel attire l'attention de M. le ministre de l'agriculture, de l'alimentation, de la pêche, de la ruralité et de l'aménagement du territoire sur les conditions et tarifs de rachat de l'électricité issue du biogaz. Depuis la parution au Journal officiel de l'arrêté relatif à cette question le 21 mai 2011, de nombreuses questions restent en suspens. En effet, la nouvelle version du contrat d'achat d'électricité n'existe toujours pas. Cette situation met en danger les installations prêtes à produire mais qui, faute de contrat, ne peuvent livrer et donc percevoir de revenus indispensables pour couvrir les échéances de remboursement. De plus, selon l'association des agriculteurs méthaniseurs de France, au cours des diverses réunions au ministère, a été actée l'idée d'apporter une solution aux installations existantes pour leur permettre d'évoluer. L'association souhaite par ailleurs l'application de la prime aux effluents d'élevage aux installations livrant déjà et la rédaction d'un arrêté de rénovation pour les sites qui souhaiteraient rénover leurs installations. Aussi, elle lui demande de bien vouloir lui apporter des précisions concernant le contrat d'achat d'électricité et de lui indiquer si les mesures énoncées ci-dessus sont envisagées pour soutenir le développement de la méthanisation agricole.

Texte de la réponse

La directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables fixe pour la France un objectif de 23 % d'énergie renouvelable en 2020. La contribution de la méthanisation à l'atteinte de cet objectif s'élève à 625 mégawatts électriques et à 555 000 tonnes équivalent pétrole de chaleur par an en 2020. Ces objectifs reviennent à multiplier par quatre la production d'électricité et par sept la production de chaleur produites par le biogaz sur une dizaine d'années. Il s'agit de faire émerger une centaine de projets chaque année, alors que la France n'en compte aujourd'hui qu'une centaine en service. Pour relever ce défi, le Gouvernement a revalorisé par arrêté en date du 19 mai 2011 le tarif d'achat de l'électricité produite à partir de biogaz de 20 % en moyenne pour les petites et moyennes installations agricoles. Les tarifs sont complétés par des aides à l'investissement qui permettent aux projets non rentables dans les nouvelles conditions tarifaires d'atteindre le seuil de rentabilité. Les nouvelles conditions tarifaires ne s'appliquent pas aux installations déjà existantes. Il n'est en effet pas possible de modifier les contrats d'obligation d'achat déjà signés. L'article 9 ter du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d'achat de l'électricité produite par des producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat introduit néanmoins une dérogation à ce principe : les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation.

Voici une décision qui laisse légitimement naître des espoirs au profit des producteurs d'électricité en contentieux avec EDF.

L'acheteur légal, pours des raisons variées, tarde parfois à transmettre les contrats d'achats. On sait déjà quels sont les moyens contentieux disponibles lorsqu'aucune difficulté n'existe quant au tarif d'achat, puisque le producteur peut forcer, même d'urgence, la transmission du contrat d'achat ou du projet de contrat.

Mais quid de la décision d'EDF de transmettre un contrat d'achat au mauvais tarif ?

Jusqu'à maintenant, à notre connaissance, le juge administratif saisi avant la mise en service rejetait les recours en annulation comme manifestement irrecevables.

La décision ci dessous téléchargeable, rendue par le Tribunal administratif de Lyon le 25 novembre 2011, laisse penser que l'état de la jurisprudence a évolué: le producteur avait en l'espèce mis en service depuis plusieurs mois, et avait reçu un contrat d'achat comportant une mauvaise clause tarifaire.

Le producteur avait intenté un recours en annulation contre cette décision, assorti d'un référé suspension compte tenu de l'urgence. Le producteur ne pouvait en effet recevoir le paiement de ses factures d'électricité et voyait son insécurité juridique persister.

Le juge administratif n'avait pas pris d'ordonnance di'rrecevabilité manifeste et avait fixé rapidement une audience.

La société EDF a alors, avant l'audience, transmis le contrat tel que demandé, de sorte que la requête perdait son objet.

L'ordonnance de non lieu montre par conséquent:

- Qu'il n'y a plus d'irrecevabilité manifeste contre les décisions d'EDF lorsqu'en tout cas, la mise en service a eu lieu

- Que des REP voire des référés contre EDF peuvent être envisagés

- Que les producteurs peuvent espérer faire rapidement valoir leurs droits dans certaines conditions.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Un arrêt récent rendu par la 3ème chambre de la Cour de cassation le 21 septembre dernier (Cass. 3ème civ., 21 sept. 2011, n°10-21.900 : Juris-Data n°2011-019517) invite à se pencher sur la détermination de la redevance dans le cadre de la conclusion d'un bail à construction.

Un parallèle peut être fait avec le bail emphytéotique, dès lors qu'il s'agit des contrats de longue durée couramment usités par les opérations photovoltaïques et éoliens pour asseoir leurs installations.

Dans l'arrêt précité, un bailleur tentait notamment de se prévaloir de la nullité pour absence de cause du bail à construction qu'il avait consenti en raison du caractère qu'il estimait dérisoire de la redevance prévue.

Il invoquait à ce titre les dispositions de l'article 1131 du Code civil.

En effet, la jurisprudence a déjà considéré que la stipulation d'un prix dérisoire voire vil peut être de nature à créer un déséquilibre contractuel tel qu'il confine à l'absence de cause et doit être sanctionné par la nullité du contrat.

En l'espèce, la Cour de Cassation a cependant approuvé la cour d'appel d'avoir rejeté la demande du bailleur estimant que celle-ci était prescrite.

La Haute juridiction a retenu que la nullité soulevée étant une nullité relative destinée à protéger un intérêt privé, elle se prescrivait par 5 ans à compter de la conclusion du contrat.

Il s'avère donc nécessaire d'apporter la plus grande précaution à la détermination de la redevance aux fins de ne pas encourir, dans le délai quinquennal précité, une nullité du contrat qui remettrait en cause l'exploitation du parc éolien ou photovoltaïques, et ce alors que les frais conséquents d'installation et d'exploitation auraient été exposés.

La même réflexion s'impose dans le cadre du bail emphytéotique même si la modicité de la redevance a longtemps été perçue comme un élément déterminant de ce type de contrat.

