Dans le cadre d'un litige entre vendeur et acquéreur relatif à la présence en sous-sol de cuves polluées non dénoncées dans le contrat de vente, la Cour d'appel de Douai a rendu un arrêt, le 14 novembre 2011, qui peut en laisser plus d'un perplexe (CA Douai, 14 nov. 2011, n°06/02651) .

En effet, les juges d'appel ont retenu, aux termes de cette décision, une appréciation plus qu'extensive de la réticence dolosive du vendeur, et plus précisément de l'intention dolosive.

Cette solution semble avoir été gouvernée par la volonté de garantir l'acquéreur en présence d'une pollution d'ampleur et de toxicité certaine, à défaut d'autres fondements juridiques envisageables.

De surcroît, et alors qu'ils ont très facilement prononcé la condamnation du vendeur, profane en la matière, les juges du fond ont, par ailleurs, limité la garantie due par le notaire en sa qualité de rédacteur de l'acte.

Les faits

En l'espèce, le vendeur avait vendu à un acquéreur une propriété à usage industriel aux termes d'un acte reçu par notaire le 28 avril 1997.

A l'issue de travaux d'excavation pour la mise en place d'un réseau d'assainissement, l'acquéreur a découvert, sous un bâtiment, des citernes enterrées qui, après analyse, se sont avérées contenir des boues toxiques.

A la suite d'une expertise judiciaire, l'acquéreur a alors diligenté une procédure au fond à l'encontre du vendeur et du notaire pour solliciter la condamnation de ceux-ci à lui verser le montant des frais de dépollution.

Il a obtenu gain de cause en première instance et un appel a été interjeté.

La Cour d'appel de Douai, aux termes de son arrêt rendu le 14 novembre 2011, a condamné in solidum le vendeur et le notaire et opéré un partage de responsabilité entre ces derniers à hauteur des trois quarts pour le vendeur et d'un quart pour le notaire.

Si la solution n'apparait pas en soi surprenante dans son principe, la lecture attentive des faits de l'espèce et la motivation des juges de fond suscitent, quant à elles, quelques interrogations.

- Une appréciation particulièrement extensive de la réticence dolosive...

L'acquéreur avait intenté, à titre principal, son action sur le fondement des articles 1116 et 1382 du Code civil en invoquant la réticence dolosive du vendeur. La Cour d'appel de Douai se place donc sur ce terrain pour apprécier la responsabilité du vendeur.

De l'oubli d'une mention à l'acte de vente à l'intention dolosive

Elle relève que l'acte, par lequel le vendeur avait lui-même acquis l'immeuble litigieux, indiquait qu'une activité de vidange avait été exercée sur le site et que la présence de deux citernes dans le sous-sol était mentionnée.

Or, si l'acte de vente du 28 avril 1997 rappelait bien les mentions de l'article 8-1 de la loi n°76-663 du 19 juillet 1976 (actuellement article L. 514-20 du Code de l'environnement), il était cependant précisé :

« Le vendeur déclare qu'il n'a jamais exploité d'installations soumises à autorisation au sens de la loi précitée sur le terrain objet de la présente vente, hormis celles nécessaires à l'exercice d'une activité de fabrication d'éléments en béton sans danger ou inconvénient au sens de la loi ci-dessus.

Il déclare également qu'il n'a jamais été déposé en fouilles, ni utilisé sur le terrain, directement ou dans les appareils ou installations, des déchets ou substances quelconques pouvant entraîner des dangers ou inconvénients pour la santé de l'environnement (tels que, par exemple, amiante, polychlorobiphényles, polychloroterphényles).

De même, à sa connaissance, le vendeur déclare qu'il n'a jamais été exercé sur le terrain et les terrains voisins d'activités entraînant des dangers et inconvénients pour la santé, l'environnement et notamment aucune des activités visées par la loi du 19 juillet 1976 ».

Et la Cour d'appel de déduire de l'absence de mention, dans l'acte de vente de 1997, de l'exploitation ancienne d'une activité de vidange et de la présence de cuves enterrées la caractérisation d'une réticence dolosive imputable au vendeur.

Un raccourci surprenant...

Un tel raccourci a de quoi surprendre.

En effet, l'élément dommageable était constitué non par la présence de cuves elle-même mais par la pollution qu'elles contenaient, qui elle n'avait jamais été portée à la connaissance du vendeur. Dès lors, l'intention dolosive apparaît objectivement difficilement caractérisable.

Cependant, les juges du fond estiment que le vendeur aurait nécessairement du savoir que les cuves avaient servi à usage de vidange et qu'elles étaient ainsi polluées.

Cette appréciation des faits de l'espèce ne répond manifestement pas aux conditions requises et contrôlées par la Cour de Cassation pour retenir la réticence dolosive du vendeur.

Il convient de rappeler que l'intention dolosive, tout comme la mauvaise foi, ne se présume pas et qu'elle doit être prouvée.

Or, en l'espèce, les juges du fond se fondent uniquement sur une absence de mention à l'acte, non de l'existence de la pollution elle-même, mais de l'activité relativement ancienne de vidange et de la présence de cuves enterrées pour retenir l'existence d'une intention dolosive.

Cette position se révèle particulièrement sévère pour le vendeur et, en l'état, injustifiée.

...et contredit par les faits de l'espèce

En effet, le vendeur insistait sur les éléments factuels suivants :

- son propre vendeur n'avait pas exercé lui-même d'activité de vidanges, contrairement à une mention erronée dans l'acte d'acquisition du 27 décembre 1962, l'exercice d'une telle activité s'avérant en réalité bien antérieure ;

- il avait purement et simplement oublié la présence des cuves enterrées, celles-ci ayant été simplement mentionnées au détour d'une phrase dans son propre acte de vente datant de presque 35 ans, et ces cuves étant de surcroît situées sous un bâtiment existant et donc parfaitement invisibles sans travaux d'excavation tels que ceux les ayant mises à jour ;

- il ignorait totalement le fait que les citernes contenaient des boues polluées.

En dépit de ces éléments, la Cour d'appel de Douai a estimé que le vendeur avait « volontairement dissimulé [à l'acquéreur] des éléments d'information qui l'aurait dissuadée de contracter si elle les avait connus ; que la réticence dolosive est établie et qu'en conséquence elle ne peut s'abriter derrière la clause de non garantie des vices cachés ».

Une véritable intention dolosive de la part du vendeur n'apparait cependant pas caractérisée en l'espèce.

Une position contraire de la Cour de cassation

Il convient d'ailleurs de rappeler la Cour de cassation a déjà jugé que « le manquement à une obligation précontractuelle d'information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s'y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement » (Cass. com., 28 juin 2005 : Bull. civ. IV, n°140).

O, c'est précisément ce que fait la Cour d'appel de Douai, à savoir déduire de l'absence de mention de l'existence antérieure de l'exploitation d'une activité de vidanges, une véritable volonté de la part du vendeur de dissimuler la pollution existante, et ce alors que sa connaissance de celle-ci n'était nullement établie, bien au contraire.

En conséquence, l'appréciation de la Cour d'appel de Douai quant à l'intention dolosive du vendeur apparaît particulièrement sévère pour ne pas dire injustifiée.

Dès lors, on peut s'interroger sur la motivation des juges du fond à retenir, si facilement, le fondement du dol pour condamner le vendeur au coût de dépollution quand bien même la caractérisation de son intention dolosive prêtait à discussion.

- ....motivée par le résultat, à savoir la garantie de l'acquéreur quant aux frais de dépollution?

En réalité, il semble que la volonté des juges d'appel ait été de permettre à l'acquéreur de faire face aux frais de dépollution, quitte à appréhender de manière très large au point d'être critiquable la condition de l'intention dolosive.

Il résulte en effet des conclusions de l'expertise judiciaire que le coût des opérations de dépollution s'élève à plus d'un million d'euros...élément auquel les magistrats n'ont pas du être insensibles.

Or, l'examen des autres fondements juridiques susceptibles d'être invoqués permet de se convaincre que ceux-ci ne résistaient pas à l'analyse, ce qu'avait d'ailleurs bien compris l'acquéreur qui se prévalait essentiellement d'une action pour dol.

Les contraintes d'une action en responsabilité pour défaut d'information d'une installation classée

Ainsi, il aurait notamment pu être soutenu que le vendeur n'avait pas rempli son obligation précontractuelle d'information, à savoir la mention d'une ancienne activité de vidange sur le site.

L'article 8-1 de la loi du 19 juillet 1976 (actuellement L. 514-20 Cenv.) n'exige aucune intention dolosive de la part du vendeur et apparaissait donc comme un fondement nettement moins contestable que celui retenu in fine.

Cependant, encore aurait-il fallu démontrer que l'activité de vidange ait effectivement été exercée et, de surcroît, soumise à autorisation sous l'empire de la loi de 1913 pour que les dispositions précitées s'appliquent.

Il n'est nullement acquis qu'une telle démonstration ait pu être apportée.

Par ailleurs, et outre cette difficulté, il est certain que le choix de ce fondement juridique aurait été moins intéressant pour l'acquéreur en terme de garantie puisqu'il limitait l'indemnisation à laquelle il pouvait prétendre.

En effet, aux termes des dispositions précitées, l'acheteur peut poursuivre la résolution de la vente ou se faire restituer une partie du prix. Il peut également solliciter la remise en état aux frais du vendeur, sous réserve que le coût de celle-ci ne soit pas disproportionné eu égard au prix de vente.

Tel était bien le cas en l'espèce...

L'impossibilité d'une action en garantie des vices cachés

De la même manière, une action sur le fondement de la garantie des vices cachés se serait manifestement heurtée à un obstacle majeur : l'existence d'une clause d'exclusion de garantie des vices cachés insérée à l'acte de vente.

En effet, pour que ces stipulations soient écartées et que la garantie des vices cachés trouve à s'appliquer, il aurait fallu que l'acquéreur démontre la connaissance par le vendeur du vice.

Or, le vice en question n'est nullement constitué par l'exploitation antérieure d'une activité de vidange ni par la présence de cuves enterrées mais par l'existence de la pollution elle-même.

Rien en l'espèce ne permettait d'affirmer que le vendeur avait une telle connaissance.

Dès lors, il apparaît que les juges du fond ont préféré sans tenir au fondement principal soulevé par l'acquéreur, à savoir le dol, en retenant une intention dolosive de la part du vendeur caractérisée par la dissimulation d'un « risque de pollution » sans aller jusqu'à affirmer la connaissance de la pollution elle-même par ce dernier.

Entre deux maux, il faut choisir le moindre...

- Et, contre toute attente, une garantie très partielle du notaire

L'étendue de la garantie due par le notaire, rédacteur de l'acte, telle que retenue par la Cour d'appel de Douai ne manque pas d'étonner à son tour.

En effet, autant les juges ont été particulièrement prompts à affirmer la responsabilité du vendeur, autant ils semblent timides à retenir celle du notaire puisqu'ils ne fixent, en terme de répartition de responsabilité entre les deux condamnés, sa part qu'à hauteur de 25 %.

Faut-il rappeler que le vendeur était en l'espèce une société spécialisée dans la fabrication d'éléments en béton pour la construction et non un professionnel de l'immobilier comme l'était le notaire ?

Faut-il également rappeler que le notaire, rédacteur de l'acte litigieux, était le successeur du rédacteur du propre acte de vente du vendeur qui comportait les mentions non reproduites ultérieurement ? Qu'en tant que tel il avait donc dans ses archives ce premier acte et se devait de le consulter et de reproduire les mentions nécessaires ?

La Cour d'appel ne s'est manifestement pas attardée sur ces éléments et pour cause.

Dès lors que les juges avaient choisi de retenir la responsabilité du vendeur pour réticence dolosive, c'est-à-dire une dissimulation volontaire du vendeur d'une information essentielle caractérisant une faute délibérée de sa part à l'égard de l'acquéreur, elle ne pouvait que retenir l'existence de cette même faute à l'égard du notaire.

C'est donc pour ne pas encourir la contradiction de ses motifs que la Cour n'a eu d'autre choix que de limiter la part de responsabilité du notaire, au détriment du vendeur, pourtant profane en la matière.

Une seule question se pose alors : la fin justifie-t-elle toujours les moyens ? Rien n'est moins sûr...

Marie LETOURMY

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Face à la pression exercée par la Commission européenne fustigeant l'inefficacité de la réglementation applicable en France pour lutter contre la pollution par nitrates dans les zones vulnérables (cf. récemment l'annonce du 27 octobre 201 sur l'envoi d'un avis motivé de la commission adressé à la France suivie d'un communiqué de presse en date du 28 octobre 2011 des ministres de l'Ecologie et de l'Agriculture sur le durcissement de la réglementation française), les pouvoirs publics français ont engagé, en 2010, un programme de réforme visant à renforcer et améliorer la mise en oeuvre de la directive 91/676/CEE dite directive « nitrates ».