En effet, traditionnellement il était considéré que la redevance versée dans le cadre d'un bail emphytéotique se devait d'être modique.

Cette modicité se concevait notamment par l'obligation qui était souvent impartie au preneur d'améliorer le bien loué et la propriété des constructions édifiées qui était acquise en fin de bail par le bailleur.

Cependant, le nouvel essor que connaît depuis quelques années le bail emphytéotique, utilisé comme titre foncier dans le cadre d'opérations d'installations photovoltaïques ou éoliennes, a détourné quelque peu celui-ci de sa vocation initiale.

Il n'est pas rare dans les baux emphytéotiques conclus aujourd'hui de ne plus voir nécessairement de clause mettant à la charge du bailleur l'obligation d'améliorer le fonds loué, cette obligation n'étant pas imposée par les textes, et de prévoir le démantèlement des installations en fin de bail.

Or, la modicité, que la Cour de Cassation et les juges du fond se refusent d'ailleurs de retenir comme élément déterminant de la qualification du bail emphytéotique, doit s'apprécier eu égard aux charges pesant sur le preneur.

En l'absence de toute clause imposant une amélioration des lieux loués et un transfert de propriété des constructions en fin de bail, il convient de prendre garde au quantum de la redevance prévue.

Une redevance pouvant être perçue comme modique en présence de charges imposées au preneur et d'avantage obtenu par le bailleur à l'expiration du contrat, pourra être perçue comme vile ou dérisoire en l'absence de toute obligation du preneur...et, comme il l'a été mentionné ci-dessus, l'action en nullité pour absence de cause est susceptible de venir sanctionner le déséquilibre constaté.

Prudence donc dans la fixation de la redevance. Mieux vaut renoncer à une réduction de celle-ci aux fins de sécuriser le titre foncier, support de l'installation....

Marie LETOURMY

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Par sa décision rendue au fond dans l'affaire Ciel et Terre (ci-dessous téléchargeable), le Conseil d'Etat a validé le décret du 9 décembre 2010 publié au Journal Officiel du 10 décembre 2010 suspendant l'obligation d'achat suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil. L'arrêt mérite une lecture serrée et attentive tant il est riche et décevant à la fois.

Chacun appréciera et il faudra en faire un commentaire exhaustif avec le recul nécessaire ; mais à chaud, il nous semble que la Haute juridiction en faisant passer pour des inconséquents ceux qui se vus appliquer un régime juridique rétroagissant sur une situation constituée donne manifestement à voir combien l'Etat de droit se dilue dans ses technologies les plus modernes ...

Certains commentaires de l'arrêt pourront encore se délecter de ses considérants prenant pour objets les principes de confiance légitime et de sécurité juridique.

Mais derrière le fétichisme du « considérant » pour spécialiste du droit administratif, il faut bien se garder d'oublier ce que l'arrêt attendu du Conseil d'Etat ne parvient pas à masquer : le Gouvernement français a opté pour une suspension de l'obligation d'achat, certes de contrats non encore signés, mais dont les demandes avaient déjà été formulées selon des critères cristallisant une situation belle et bien constituée.

Certains seront tentés de prendre le maquis environnemental et on peut les comprendre ! La filière photovoltaïque s'en était remise en France au juge pour réparer le changement soudain et rétroactif de la règle du jeu, à l'instar du numéro un allemand de l'énergie EON qui a décidé de saisir la Cour constitutionnelle pour contester la loi sur la sortie du nucléaire d'ici à 2022... Les choix énergétiques sont différents des deux côtés du Rhin, mais obéissent à la même régulation juridique de sacrifices vécus comme des spoliations.>L'environnementaliste français, avec cet arrêt ne fait jamais que redécouvrir ce qu'il ne doit jamais oublier surtout en temps de « crise » ... Décomplexé à l'heure d'un prétendu développement durable où prime en fait le court terme économique, le Conseil d'Etat redevient ce qu'il n'a jamais vraiment cessé d'être : « l'ennemi de l'environnement ».

Dans une décision du 30 septembre 2011, le CoRDIS (comité de réglement des différents et des sanctions, placé auprès de la Commission de régulation de l'Energie), a décidé que la société ERDF avait méconnu ses obligations et la documentation technique de référence en ne transmettant pas au demandeur la Proposition Technique et Financière dans le délai de trois mois.

Une décision importante pour la filière photovoltaïque, indépendamment du décret du 09 décembre 2010

Cette décision est remarquable à un double point de vue:

Ainsi, dans un cas, le décret n'avait rien à voir avec la queston posée d'abord, et dans l'autre cas ensuite, malgré le sursis à statuer décidé par le Comité, ce dernier décide toutefois de trancher la question relative au respect par ERDF de ses obligation.

Ainsi, peu importe que le décret soit reconnu comme illégal ou non, les producteurs voient le non respect du délai de trois mois reconnu par le CoRDIS...

Une décision novatrice mais non un revirement

On se gardera de penser trop hâtivement qu'il s'agit là d'un "revirement" (il est permis de douter qu'il y ait une "jurisprudence du CoRDIS, qui est une AAI...). En effet, beaucoup penseront certainement que la décision "GAEC DE SAINT DOUE c/ERDF" revient sur la décision "VOL V SOLAR c/ERDF" rendue le 22 juin 2011. Or, à y rgerader de plus près, on remarque que le CoRDIS n'avait pas dit qu'aucune faute n'avait été commise... se limitant à considérer, de façon fondée ou non là n'est pas le problème, que l'obligation de transmission dans un délai de trois n'était pas une obligation de résultat. Et il l'avait fait en réponse à la question de savoir si le non respect du délai de trois créait implicitement une PTF. E t à cette question précise, intéressante d'un point de vue juridique, le CoRDIS a répondu non.

Ainsi, il ne s'était pas prononcé sur la question de savoir si ERDF méconnaissait ses obligations et sa documentation technique de référence en ne respectant pas le délai de trois mois pourtant prévu dans la documentation technique.

C'est chose faite dorénavant.