A la suite de la publication du décret n°2011-1257 du 10 octobre 2011 (cf. sur ce blog, notre brève du 14/10/2011, « Le décret « nitrates » est publié ») dont l'abrogation a été demandée par les associations France Nature Environnement (FNE) et Eau et Rivières de Bretagne (ERB), deux arrêtés ont été publiés au journal officiel du 21 décembre 2011 :

- le premier, en date du 19 décembre 2011, est relatif au programmes d'actions national à mettre en oeuvre dans les zones vulnérables afin de réduire la pollution des eaux par les nitrates d'origine agricole ;

- le second, en date du 20 décembre 2011, est relatif à la composition, l'organisation et le fonctionnement du groupe régional d'expertise « nitrates » pour le programme d'actions à mettre en oeuvre dans les zones vulnérables afin de réduire la pollution des eaux par les nitrates d'origine agricole.

Notamment, le premier de ces arrêtés décline les mesures du programme d'action national visant à lutter contre la pollution par les nitrates d'origine agricole.

Les nouvelles mesures adoptées seront applicables au 1er septembre 2012 (sauf en ce qui concerne les capacités de stockage des effluents d'élevage pour lesquels le délai d'application butoir est fixé au 1er juillet 2016). Prévoyant une extension des périodes d'interdiction d'épandage des fertilisants, l'arrêté révise également les modalités de dimensionnement et de contrôle des capacités de stockage des effluents d'élevage. Il prévoit encore un relèvement d'environ 20 % des quantités d'azote émises par les vaches laitières, sachant que les normes d'excrétion d'azote par espèce d'animal (herbivores, volailles, lapins, porcins) sont détaillées. En outre, les modalités d'établissement du plan prévisionnel de fumure et du cahier d'enregistrement des pratiques dont l'objet est d'aider l'agriculteur à mieux gérer sa fertilisation azotée sont présentées.

Un second arrêté devant intervenir à l'automne 2012 (pour réviser le cadre réglementaire de dimensionnement des ouvrages de stockage des effluents d'élevage, préciser les modalités d'épandage selon les conditions de sols ou encore les règles relatives à la couverture des sols pendant les périodes pluvieuses), l'arrêté du 19 décembre se présente comme le texte déclinant les principales mesures du programme d'action national qui sera ultérieurement complété.

En outre, deux nouveaux textes sont actuellement soumis à la consultation du public jusqu'au 14 janvier 2012 :

- Un projet de décret relatif aux programmes d'actions régionaux devant succéder aux actuels programmes départementaux en vue de la protection des eaux contre la pollution par les nitrates d'origine agricole précise le contenu de ces programmes et les mesures que le préfet de région peut être appelé à prendre ;

- Un projet d'arrêté, dont l'entrée en vigueur est prévue au 30 juin 2013, porte sur les actions renforcées à mettre en oeuvre dans certaines zones ou parties de zones vulnérables en vue de la protection des eaux contre la pollution par les nitrates d'origine agricole (la déclaration annuelle des quantités d'azote épandues, les déclarants, l'obligation de traiter ou d'exporter l'azote issu des animaux d'élevage...).

Ces différents textes ont été publiés ou soumis à la consultation du public au mois de décembre 2011 alors qu'un vent de fronde souffle sur le contenu des textes « nitrate » pour lesquels les avis des associations et des représentants d'élus n'auraient pas été suffisamment pris en compte.

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public

On les attendait: les décrets portant réforme de l'étude d'impact et de l'enquête publique sont parus au Journal officiel de ce matin.

Ces deux décrets sont extrêmement importants pour tous les projets en matière d'installation classée, d'énergie renouvelable ou non et d'urbanisme. Il s'agit du:

Son entrée en vigueur doit être scrutée avec attention: les dispositions du décret s'appliquent aux projets dont le dossier de demande d'autorisation, d'approbation ou d'exécution est déposé auprès de l'autorité compétente à compter du 1er juin 2012. Elles s'appliquent de même, en ce qui concerne les projets pour lesquels l'autorité compétente est le maître d'ouvrage, aux projets dont l'enquête publique est ouverte à compter du 1er juin 2012.

Une analyse plus approfondie sera proposée dans les prochains jours. Il faut déjà noter que le décret réforme assez substantiellement le contenu et le champ d'application des études d'impact sur l'environnement des projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements.

"Désormais, seuls sont soumis à étude d'impact les projets mentionnés en annexe à l'article R. 122-2 du code de l'environnement. En fonction de seuils qu'il définit, le décret impose soit une étude d'impact obligatoire en toutes circonstances, soit une étude d'impact au cas par cas, après examen du projet par l'autorité de l'Etat compétente en matière d'environnement. Il définit également le contenu du « cadrage préalable » de l'étude d'impact, qui peut être demandé par le maître d'ouvrage à l'autorité administrative compétente pour autoriser les projets. La notice d'impact précédemment imposée pour certaines catégories de projets disparaît".

Une analyse poussée de la réforme devra évidemment être faite.

Succinctement, le décret précise qu'il "procède aux modifications réglementaires rendues nécessaires par le regroupement des enquêtes publiques existantes en deux catégories principales : l'enquête publique relative aux opérations susceptibles d'affecter l'environnement régie par le code de l'environnement et l'enquête d'utilité publique régie par le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique.

Le décret détermine la procédure ainsi que le déroulement de l'enquête publique prévue par le code de l'environnement. A ce titre :

― il encadre la durée de l'enquête, dont le prolongement peut désormais être de trente jours ;

― il facilite le regroupement d'enquêtes en une enquête unique, en cas de pluralité de maîtres d'ouvrage ou de réglementations distinctes ;

― il fixe la composition du dossier d'enquête, lequel devra comporter, dans un souci de cohérence, un bilan du débat public ou de la concertation préalable si le projet, plan ou programme en a fait l'objet ;

― il précise les conditions d'organisation, les modalités de publicité de l'enquête ainsi que les moyens dont dispose le public pour formuler ses observations, en permettant, le cas échéant, le recours aux nouvelles technologies de l'information et de la communication ;

― il autorise la personne responsable du projet, plan ou programme à produire des observations sur les remarques formulées par le public durant l'enquête ;

― il facilite le règlement des situations nées de l'insuffisance ou du défaut de motivation des conclusions du commissaire enquêteur en permettant au président du tribunal administratif, saisi par l'autorité organisatrice de l'enquête ou de sa propre initiative, de demander des compléments au commissaire enquêteur ;

― il améliore la prise en considération des observations du public et des recommandations du commissaire enquêteur par de nouvelles procédures de suspension d'enquête ou d'enquête complémentaire ;

― il définit enfin les conditions d'indemnisation des commissaires enquêteurs et introduit, dans un souci de prévention du contentieux, un recours administratif préalable obligatoire à la contestation d'une ordonnance d'indemnisation d'un commissaire enquêteur.

Le décret précise également la liste des projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements donnant lieu à une étude d'impact en vertu du code de l'environnement qui, du fait de leur caractère temporaire ou de leur faible importance, sont exclus du champ de l'enquête publique prévue par le même code".

Ici encore, l'entrée en vigueur du texte n'est pas à négliger: ainsi, les dispositions du présent décret sont applicables :

― en ce qui concerne les enquêtes publiques, à celles dont l'arrêté d'ouverture et d'organisation est publié à compter du 1er juin 2012 ;

― en ce qui concerne les projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements qui ne sont pas soumis à enquête publique, aux demandes d'autorisation déposées à compter du 1er juin 2012.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour des raisons sanitaires, l'implantation des bâtiments d'élevage est soumise à des distances d'éloignement par rapport aux habitations ; ces prescriptions se retrouvent en matière d'urbanisme et en matière d'installation classée.

La décision du Conseil d'Etat du 10 janvier 2011 n°317994 "EARL CHAMPAGNE", mentionnée aux tables du Recueil Lebon, donne l'occasion de préciser l'étendue du pouvoir du Préfet pour accorder une dérogation aux distances d'implantation des bâtiments d'élevage de porcs soumis à déclaration ICPE.

La règle d'éloignement et le pouvoir de dérogation du Préfet

Les règles d'implantation de ces bâtiments d'élevage sont prévues, en matière d'installation classée, par l'arrêté du 7 février 2005 fixant les règles techniques auxquelles doivent satisfaire les élevages de bovins, de volailles et/ou de gibier à plumes et de porcs soumis à déclaration au titre du livre V du code de l'environnement.

Cet arrêté fixe une distance minimale de 100 mètres entre le bâtiment d'élevage et les habitations. Des distances réduites sont prévues pour des installations de nature spécifique (bâtiments d'élevage de bovins sur litière, bâtiments mobiles, situés en zone de montagne etc..).

L'article 4 de l'arrêté du 7 février 2005 prévoit la possibilité pour le Préfet d'accorder une dérogation aux distances d'implantation : « Le préfet peut, pour une installation donnée, adapter par arrêté les dispositions de l'annexe I dans les conditions prévues par l'article L. 512-12 du code de l'environnement et l'article 30 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977 susvisés. »

L'article 2-1-4 de l'annexe I de l'arrêté précise :

« Les dispositions du 2.1.1, 2.1.2 et du 2.1.3 ne s'appliquent, dans le cas des extensions des élevages en fonctionnement régulier, qu'aux nouveaux bâtiments d'élevage ou à leurs annexes nouvelles. Elles ne s'appliquent pas lorsque l'exploitant doit, pour mettre en conformité son installation avec les dispositions du présent arrêté, réaliser des annexes ou aménager ou reconstruire sur le même site un bâtiment de même capacité.

Sans préjudice de l'article L. 512-15 du code de l'environnement, dans le cas de modifications, notamment pour se conformer à de nouvelles normes en matière de bien-être animal, d'extensions ou de regroupement d'élevages en fonctionnement régulier ou fonctionnant au bénéfice des droits acquis conformément aux dispositions de l'article L. 513-1 du code de l'environnement, des dérogations aux dispositions du 2.1.1, 2.1.2 et du 2.1.3 peuvent être accordées par le préfet sous réserve de la préservation des intérêts visés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement. (...) »

L'interprétation donnée par le juge administratif

Pour la Cour administrative d'appel, la liste des dérogations pouvant être accordée par le Préfet était limitée aux cas prévus à l'article 2-1-4 de l'annexe I.

La Cour a donc jugé qu'étant donné que la demande présentée par l'EARL DE LA CHAMPAGNE ne portait ni sur l'extension d'un élevage existant, ni sur la mise en conformité de son installation au sens de ces dispositions, l'EARL ne pouvait bénéficier d'une dérogation de distance d'implantation.

Le Conseil d'Etat retient une autre interprétation en considérant que l'ensemble des cas et exceptions permettant de recevoir dérogation n'est pas limité aux cas prévus à l'article 2-1-4 dès lors que l'article 4 de l'arrêté du 7 février 2005 prévoit que le Préfet dispose d'un pouvoir général d'adaptation des distances d'implantation et que l'article L. 521-12 du code de l'environnement lui donne la prérogative d'établir des prescriptions spéciales supplémentaires.

L'arrêt de la Cour est censuré sur le motif pris de l'erreur de droit :

« Considérant, d'autre part, que la cour administrative d'appel a relevé que les dispositions de l'arrêté ministériel du 7 février 2005 fixant les règles techniques auxquelles doivent satisfaire, notamment, les élevages de porcs soumis à déclaration, dont il lui incombait de faire application s'agissant d'un contentieux de pleine juridiction, ne permettaient aucune possibilité de dérogation à la règle de la distance de 100 mètres séparant les élevages porcins des habitations de tiers, hormis les cas et exceptions prévus par les dispositions du 2-I-4 de l'annexe I de ce même arrêté ministériel aux termes desquelles, pour les élevages existants, « dans le cas de modifications, notamment pour se conformer à de nouvelles normes en matière de bien-être animal, d'extensions ou de regroupement d'élevages en fonctionnement régulier ou fonctionnant au bénéfice des droits acquis conformément aux dispositions de l'article L. 513-1 du code de l'environnement, des dérogations aux disposition du 2.1.1 ... peuvent être accordées par le préfet (...) » ; (...) ;

que la cour administrative d'appel qui, pour annuler l'arrêté préfectoral contesté en tant qu'il autorisait la société à déroger à la règle de distance de 100 mètres, a fait application des dispositions de l'annexe I de l'arrêté du 7 février 2005 sans rechercher si l'article 4 de l'arrêté ministériel ne permettait pas d'accorder une dérogation aux règles de distance des élevages vis-à-vis des bâtiments d'habitation, a commis une erreur de droit ; »

En conséquence, le Préfet dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour accorder une dérogation aux distances d'implantation des bâtiments d'élevage de porcs lors d'une déclaration ICPE.