La reconnaissance d'un comportement délibéré d'ERDF

La décision "GAEC DE SAINT DOUE" se distingue encore davantage elle souligne le comportement délibéré d'ERDF qui a volontairement omis de transmettre la PTF en considération de l'intervention annoncée du décret du 09 décembre 2010:

"Il ressort des pièces du dossier que la proposition technique et financière n'a pas été notifiée dans le délai de trois mois par la société ERDF [...] ce qui constitue une méconnaissance par la société ERDF de sa documentation technique de référence qui prévoit sa transmission dans un délai qui n'excédera pas trois mois. Qui plus est, la société ERDF reconnaît que la proposition technique et financière n'a pas été envoyée à [...] en raison de l'entrée en vigueur du décret du 09 décembre 2010 en suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil. Or la publication du décret du 09 décembre 2010 n'est intervenue que le 10 décembre 2010 et, jusqu'à cette date, la société ERDF n'était pas en droit de retarder l'envoi de la proposition technique et financière. A ce double titre, le [...] est fondé à invoquer la méconnaissance par la société ERDF de ses obligations et de sa documentation technique de référence".

Certes, ERDF pourrait encore décider de contester la décision devant la Cour d'appel de Paris... mais même dans cette hypothèse désespérée, reste que la décision du CoRDIS demeurera valable.

Nul doute qu'elle présentera un intérêt majeur dans le cadre des recours en responsabilité que les producteurs lésés envisageraient.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Enfin!

Attendu par l'ensemble de la filière photovoltaïque, le cahier des charges relatif à l'appel d'offre ets paru sur le site internet de la CRE aujourd'hui.

Il concerne exclusivement les installations d'une puissance comprise entre 100 et 250kW, selon la procédure d'appel d'offre « accélérée ».

On se rappelle que le Gouvernement avait été contraint de modifier le décret n°2002-1434 du 4 décembre 2002 (par le Décret n° 2011-757 du 28 juin 2011 modifiant le décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité), et ce afin d'adapter le cadre réglementaire à l'AO spécifique au photovoltaïque... le cahier des charges paru ce jour sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie en fait pleinement application

Avant publication de cet appel d'offres, la CRE avait émis quelques remarques (délibération ci-après téléchargeable, et publiée sur le site de la CRE). L'une d'entre elles nous paraît être la plus contestable sur le plan juridique. En effet, la CRE a souhaité voir modifier le projet de cahier des charges dans le sens d'une exclusion des installations non « nouvelles ». Il émet son avis en ces termes :

« Installations visées par l'appel d'offres

Les conditions de l'appel d'offres ne prévoient pas de réserver l'accès aux seules installations nouvelles. Or, l'objet même d'un appel d'offres est de permettre l'installation de nouvelles capacités de production d'électricité. De plus, une installation qui bénéficie d'un contrat d'obligation d'achat au titre de précédents arrêtés tarifaires pourrait faire l'objet d'une candidature dans le seul but d'obtenir un meilleur prix d'achat du mégawattheure produit. Ainsi, afin d'éviter tout effet d'aubaine, il convient de réserver l'accès aux installations nouvelles et, éventuellement, à celles bénéficiant des conditions tarifaires en vigueur. Pour ces dernières, la durée du contrat d'achat doit être réduite de la durée entre la date de mise en service et la date de prise d'effet du nouveau contrat. »

Une telle exclusion, si s'avérait que cela excluait les installations « posées » mais jamais mises en service, serait doublement pénalisante :

Certains des critères posés par le cahier des charges peuvent apparaître louables (engagement de recyclage, certification etc...). Néanmoins, cela n'éludent pas les principales difficultés posées par cette procédure.

Sans prétendre à l'exhaustivité ici, on soulignera en particulier :

- La base juridique qui demeure malgré tout incertaine au regard de l'objet d'un tel appel d'offres, qui doit en principe être mis en oeuvre, selon l'article 8 de la loi du 10 février 2000, « lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations ». Or, il est soutenu par le Gouvernement depuis de trop nombreux mois que ces objectifs ont été...remplis.

- Le caractère discriminant de certains critères, sans que cela ne trouve de justification apparente et techniquement solide.

- Le caractère parfois illusoire ou irréaliste d'autres critères, qui ne correspondent pas à la réalité des PME. On pense notamment à l'exigence de bénéficier d'une autorisation d'urbanisme lors du dépôt des offres et à l'attestation bancaire.

- Sur un plan plus politique, on ne pourra que remarquer la contradiction à vouloir développer une filière industrielle photovoltaïque forte tout en imposant comme seul critère de notation (article 4 du cahier des charges), le prix. Or, un prix d'achat de l'électricité suppose naturellement des économies sur d'autres aspects du projet, en passant par la recherche des produits à bas coûts....

Chaque professionnel photovoltaïque souhaitant candidater à l'appel d'offre doit dorénavant :

- Sélectionner parmi son portefeuille de projet ceux qui répondent aux conditions d'admissibilité de base

- Accélérer l'instruction par l'autorité d'urbanisme de la demande de permis de construire le cas échéant.

- Mener une analyse poussée du business plan afin de proposer un prix de rachat attractif.

- S'assurer du concours de partenaires répondant aux critères posés

- Faire un bilan cout avantage d'une candidature par rapport au risque du rejet de l'offre compte tenu de la première période de candidature et de la puissance allouée.

Il ne pourra qu'être fortement conseillé de réaliser un audit juridique et technique de l'offre avant dépôt. Bien que la CRE soit compétente pour répondre aux questions des candidats, la précédente procédure d'appel d'offre ne pourra servir totalement de comparaison et les failles éventuelles des offres émises seront probablement exploitées...

Un travail de longue haleine donc en perspective pour les PME, sans garantie de résultat...

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Dans une récente affaire n° 312282 en date du 28 mars 2011, «Groupement des usagers de l'aérodrome de Saint-Cyr-L'école», le Conseil d'Etat a pu juger que les équipements internes nécessaires aux activités économiques et commerciales à une zone d'urbanisation future ne pouvaient être assimilés aux équipements publics ou collectifs visés par l'article L. 147-5, 3° du code de l'urbanisme. Dès lors, leur programmation reste compatible avec les dispositions du code de l'urbanisme.

Avec cette décision « Groupement des usagers de l'aérodrome de Saint-Cyr-L'école » du 28 mars 2011, le Conseil d'Etat accepte qu'un plan local d'urbanisme (PLU) puisse prévoir, dans le cadre d'une opération d'aménagement d'ensemble, la création d'une zone autorisant l'implantation d'équipements nécessaires à des activités économiques et commerciales et à leur desserte.