Le déclarant devra toutefois veiller, lors du dépôt du permis de construire, à ce que la distance d'implantation retenue ne méconnaisse pas les distances prescrites par le règlement sanitaire départemental.

Anaïs De Bouteiller

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

A noter la publication au JO du 23 décembre de l'arrêté du 8 décembre 2011 imposant des prescriptions générales aux installations classées soumises à déclaration sous la rubrique n° 2910-C de la nomenclature des installations classées pour la protection de l'environnement.

Cette rubrique de la nomenclature ICPE est relative aux installations de combustion consommant exclusivement du biogaz produit par une seule installation de méthanisation soumise à déclaration sous la rubrique n° 2781-1.

Certaines des prescriptions seront applicables aux installations existantes, selon des modalités prévues en annexe.

Les prescriptions et leurs annexes feront l'objet d'une publication au BO du Ministère de l'Ecologie.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Dans le contexte mouvementé de la réglementation des ENR, la publication au Journal officiel ce week end d'un décret modifiant le régime de l'autorisation d'exploiter pourrait apparaître comme une simplification de la réglementation (Décret n° 2011-1893 du 14 décembre 2011 modifiant le décret n° 2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l'autorisation d'exploiter les installations de production d'électricité, JORF n°0293 du 18 décembre 2011 page 21405, texte n° 21).

On se gardera pourtant d'un excès d'optimisme tant cette modification s'opère en réalité à la marge, et procède davantage d'une communication destinée à désamorcer une des critiques pouvant être faites à l'égard du traitement actuel des ENR...

L'instauration d'une "autorisation d'office" et la suppression du régime de la déclaration

Le décret définit son objet de la façon suivante:

"l'article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement introduit à l'article L. 311-6 du code de l'énergie une disposition permettant d'autoriser d'office certaines installations de production d'électricité de puissance inférieure à un seuil dépendant du type d'énergie utilisée et fixé par décret en Conseil d'Etat. Cet article a également supprimé le régime de déclaration au ministre chargé de l'énergie qui s'appliquait aux installations de moins de 4,5 mégawatts.

Le présent décret met en oeuvre la suppression du régime de déclaration et définit le régime d'autorisation d'office en fixant un seuil de puissance à certaines filières de production : 12 mégawatts pour le photovoltaïque, la biomasse, le biogaz et la géothermie ; 30 mégawatts pour l'éolien ; 4,5 mégawatts pour les installations utilisant des combustibles fossiles. Cette mesure de simplification administrative a pour but de favoriser le développement des moyens de production renouvelables".

Ainsi, le régime de l'autorisation d'exploiter, régi par le décret n°2000-877 du 07 septembre 2000 prévoit dorénavant qu'en application du premier alinéa de l'article L. 311-6 du code de l'énergie, toute installation de production d'électricité utilisant l'un des types d'énergie ci-dessous est réputée autorisée dès lors que sa puissance installée est inférieure ou égale au seuil fixé pour ce type d'énergie, soit :

― installations utilisant l'énergie radiative du soleil : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l'énergie mécanique du vent : 30 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l'énergie dégagée par la combustion ou l'explosion de matières non fossiles d'origine animale ou végétale : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l'énergie dégagée par la combustion ou l'explosion de biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l'énergie des nappes aquifères ou des roches souterraines : 12 mégawatts ;

― installations qui valorisent des déchets ménagers ou assimilés, à l'exception des installations utilisant le biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, des combustibles fossiles : 4,5 mégawatts.

Une précision est importante: le décret ajoute que pour l'application des seuils, la puissance à prendre en compte est, pour les installations de production disposant d'un même point de livraison unique aux réseaux publics d'électricité, la somme de leurs puissances installées.

Une simplification inaboutie

Si de prime abord on peut se réjouir de l'instauration de cette autorisation d'office et de la suppression du régime déclaratif, cela ne peut faire oublier que la simplification de cette énième strate réglementaire aurait pu être encore être approfondie. L'éolien représente en la matière le meilleur exemple de la multiplication des autorisations d'administratives, dont les objets respectifs peuvent s'entrecouper (permis de construire, autorisation ICPE, autorisation d'exploiter au titre de la loi de 2000 etc...).

Le Gouvernement le sait: l'instauration du régime ICPE en laissant subsister le régime de l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité peut relever d'une erreur d'appréciation sur laquelle le juge administratif devra se pencher.

Le décret publié au JO le 18 décembre n'efface pas cette incohérence juridique...

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Un récent arrêt rendu par la Cour d'Appel de Paris le 1er décembre 2011 illustre une nouvelle fois le contentieux en matière de vente de sites et sols pollués, et plus précisément s'agissant des clauses de garantie de passif environnemental (CA Paris, 1er décembre 2011, n°10/10938).

La problématique

En l'espèce, la société L'immobilière groupe Casino vend à une société civile immobilière un ensemble immobilier à usage commercial comprenant notamment des bâtiments et parkings ainsi qu'une station de distribution de carburant.

L'acte de vente mentionne expressément une obligation de dépollution du sol à la charge du vendeur portant uniquement sur l'assiette foncière de la station de distribution de carburant selon les techniques qu'il jugera utile, étant précisé que le vendeur s'engage à ce que l'acquéreur puisse exploiter la station de distribution dans un délai de 7 mois avec un minimum de gêne si les travaux de dépollution ne sont pas terminés.

Un diagnostic de sols avait préalablement été réalisé par une société spécialisée, laquelle mettait en évidence une contamination par hydrocarbures au droit de la station service et la vulnérabilité du site en raison de la présence à proximité d'habitations ainsi que d'une nappe d'eaux souterraines.

Suite à la signature de l'acte de vente, une évaluation détaillée des risques est réalisée qui conclut, quant à elle, que les sols contaminés par les hydrocarbures peuvent constituer une source de pollution dans le cas d'un usage sensible mais que tel n'est pas le cas eu égard à l'affectation du terrain, à savoir un usage commercial.

Il convient également de préciser qu'aucune prescription de remise en état n'avait d'ailleurs été imposée par le préfet, destinataire de ce rapport.

Au vu des conclusions du rapport précité, le vendeur n'effectue pas de travaux de dépollution, estimant que l'usage commercial du site n'étant pas compromis, aucune opération de dépollution n'apparaît nécessaire et n'était due.

L'acquéreur sollicite alors la désignation d'un expert judiciaire aux fins que celui-ci se prononce sur l'état de la pollution et les mesures et coût nécessaires pour y remédier, ce qui donne lieu au dépôt d'un rapport sur ces différents points.

Assigné en paiement d'une quote-part de taxe foncière due au titre de l'acte de vente, l'acquéreur sollicite reconventionnellement le remboursement des frais de la dépollution qu'il a entreprise, sur les bases du rapport d'expertise judiciaire, ainsi qu'un préjudice immatériel en découlant du fait notamment de la perte de loyer et des retards d'exploitation générés.

L'acquéreur se fonde bien évidemment sur le terrain de la responsabilité contractuelle, estimant que le vendeur s'est engagé à prendre en charge la dépollution du terrain.

Celui-ci soutenait au contraire que dès lors que la pollution observée ne compromettait pas l'usage commercial du site, son obligation de dépollution ne pouvait trouver à s'appliquer, celle-ci n'ayant eu pour seul but que de permettre l'exploitation par l'acquéreur de la station de distribution du carburant qui n'était pas en l'état compromise.

L'analyse de la clause de dépollution par la Cour d'Appel

La Cour d'Appel de Paris a donc dû analyser la portée de l'engagement contractuel de dépolluer pris par le vendeur et en tirer toutes les conséquences.

Après avoir rappelé, dans un considérant de principe, le contenu des dispositions de l'article 1134, alinéa 3 du Code civil selon lequel « les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi », elle étudie les stipulations contractuelles et le cadre dans lequel l'engagement du vendeur a été pris.

A ce titre, elle relève notamment que la seule étude à la disposition du vendeur, lors de son engagement contractuel de dépolluer, est constituée par le diagnostic des sols mettant en exergue la pollution aux hydrocarbures présente et la vulnérabilité du site en raison d'une nappe phréatique à faible profondeur et d'habitations voisines.

Elle en déduit que « l'engagement du vendeur de dépolluer pris dans l'acte de vente, qui concerne nécessairement les pollutions relevés dans le diagnostic de juillet 2002 au vu duquel l'acte de vente a été signé, a donc pour objet de supprimer les pollutions constatées par ce diagnostic, lesquelles s'inscrivent dans le cadre d'un usage sensible ».

Les juges d'appel écartent donc les conclusions de l'évaluation détaillée des risques établie postérieurement à la vente et qui n'a donc pu servir de support à la détermination de l'engagement contractuel du vendeur.

La référence à l'obligation pour les parties d'exécuter les conventions de bonne foi se comprend aisément...

On relèvera également que la clause stipulant l'obligation particulière de dépollution à la charge du vendeur ne mentionnait nullement une quelconque limitation de la dépollution en raison d'un certain usage du site mais prévoyait simplement une délimitation géographique, à savoir l'assiette foncière de la station de distribution de carburant.

De surcroît, et en tout état de cause, le rapport d'expertise judiciaire conclut à l'existence d'une pollution de la nappe phréatique avec des risques pour la santé humaine pour un usage sensible et précise que la pollution constatée ne permettait pas d'envisager l'exploitation de la station service sans dépollution.

En conséquence, la Cour d'Appel de Paris retient la faute contractuelle du vendeur pour non respect de son obligation contractuelle de dépollution.

La limitation de l'indemnisation sollicitée

En revanche, et s'agissant des dommages et intérêts accordés sur le fondement des dispositions de l'article 1147 du Code civil, les juges d'appel ne font droit que partiellement aux demandes de l'acquéreur.

En effet, ils relèvent notamment la restriction spatiale mentionnée dans la clause relative à l'obligation de dépolluer, qui n'est susceptible de s'appliquer pour les travaux de dépollution portant sur l'assiette de la station service.

Ainsi, si en l'absence de précision par les parties, les juges n'acceptent pas de limiter l'engagement contractuel pris, en présence d'une délimitation précise de l'obligation, ces mêmes juges n'hésitent pas à en faire application.

S'agissant des préjudices immatériels sollicités, la Cour d'Appel relève que les retards d'exploitation et les pertes de loyers allégués ne sont justifiés que partiellement par les travaux de dépollution mais également par d'autres considérations propres à l'acquéreur (telles que retard de délivrance du permis de construire...) non imputables au vendeur.

En conséquence, les juges d'appel exigent, de manière stricte, un lien de causalité certain et direct entre le préjudice invoqué et la faute contractuelle constatée, ce qui est parfaitement conforme avec le principe de réparation intégrale « tout le préjudice mais rien que le préjudice » et uniquement le préjudice causal.

Prudence en matière de rédaction de clause

Cette jurisprudence doit donc être approuvée en ce qu'elle n'a pas dénaturé les stipulations contractuelles de l'acte de vente et qu'elle a fait une exacte applicable des règles régissant la responsabilité contractuelle.

En revanche, cette nouvelle illustration en matière de clause de garantie de passif environnemental invite à la plus grande vigilance dans la rédaction de l'obligation contractuelle de dépollution à la charge du vendeur.

S'il est nécessaire de limiter géographiquement l'étendue de la dépollution à laquelle s'est engagé le vendeur, encore faut-il également préciser, de manière parfaitement claire et dénuée de toute ambiguïté, le degré de dépollution que ce dernier entend effectivement réaliser.

Marie Letourmy

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE) a condamné la France, aux termes d'un arrêt du 1er décembre 2011 non encore publié mais déjà lisible ci-après:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=115787&pageIndex=0&doclang=fr&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13064

pour le pour non-respect des dispositions de la directive 1999/31/CE du Conseil du 26 avril 1999 relative à la mise en décharge des déchets ainsi que la décision 2003/33/CE du Conseil du 19 décembre 2002 établissant les critères et procédure d'admission des déchets dans les décharges.

La CJUE, saisie de ce différend par la Commission, a estimé que les déchets d'amiante lié, et plus spécifiquement les déchets d'amiante-ciment, devaient être regardés, comme des déchets dangereux au sens de la directive 200/532 de la Commission du 3 mai 2000 qui établit une liste des déchets dangereux.

Par ailleurs, l'annexe de la directive 2003/33/CE précitée prévoit les critères d'admission des déchets en décharge.

Or, celle-ci mentionne expressément que les déchets de matériaux de construction contenant de l'amiante peuvent être entreposés dans une unité distincte pour déchets non dangereux, si l'unité est suffisamment confinée.