Rappelons que selon les termes de cet article L. 147-5, 3° du code de l'urbanisme, dans les zones définies par un « plan d'exposition au bruit, l'extension de l'urbanisation et la création ou l'extension d'équipements publics sont interdites lorsqu'elles conduisent à exposer immédiatement ou à terme de nouvelles populations aux nuisances de bruit. »

Toutefois, « dans les zones A et B [fortement exposées au bruit], les équipements publics ou collectifs ne sont admis que lorsqu'ils sont nécessaires à l'activité aéronautique ou indispensables aux populations existantes ».

Dans le sillage de l'affaire n°262105 « Ville de Nice » en date du 23 novembre 2005 dans laquelle il avait dénié la qualité d'équipement collectif à un complexe cinématographique au sens de la zone d'aménagement concertée en cause, le Conseil d'Etat refuse d'appuyer la qualification d'équipement public sur le critère tiré de l'accueil du public : quand bien même ces équipements internes à la zone sont susceptibles d'accueillir du public, ils ne sauraient être qualifiés d'équipements publics au sens du 3° de l'article L. 147-5 du code de l'urbanisme et donc interdits dans les zones définies par le plan d'exposition au bruit.

Ces notions d'équipement public ou collectif, que l'on rencontre à de multiples reprises dans le code de l'urbanisme, souffrent malheureusement de leur absence de définition textuelle. Bien entendu, des propositions de clarification ont été émises pour finalement être parfois rejetées par la jurisprudence.

De cette façon, dans ses conclusions sous l'affaire « Association des résidents Portugal-Italie » du 12 janvier 1988, le rapporteur public François Guillaume assimilait l'équipement public à « un ouvrage immobilier relevant des compétences normales d'une collectivité publique et destiné à l'usage et au bénéfice du public ». Quant à Gilles Pélissier, dans sa note sous l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 19 janvier 2006 « Fondation Méquignon » (Collectivités territoriales-Intercommunalités 2006, commentaire 39), il estimait qu'un équipement public est un « ouvrage nécessaire à l'exécution par la collectivité de ses missions de service public ».

A ce niveau, une précision s'impose : l'avis n° 323179 "Béligaud" du Conseil d'Etat du 29 avril 2010 ne semble plus autorisé à qualifier les éoliennes d'ouvrages publics puisque le service public de l'électricité a principalement pour objet la sécurité de l'approvisionnement, laquelle s'accommode mal de l'irrégularité de l'approvisionnement du réseau lié aux conditions de fonctionnement des éoliennes. Si les biens immeubles résultant d'un aménagement, qui sont directement affectés à un service public, y compris s'ils appartiennent à une personne privée chargée de l'exécution de ce service public présentent le caractère d'un ouvrage public, la loi du 10 février 2000 érige la sécurité de l'approvisionnement sur l'ensemble du territoire national comme principal objet du service public de l'électricité et impose des contraintes de fonctionnement à certains ouvrages quant à leurs conditions de fonctionnement (afin d'assurer l'équilibre, la sécurité et la fiabilité de l'ensemble du système). Ainsi, seuls les ouvrages d'une puissance supérieure à 40 MW semblent pouvoir recevoir la qualification d'ouvrage public.

Pourtant, la qualification juridique des éoliennes ne saurait se résoudre à la seule référence à la notion d'ouvrage public : dans l'affaire n° 311840 "Leloustre" en date du 16 juin 2010, au terme d'un raisonnement emprunt de précautions, le Conseil d'Etat a admis, qu'en zone de montagne, les éoliennes peuvent éventuellement bénéficier de la dérogation à la règle de la constructibilité limitée dans la mesure où ce sont des installations ou équipements publics incompatibles avec le voisinage des zones habitées.

Sur ce point, la réaction de la décision reste prudente : c'est « eu égard à son importance et à sa destination » qu'un parc éolien peut être regardé comme entrant dans le champ d'application de la dérogation prévue par l'article L. 145-3 du code de l'urbanisme. Pour le formuler différemment, il semble que le Conseil d'Etat ait rattaché son interprétation de la notion d'équipement public au lien existant entre la mise en place d'un parc éolien et le réseau public d'électricité (soit le service public de l'électricité). La qualification donnée par le Conseil d'Etat eut été différente « si l'électricité produite était destinée à une autoconsommation et non à alimenter la production française d'énergie renouvelable » (Isabelle Michallet, « L'implantation des éoliennes en montagne », AJDA 2010, p.1892 s. ; voir également la note sous l'affaire Leloustre de Charles-André DUBREUIL, DA n° 11, novembre 2010, comm. 151).

La solution a ensuite été reprise par la cour administrative d'appel de Marseille dans l'arrêt « Sté anonyme TENCIA » en date du 21 octobre 2010 (aff. n° 08MA00500) même si, dans cette affaire, la juridiction d'appel a porté l'accent sur la nature du projet de production de l'électricité initié par les communes dans un but de développement local et sur l'intérêt général imposant leur implantation isolée (Bernadette Le Baut-Ferrarese, « La nature juridique des éoliennes à la lumière de la loi Montagne », La semaine juridique Administrations et collectivités territoriales, n° 13, 28 mars 2011, 2121).

L'appréciation casuistique à laquelle se livre le juge interdit donc une qualification générale en tant qu'équipements publics des éoliennes (Jean-Luc Maillot, Bilan jurisprudentiel du contentieux éolien, Construction-Urbanisme n° 4, avril 2011, étude n° 5) : seules certains parcs éoliens peuvent recevoir cette appelation.

En effet, dans un arrêt du 29 juin 2010 « SARL Recherches et Développements » (aff. n° 09NT01328), la cour administrative d'appel de Nantes avait pu estimer qu'un projet relatif à la réalisation et à l'exploitation d'un parc éolien par une personne privée revêtait le caractère d'un équipement collectif mais ne pouvait être regardé comme un équipement public dès lors qu'il n'est pas directement affecté à l'exécution même du service public de l'électricité.

Cette notion d'équipement collectif vise « toute installation assurant un service d'intérêt général correspondant à un besoin collectif de la population » (CE, 18 octobre 2006, "SCI Les Tamaris", aff. n° 275643).