Dès lors, les textes communautaires ne laissent nullement la possibilité aux instances nationales de prévoir un stockage des déchets d'amiante lié en décharge pour déchets inertes.

Or, la France avait, par arrêté du 15 mars 2006 relatif aux types de déchets inertes admissibles dans les installations de stockage de déchets inertes, admis , aux termes de ces déchets admissibles, les matériaux de construction contenant de l'amiante.

Ledit arrêté avait été abrogé par un arrêté du 28 octobre 2010 qui maintenait cependant les déchets d'amiante-lié au sein de la liste des déchets admissibles en installation de stockage pour déchets inertes.

La condamnation de la France allait donc de soi et ne prête pas à discussion.

C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le ministère du Développement durable s'est empressé de publier sur son site un communiqué de presse le 2 décembre 2011 annonçant la révision de la règlementation relative au stockage des déchets d'amiante lié.

Dès lors, les déchets d'amiante lié seront donc obligatoirement stockés dans des installations classées pour la protection de l'environnement prévues par la loi du 19 juillet 1976.

On remarquera que la France avait déjà été condmanée par la Courcde Justice (CJCE, 15 déc. 2004, aff. C-172/04, Commission c/ France) pour ne pas avoir soumis à autorisation d'exploitation les centres de stockage dits de classe 3 qui alors ne se trouvaient soumis qu'à une simple autorisation prélabale d'urbanisme!

Cette seconde condamnation entrainera de nouvelles obligations au regard de la classification ICPE des décharges recevant de l'amiante-ciment eu égard à la particularité et la dangerosité du déchet concerné qui, même lié, peut toujours présenter un risque notamment pour la santé humaine.

De nombreux contentieux afférents à ce type de problématique trouveront là un nouvel élan.... le nouvel arrêté ministériel à intervenir devra régler une série de difficultés qui ne font que poindre, mais qui nous font dire Capri c'est fini, et l'amiante en classe 3 aussi....

Marie Letourmy

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

A noter la parution au JO de ce jour de l'arrêté du 23 novembre 2011, qui prévoit les prscriptions applicables aux installations classées pour la protection de l'environnement soumises à déclaration sous la rubrique 2791.

La rubrique n°2791 a trait aux installations de traitement de déchets non dangereux à l'exclusion des installations visées aux rubriques 2720, 2760, 2771, 2780, 2781 et 2782.

Le seuil déclaratif est applicable en deça d'un tonnage de déchets journalier traité de 10T.

Les prescriptions sont prévues en annexe, qu'il conviendra d'aller consulter sur le site du Ministère.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Introduit par l'article 65 de la loi Barnier n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement, le principe du contrôle périodique - effectué aux frais de l'exploitant par des organismes agréés - permettant à l'exploitant de s'assurer que ses installations fonctionnent dans les conditions requises par la réglementation est devenu effectif, pour les installations existantes, depuis le 30 juin 2008 (décret n° 2006-435 du 13 avril 2006 fixant les modalités du contrôle périodique de certaines catégories d'installations classées soumises à déclaration).

Dans la ligne des conclusions de la table ronde sur les risques industriels rendues publiques le 3 juillet 2009 (cf. la proposition n°30 : « des points sensibles seront identifiés dans les plans de contrôles des organismes agréés. Les organismes agréés, détectant des non-conformités sur ces points sensibles dans le cadre des contrôles, auront l'obligation d'en informer l'administration ») et conformément aux dispositions de l'article 210 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dite Grenelle 2, un décret en Conseil d'Etat devait intervenir pour fixer « notamment la périodicité, les modalités de fonctionnement du système de contrôle et, en particulier, les conditions d'agrément des organismes contrôleurs et les conditions dans lesquelles les résultats sont tenus à la disposition de l'administration ou, lorsque certaines non-conformités sont détectées, transmis à l'autorité administrative compétente » (en gras, les dispositions de l'article L. 512-11 du code de l'environnement revisitées par la loi « Grenelle II »).

Aussi, le décret n°2011-1460 du 7 novembre 2011 a modifié les dispositions du code de l'environnement fixant les modalités de contrôle périodique de certaines catégories d'installations classées soumises à déclaration.

Le dispositif de périodicité des contrôles est ainsi posé (décret n° 2009-835 du 6 juillet 2009 relatif au premier contrôle périodique de certaines catégories d'installations classées soumises à déclaration modifié) : de 5 ans, cette périodicité est portée à 10 ans si l'installation est certifiée ISO 14001, sachant que les installations exploitées par une organisation qui bénéficie d'un enregistrement au titre du système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS) sont dispensées de contrôle dès lors que la déclaration environnementale couvre la conformité des installations à la réglementation ( art. R 512-57 du code de l'environnement).

Toutefois, pour les exploitations présentant des risques importants (lorsque les enjeux environnementaux le justifient, notamment lorsqu'il s'agit de vérifier la bonne mise en oeuvre de prescriptions relatives à la construction de l'installation), un échéancier plus resserré peut être fixé par arrêté ministériel de prescriptions générales (art. 2 du décret n° 2011-1460).

Par ailleurs, les modalités générales d'exécution du contrôle sont complétées pour prévoir un délai de 5 ans pour réaliser le contrôle lorsqu'une installation relevant du régime de l'autorisation ou de l'enregistrement vient à être soumise au régime de la déclaration avec contrôle périodique ou un délai de 2 ans lorsqu'une installation existante non classée ou soumise à déclaration simple vient à être soumise à ce contrôle du fait de la modification de la nomenclature des installations classées (art. R. 512-58 du code de l'environnement).

Quant aux conditions liées à l'obligation de transmission des résultats de contrôle des installations à l'autorité préfectorale (posée par la loi dite « Grenelle 2 »), elles sont déclinées dans un nouvel article R. 512-59-1 du code de l'environnement. En présence de « non-conformités majeures » (qui doivent être définies par arrêtés du ministre chargé des installations classées ), dans les 3 mois suivant la réception du rapport de visite, l'exploitant adresse à l'organisme de contrôle un échéancier des dispositions qu'il entend prendre pour y remédier. Une fois les dispositions adoptées et dans un délai maximal d'un an suivant la réception du rapport de visite, l'exploitant adresse une demande de contrôle complémentaire à l'organisme agréé (lequel doit être réalisé dans le délai de 2 mois suivant la date de la demande et fait l'objet d'un rapport complémentaire adressé dans le délai d'un mois suivant la visite à l'exploitant).