Dans le domaine de l'énergie renouvelable, les centrales photovoltaïques au sol peuvent être appréhendées comme des installations nécessaires à des équipements collectifs. Afin de préserver les espaces agricoles et forestiers, en l'absence de plan local d'urbanisme ou de carte communale, opposable aux tiers, ou de tout document d'urbanisme en tenant lieu, seules sont autorisées « les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole, à des équipements collectifs dès lors qu'elles ne sont pas incompatibles avec l'exercice d'une activité agricole, pastorale ou forestière sur le terrain sur lequel elles sont implantées, à la réalisation d'aires d'accueil ou de terrains de passage des gens du voyage, à la mise en valeur des ressources naturelles et à la réalisation d'opérations d'intérêt national » (art. L. 111-1-2 du code de l'urbanisme modifié par la loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture).

La jurisprudence pêche cependant encore par manque de précisions sur les critères à retenir pour distinguer les deux notions : une clarification dans les usages des notions d'équipement collectif et d'équipement public ou encore dans leurs critères de définition serait dès lors opportune !

Patricia DEMAYE-SIMONI

Maître de conférences des Universités

Disons le d'emblée, le juriste qui a pris fait et cause pour les opérateurs photovoltaïque pourrait être tenté de voir dans la décision ci-dessous reproduite certaines réponses à ses questions. Il faut cependant raison garder. Certes, des éléments positifs se dégagent de cette jurisprudence, mais il faut encore l'étudier de façon approfondie et sous le prisme d'une critique du moratoire pour pouvoir y déceler encore des interrogations en suspens.

Plus que jamais, la décision ci-après (Décision du CORDIS du 18 mars 2011 sur sur le différend qui oppose la société Parc solaire Les Quatre Termes I à la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF) relatif aux conditions de raccordement d'une installation de production photovoltaïque au réseau public de distribution d'électricité) nous démontre que tout sera une affaire d'espèce si les opérateurs attendent quelque chose du CORDIS pour enfin obtenir le bénéfice que mérite leur action juridique.

La décision « Les Quatre Termes » précise les obligations d'ERDF compte tenu du moratoire

La décision rendue le 18 mars 2011 concerne une société ayant demandé pour une centrale au sol une étude technique détaillée courant 2010, qui a été fournie avec plusieurs mois de retard par ERDF. Parallèlement, la société n'a obtenu son permis de construire qu'à la mi-octobre. La demande de transformation en PTF fut déposée le 26 octobre 2010, et ERDF lui transmit une Proposition Technique et Financière le 10 décembre 2010. Cependant, la loi sur le Nouveau Marché de l'Electricité (Loi NOME) intervint le 07 décembre et supprima la réfaction dont bénéficiaient les producteurs d'ENR/ utilisateurs du réseau (voir la brève du 11 janvier 2011).

Cette affaire soulevait plusieurs questions :

A toutes ces questions, le CORDIS vient apporter des réponses extrêmement intéressantes dont la portée doit être pour certaines, relativisée.

Sur les enseignements généraux : le CORDIS est bien compétent puisque la société contestait le coût du raccordement. De plus, le délai d'un mois prévu par la documentation technique de référence n'est qu'une simple faculté pour ERDF, et non une obligation. A contrario, compte tenu des termes choisis pour le délai de trois mois, il est possible de penser que le délai de transmission de la PTF non précédée d'étude technique détaillée soit contraignant.

On peut également dégager une règle de principe concernant l'application dans le temps de la Loi NOME : le CORDIS juge en effet que la loi NOME pouvait être appliquée par ERDF même lorsqu'une demande de devis avait été faite préalablement, pourvu que la PTF n'avait pas encore été communiquée.

Sur les enseignements à relativiser : le juriste ne pas tirera pas de leçons trop hâtives ni absolues d'autres aspects du CORDIS.

C'est premièrement le cas de l'influence du retard d'ERDF à transmettre l'étude technique détaillée sur la date d'acceptation de la proposition technique. Ainsi, c'est « en l'espèce » que le retard d'ERDF n'a pas eu d'influence, car la société n'a obtenu son permis de construire pour la centrale au sol qu'en octobre, soit plusieurs mois après l'expiration du délai imparti à ERDF. Concrètement, même si ERDF avait respecté son délai de transmission, le producteur n'aurait de toute façon pas pu, en m'espèce, demander de PTF car il ne disposait pas de l'autorisation d'urbanisme.

C'est encore plus le cas s'agissant de l' « acceptation de la PTF » : le requérant soutenait qu'elle avait accepté la PTF en versant un chèque d'acompte. Le CORDIS rejette cet argument en considérant que cette circonstance est insuffisante. Néanmoins, le CORDIS aura encore dans l'avenir l'occasion de se prononcer sur des situations où le producteur accepte expressément la PTF sans que celle si ne soit formalisée. Dans ce type d'hypothèse, tout sera affaire de circonstance.

La décision rendue publique au JO du 19 avril 2011 permet de faire avancer les questions relatives aux obligations de mission de service public d'ERDF à l'égard des producteurs d'électricité, dans la mesure où la décision LES QUATRE TERMES règle certaines questions relatives à la Loi NOME. Mais pour le reste, elle rend plus que jamais pertinentes les actions en cours et à venir qui permettront d'affiner la jurisprudence du CORDIS.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

A noter la lettre d'interprétation de la direction générale de l'énergie (DGEC) du Ministère de l'Ecologie (ci-dessous téléchargeable) sur deux difficultés majeures relevant de la lecture du décret n°2010-1510.

Bien évidemment, ce courrier adressé à la Présidente du Directoire d'ERDF ne revient aucunement sur l'effet rétroactif du décret et l'annulation de milliers de projets en cours.

Cependant, il prend clairement position sur deux questions qui restaient en suspens jusqu'à maintenant, et que nous avions déjà pu commenter (voir brève précédente):

- le champ d'application temporel du délai de mise en service dans un délai de deux mois à la suite des travaux de raccordement (article 4 du décret n°2010-1510)

- le critère temporel déterminant la date de "notification de l'acceptation" de la pTF avant le 02 décembre 2010.

Nous l'avions en effet interprété ainsi: l'alinéa 2 de l'article 4 (qui prévoit la mise en service sous 2 mois à la suite des travaux de raccordement) ne s'applique effectivement qu'aux installations ayant nécessité une prolongation du délai de mise en service tel que prévu par l'alinéa 1er, en raison du retard d'ERDF dans les travaux de raccordement.

Autrement dit, le courrier de la DGEC dit clairement que les installations ayant terminé leur travaux de raccordement il y a plus de deux mois bénéficieront de l'obligation d'achat, nonobstant l'alinéa 2 de l'article 4.

Attention! Encore faut il que l'installation ait été achevée dans les délais prévus par l'alinéa 1er.

Par ailleurs, la DGEC s'exprime sur la date à prendre en compte en ce qui concerne la date de notification de l'acceptation de la PTF avant le 02 décembre 2010. En effet, aux termes de l'article 3, la suspension de l'obligation d'achat (et l'obligation de redéposer: article 5), s'applique aux installations pour lesquelles le producteur n'a pas notifié "avant le 02 décembre 2010", son acceptation de la PTF.

Le courrier nous indique ainsi qu'il convient de prendre en compte la date d'envoi de l'acceptation, le cachet de la poste faisant foi. Ainsi, les PTF acceptées et déposées à la Poste jusqu'au 1er décembre 2010. En effet, rien n'est dit sur la date butoir, mais en toute logique, il convient de penser que la mention "avant le 02 décembre" signifie jusqu'au 1er décembre 2010 à minuit.

L'envoi postal n'est évidemment pas le seul possible, et les producteurs ayant envoyé l'acceptation par courriel avec accusé réception pourront le faire valoir à titre de preuve.

Cette interprétation a le mérite, certes tardivement, de clairifier la situation de certains projets qui étaient spéicifiquement dans les situations floues ci-dessus décrites.

Pour autant, la question de la légalité du décret reste entière, et l'audience du 21 janvier 2010, où Green Law a une quinzaine de recours de programmés, sera capitale.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Une étape importante vient d'être franchie dans le cadre des recours déposés contre le décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat pour l'électricité produite par les installations photovoltaïques.

Plusieurs des recours déposés très rapidement après la parution du décret le 10 décembre ont fait l'objet d'un avis d'audience par le Conseil d'Etat pour la fin du mois de janvier.

C'est le signe rassurant de la prise en compte par le Conseil d'Etat de l'urgence extrême de ces dossiers, certains dans lesquels la société spécialisée est sur le point de déposer le bilan.

C'est dire également que l'étape du tri, préalable spécifique au Conseil d'Etat, a été franchie avec succès.

Les recours déposés à partir de maintenant restent plus que jamais pertinents puisque l'urgence, si elle doit indéniablement faire l'objet d'une démonstration à titre individuel, découle également du nombre de projets impactés; et l'on sait qu'ils sont nombreux!

D'ici à l'audience, d'autres requêtes seront donc déposées. Pour les instances pendantes, l'urgence individuelle ne sera que renforcée à mesure que le temps passera, et devra faire l'objet des compléments de preuve afférents.

Le Secrétariat général du Gouvernement, tout comme les Minsitres de l'Ecologie et de l'Economie seront maintenant invités à produire leurs observations en défense, ce qui ne manquera pas de donner lieu à réplique sur chaque point abordé.

Si l'on peut se satisfaire de la tenue d'une audience, il faut raison garder. Le juge administratif peut encore décider, à la suite de l'audience, de rejeter les recours. Tout dépendra des efforts déployés, et des pièces produites pour démontrer le doute sérieux sur la légalité d'une part, et l'urgence d'autre part.

Stéphanie GANDET

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Alors que la première réunion de concertation a eu lieu hier, présidée par Monsieur CHARPIN, le décret du 09 décembre 2010 ne cesse pas de provoquer de multiples réactions parmi les professionnels du secteur.

Après avoir pris conscience de l'impact du décret sur leur projets, les société spécialisées ont en effet décider, compte tenu de l'urgence économique notamment, à demander au Conseil d'Etat de suspendre les effets du décret par le biais d'un référé suspension.

Le problème provient des dossiers, à la marge parfois, mais représentant aussi une part de projets permettant de garder la société à flot, pour lesquels l'acceptation de la PTF a bien été notifiée avant le 02 décembre 2010, et qui ont donné lieu aux travaux de raccordement.

A cette situation s'applique l'article 4 du décret tant qu'il est en vigueur.

Et l'une des difficultés d'interprétation majeure de cet article tient au fait de savoir si la mise en service qui doit "dans tous les cas" intervenir dans les deux mois après la fin des travaux de raccordement s'applique à l'alinéa 2nd, ou à l'ensemble de l'article 4, alinéa1er compris? Et la question est primordiale! Car pour certains, les travaux de raccordement ont pris fin il y a plus de deux mois, et la mise en service n'est pas encore accomplie. L'article 4, alinéa 2 dernière phrase s'y applique t-il?

A notre sens, non.

Mais il s'agit là d'une interprétation qui, rappelons-le, doit trouver une confirmation par le juge.

En effet, on comprendrait mal pourquoi l'article 4, qui constitue un recul du Gouvernement par rapport au projet de décret ayant circulé entre le 02 et le 09 décembre, viendrait, par cette seule phrase relative aux deux mois, anéantir les projets qui étaient passé à travers l'annulation prévue par les articles 3 et 5....

A ces difficultés d'interprétation s'ajoutent une confusion considérable du cîté d'ERDF, qui donne des réponses totalement divergentes selon les régions. Ainsi, dans le sud, un producteur s'est vu soutenir que le délai de deux mois s'appliquait à tout le monde, même à ceux n'ayant pas demandé une prorogation du délai pour cause de retard des travaux par ERDF, tandis que dans le centre, un autre producteur a reçu une réponse écrite inverse.

Et voilà qu'ERDF rappelle, au téléphone, sans que cela ne laisse de trace, ces producteurs, pour admettre qu'il y a effectivement un problème d'interprétation, et qu'ils ignorent quand une circulaire (si tant est qu'elle intervienne) sera publiée...

Une autre difficulté d'interprétation est illustrée par la "notification" de l'acceptation. S'agit il de la réception par ERDF du courrier contenant la PTF signée, ou du dépôt à la Poste, ou de l"émission du courriel, par le producteur. Là aussi, nous avons obtenu des réponses écrites d'ERDF allant dans un sens, puis des réponses orales allant dans l'autre.