L'autorité préfectorale est informée de l'existence de « non-conformités majeures » dans 3 hypothèses :

- Si l'organisme agréé n'a pas reçu l'échéancier de mise en conformité de l'exploitant dans le délai de 3 mois ;

- Si ce même organisme n'a pas reçu de demande écrite de contrôle complémentaire de l'exploitant dans le délai d'un an ;

- Si le contrôle complémentaire a fait apparaître que des non-conformités majeures persistent.

Ces nouvelles dispositions insérées à l'article R. 512-59-1 du code de l'environnement sont le fruit d'un compromis trouvé par le conseil supérieur de la prévention des risques technologiques en sa séance du 31 mai 2011. De cette façon, le délai au cours le contrôle complémentaire doit être effectué a été ramené de 6 mois à 2 mois suivant la date de la demande de l'exploitant dans la version définitive du décret (cf. David Deharbe - Stéphanie Gandet, « ICPE : plusieurs projets de textes importants soumis à consultation », brève en date du 13 mai 2011).

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public

Une première...

La décision n° 2011-183/184 QPC est une première : le Conseil constitutionnel y déclare abrogées à compter du 1er janvier 2013 deux dispositions législatives comme n'étant pas conformes à l'article 7 de la Charte à l'environnement.

L'article 7 de la Charte a déjà été sanctionné (CE, 3 octobre 2008, Commune d'Annecy, n° 297931) mais c'est la première fois qu'il fonde une censure du législateur par le Conseil constitutionnel. Jusqu'ici les juges de la rue Montpensier s'étaient contentés d'affirmer la portée constitutionnelle de l'ensemble des dispositions de la Charte (Décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008 - Loi relative aux organismes génétiquement modifiés - Décision n° 2011-116 QPC du 8 avril 2011 - M. Michel Z. et autre), ce qui était un minimum.

....Mais pas une première historique

Pour autant on ne saurait non plus se dire en présence d'une première historique tant l'environnement fait son entrée par la pertite porte rue de la Montpensier : ce n'est pas le droit à un environnement sain ni les principes de prévention ou de précuation qui se trouvent sanctionnés, mais celui de participation et encore le juge module les conséquences de sa censure de la loi.

Et surtout l'environnementaliste pourra peut-être considérer que le principe de participation sort plus abimé que servi par cette censure qui ne veut pas s'assumer. En modulant l'abrogation (en soi ce n'est évidemment pas une première non plus : cf les décisions, n° 2010-14 et 2010-22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres « Garde à vue »), le Conseil semble dévaloriser le principe de participation même s'il en impose pour l'avenir le respect au législateur en matière d'ICPE.

Car pour sa part le juge administratif n'a jamais hésité à considérer l'annulation non modulable d'une autoriation méconnaissant un mécanisme de participation (enquête publque en particulier : par ex. CAA Nantes, 7 Avril 2010, n° 09NT00829, SNC PARC EOLIEN GUERNASSOCIATION CONTRE LE PROJET EOLIEN DE GUERN ou encore CAA Douai, 30 juin 2011 « Ministre de l'Environnement c/ ALEP 02 » ).

Remarquons enfin que le dispositif de la décision disposnible sur le site du Conseil constitutionnel comporte une coquille et qu'il faut sans doute lire à l'article 3 du dispositif : "Le premier alinéa du code de l'environnement est conforme à la Constitution" et non de "de l'article L. 512-7"

Le Conseil Supérieur de la Prévention des Risques Technologiques (CSPRT, ancien CSIC) se réunira dans sa séance du 18 octobre afin de se prononcer sur divers textes réglementaires.

Ces projets de décret et arrêtés sont actuellement en consultation publique sur le site de l'Inspection des installations classées.

Ils intéressent spécifiquements certaines rubriques de la nomenclature (n°2518, n°2522, n°1185 et n°2791), mais présentent également un intéret pour l'ensemble des ICPE puisqu'un projet de décret a vocation à modifier les dispositions applicables aux garanties financières visant la mise en sécurité et la remise en état des sites:

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Installations classées pour la protection de l'environnement depuis la mi-juillet 2011 (cf. art. 90 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 - art. L. 553-3 du code de l'environnement), deux décrets en date du 23 août 2011 (décret n° 2011-984 modifiant la nomenclature des installations classées ; décret n° 2011-985 pris pour l'application de l'article L ; 553-3 du code de l'environnement), publiés au JORF du 25 août 2011 et applicables depuis le 26 août 2011, ont non seulement soumis les éoliennes au régime de l'autorisation ou, à défaut, de la déclaration mais encore déterminé les conditions de constitution des garanties financières liées à la mise en service des éoliennes soumises à autorisation (visant à couvrir la défaillance de l'exploitant lors de la remise en état du site).

Une nouvelle rubrique a ainsi été introduite à la nomenclature ICPE: la rubrique 2980. Sans entrer dans les détails, l'on rappellera que le principe est celui de l'autorisation pour les installations dont les mâts dépassent 50 mètres ou pour les installations comprenant des aérogénérateurs d'une hauteur évoluant entre 12 et 50 mètres et d'une puissance supérieure ou égale à 20 MW. Le régime de la déclaration vaut, quant à lui, pour les aérogénérateurs dont la hauteur varie entre 12 et 50 mètres et dont la puissance est inférieure à 20 MW (décret n° 2011-984).

De nombreuses critiques ont déjà été émises sur ce blog quant à la teneur de ces décrets (D. Debarbe, Classement ICPE des éoliennes : la parution des décrets mais par encore des arrêtés, 25/08/11) ou projets de décrets (D. Deharbe Le classement des éoliennes : l'été sera chaud et venteux, 08/06/2011).

Suivant la position officielle du Ministère de l'Ecologie, les nouveaux textes doivent assurer une meilleure lisibilité des procédures et améliorer l'acceptation des éoliennes par les populations locales. Pour ce faire, les décrets ont rapidement été précisés par des arrêtés ministériels en date du 26 août 2011 (publiés au JORF du 27 août 2011), à savoir :

Les dispositions en question sont entrées en application dès le 28 août 2011, soit le lendemain de la publication des arrêtés au JORF, pour les demandes d'autorisation, d'extension ou de modification des installations existantes régulières. Néanmoins, pour les installations ayant fait l'objet d'une mise en service industrielle avant le 13 juillet 2011, celles