La lisibilité du droit n'en sort pas grandie....

Reste que le Conseil d'Etat a l'occasion de se prononcer sur cette question puisque parmi les recours déjà déposés, certains requérants se trouvent lésés par cet article 4.

En attendant, il faut tacher d'obtenir des réponses écrites de la part d'ERDF et des gestionnaires locaux, et faire preuve de la plus grande prudence.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Voilà plus d'une semaine que le décret n°2010-1510 est paru au Journal Officiel.

Après les premiers jours à analyser le texte et déterminer dans quelle mesure et à quelle ampleur il impactait leurs projets, les acteurs du marché photovoltaïque n'ont pas tardé à agir.

Plusieurs recours en annulation doublés d'un référé suspension ont ainsi été déposés au Conseil d'Etat lundi 13, mardi 14, mercredi 15 et jeudi 16 décembre. D'autres nombreux recours sont en préparation, contraints par l'urgence de la situation.

En effet, l'étude concrète des conséquences du décret sur les projets en cours, et même en voie de finalisation montre une urgence individuelle, qui selon les cas, justifie un recours. Mais cela n'est pas toujours le cas, notamment pour les projets relativement récents, et donc peu avancés. Mais pour une large partie des sociétés spécialisées qui engagent un recours, un véritable travail d'individualisation de l'urgence illustre des conséquences économiques et sociales dramatiques.

Reste que la jurisprudence du Conseil d'Etat est exigeante en matière de référé suspension, obligeant les requérants à prouver pièces à l'appui l'impact du décret sur leur société et leur finances.

En tout état de cause, les multiples fautes commises par le gestionnaire du réseau (ERDF ou autre) devront le moment venu engager sa responsabilité tant les professionnels de secteur subissent aujourd'hui un préjudice important.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau de Lille

Green Law avocat

Après la parution ce matin du décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat, se posent de multiples questions.

Les opérateurs vérifieront d'abord l'application des « dérogations » à leurs projets en particuliers. S'ils ne rentrent pas le champ d'application de l'article 2 ou 3, se posera lors la question de la possibilité, en pratique, d'attendre 3 mois, puis de redéposer une demande à un tarif qui sera très certainement encore diminué.

Et on le sait : c'est tout simplement impossible si ce n'est pour les géants du secteur ayant une trésorerie le leur permettant....

Pour le reste, se pose très légitimement la question d'une réaction moins consensuelle que les négociations qui n'ont jusqu'ici pas abouti. Concrètement : est il possible de faire annuler ce décret ?

Le décret constitue un acte administratif attaquable par plusieurs recours.

Nous conseillons actuellement à nos clients de procéder en deux temps :

- Immédiatement : l'introduction d'un recours en annulation, doublé d'un référé tendant à la suspension de l'acte. Cela consiste à saisir le Conseil d'Etat afin qu'il juge de la légalité du décret. et qu'il en suspende les effets.

Comme nous le disions, les moyens relatifs à la violation de principe de non rétroactivité et du principe communautaire de confiance légitime seront (parmi d'autres, nombreux), invoqués.

Le référé suspension nécessite pour obtenir gain de cause la preuve de l'urgence à ce que les effets soient suspendus. Et la jurisprudence est exigeante sur ce point ! Le non accomplissement du projet est un bon début de preuve, mais cela doit être conforté par d'autres éléments à présenter sous une forme juridique, pièces probantes à l'appui.

L'urgence collective sera également requise.

Ainsi, il n'y pas de solution miracle entre un recours « individuel » ou « collectif », car tout dépend de la qualité de l'argumentation juridique, de la rigueur dans la présentation des moyens, de l'anticipation des arguments adverses, et surtout : des preuves que seuls les clients peuvent nous apporter.

Un référé suspension donne lieu à une décision de la juridiction dans un délai de 4 à 6 semaines environ. Il s'agit donc d'une procédure rapide et qui permet d'être fixés sous brève échéance

Le cabinet Green Law s'apprête à engager plusieurs de ces recours.

- A moyen terme : les conséquences financières du décret devront donner lieu à une indemnisation des personnes responsables .

Il ne s'agit pas là chercher un bouc émissaire, mais de réparer le préjudice par des fautes commises.

A ce titre, des recours indemnitaires sont d'ores et déjà en cours de rédaction contre ERDF lorsque par ses retards dans la transmission de la PTF, un projet n'a pu aboutir. Ces recours indemnitaires devront être actualisés en fonction de la décision du Conseil d'Etat sur la légalité du décret, car selon les cas, le projet ne sera que « retardé » ou purement et simplement «annulé».

Si le décret venait à être annulé, et le cabinet engagera tous ses efforts à cette fin, il va de soi que les retards dans la mise en oeuvre des projets ouvriront droit à une procédure d'engagement de la responsabilité administrative de l'Etat pour faute.

Il n'est pas certain que l'Etat ait ici fait un très bon calcul ...

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'information :

0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Compte tenu du contexte, ces coordonnées seront joignables ce samedi.

Le décret de suspension de l'obligation d'achat, dont un projet circule depuis 6 jours et qui inquiète très légitimement les professionnels du secteur, doit être soumis avant publication au JO pour avis consultatif au Conseil Supérieur de (rectificatif:) de "l'Energie" (CSE) et, en principe, à la Commission de Régulation de l'Energie (CRE).

C'est aujourd'hui que le CSE se réunissait pour donner son avis sur le projet de décret qui, rappelons le, prévoit la suspension de 4 mois l'obligation d'achat de l'électriicté produite par des installations photovoltaïques. Mais ce sont les articles 2 à 6 qui font débat depuis près d'une semaine, puisqu'ils prévoient, outre la suspension du dispositif, l'obligation pour les projets n'ayant pas versé un acompte de la PTF de redéposer une nouvelle demande de contrat d'achat à l'issue du moratoire.

Cette disposition en l'état -et espérons que le Gouvernement entende les voix des professionnels lésés comme des juristes mettant en garde contre une telle disposition- aurait pour effet de rendre impossibles la poursuite d'une grande majorité de projets.

Or, malgré une forte mobiilisation et une implication considérable afin de déboucher sur un contre projet satisfaisant la plupart des acteurs, il semblerait que le CSE n'ait pas entendu émettre d'avis défavorable au projet de décret.

Si cette information s'avérait fondée - et il faut officielement attendre la publication dudit avis poru être fixés - cela constituerait sans nul doute un coup dur aux heures de travail, de négociation, de discussion afin de proposer de façon constructive un projet de décret légal et pertinent.

Pour autant, le décret n'est pas toujours paru, et la CRE doit elle aussi donner son avis. Autant dire qu'il reste encore du temps et une marge de manoeuvre pour les professionnels réunis vers une cause commune afin de souligner les conséquences, si ce n'est juridiques, au moins économiques et sociales.

Parallèlement, il va de soi que cet avis défavorable conforte encore un peu plus l'idée que le projet ne sera pas modifié dans ses grandes lignes. Le communiqué de presse du Premier ministre, et le compte rendu de la réunion avec les députés avaient déjà imposé le sentiment d'un immobilisme gouvernemental.

Il reste juridiquement impossible de réagir tant que le décret n'est pas paru au JO; mais une vraie préparation des actions contentieuses aujourd'hui permettra de réagir très rapidement dès la publication du décret s'il venait à rester en l'état.

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations; 0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Dans un contexte extrêmement tendu pour les acteurs de la filière photovoltaïque, un communiqué de presse commun du Premier ministre, de la Ministre de l'Écologie, du Développement durable, des Transports et du Logement, de la Ministre de l'Économie, des Finances, et de l'Industrie, et du Ministre chargé de l'Industrie, de l'Énergie et de l'Économie Numérique a été rendu public hier (pièce jointe).

Il annonce le début de la concertation au 20 décembre, qui sera guidée par Jean-Michel CHARPIN, inspecteur général des Finances et Claude TRINK, ingénieur général des Mines. On se souvient de Messieurs CHARPIN et TRINK sont les rédacteurs d'un rapport relatif à la régulation et au développement de la filière photovoltaïque en France (dit rapport CHARPIN), qui avait à l'époque souligné les fragilités économiques et juridiques de changements brutaux de tarifs.

Cette concertation doit être saluée dans son principe, bien qu'il puisse être regretté qu'elle ne soit pas intervenue avant.

Le communiqué de presse avance même, et cela est louable, une date pour la présentation d'une proposition pour un nouveau cadre réglementaire de la filière photovoltaïque : « Cette concertation devra permettre d'aboutir d'ici mi-février à une proposition de nouveau cadre de régulation de la filière photovoltaïque ainsi qu'à l'élaboration d'un plan permettant de faire émerger les technologies photovoltaïques les plus innovantes et les plus performantes sur le plan environnemental. »

Cependant, si la pertinence de cette concertation doit être soulignée, le juriste s'étonnera de ce que le texte devant fonder cette concertation ne soit pas encore intervenu à l'heure où elle est annoncée. Autrement dit : la concertation est d'ores et déjà actée alors que le décret qui la prévoyait est encore au stade de projet... à moins qu'il ne s'agisse plus d'un « projet » mais bien d'un texte sur le point d'entrer en vigueur.

Ce communiqué ne signifie pour autant pas que les négociations en cours (saluons les efforts de nombreux acteurs en ce moment, de même que les syndicats), ne permettront pas de faire amender le texte.

Nous pouvons même le souhaiter afin que les projets les plus aboutis suivent la procédure en place:

- Ainsi, les porteurs de projets qui n'attendent plus qu'un financement viable alors que l'ensemble des demandes d'achat et de raccordement ont été faites ne verront pas leur projet stoppé par le délai de mise en service

- De même, l'amendement du projet pourrait encore signifier que les exploitants agricoles ayant obtenu l'attestation préfectorale, le permis de construire ou l'arrêté de non opposition à déclaration préalable, et l'accord de l'AOA sur l'application dérogatoire du tarif de 2006 pourront continuer la procédure sur le plan du raccordement

- Enfin, la modification du texte permettra aux producteurs ayant fait une demande de contrat d'achat sous l'empire des textes de janvier et septembre 2010 de verser l'acompte PTF dès lors qu'ERDF sera en mesure de leur en proposer une... sans que ce retard ne leur soit préjudiciable.

Un consensus est en tout cas clair entre les avocats : tant que le décret n'est pas publié, aucun recours ne peut être présenté.

Reste qu'il appartient à notre mission de conseil, de prudence et de compétence d'anticiper l'entrée en vigueur du décret non modifié, et en tout état de cause, de persister dans nos actions gracieuses et contentieuses en cours avant le projet de décret. En ce sens, il est évident que les négociations doivent continuer et être soutenues par tout argument juridique pertinent. Parallèlement, une réelle préparation aux différentes issues possibles du débat est indispensable, et ce que le texte soit amendé ou non.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

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stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Nous l'apprenons aujourd'hui de nos clients qui ont pris immédiatement contact avec ERDF afin de verser l'acompte avant la parution du décret (ce que nous leur conseillons d'ailleurs de faire dans la mesure du possible): les agents d'ERDF ont reçu un mail de leur hiérarchie demandant expréssement de ne pas qualifier les acomptes reçus comme datés d'avant le 02 décembre.

On voit là les précautions prises par les hautes autorités pour éviter que les projets les plus avancés, qui sont désireux de verser leur acompte à la PTF, ne passent à travers le décret en projet.

Plus encore, sans que cela puisse être vérifié, et avec toute la prudence qui s'impose, il serait dit qu'ERDF a pour instruction de retarder l'accusé réception des acomptes versés jusqu'à la date de parution du décret. S'il cela s"avérait exact, on aurait là une volonté manifeste et assumée de bloquer le plus de dossiers possibles.

Mais veillons à garder la tête froide, et à ne pas se distraire par les nombreuses rumeurs. Que les dossiers pouvant verser leur acompte PTF le fasse s'ils en ont la possibilité. Pour les autres, il est souhaitable que la négociation porte ses fruits, à défaut de quoi nous croyons toujours à la pertinence d'un recours au juge précédé d'un courrier de mise en demeure à l'Etat et d'une demande indemnitaire préalable.

David Deharbe

Avocat spécialisé en droit de l'environnement au Barreau de Lille

et Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Pour plus d'informations: 0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr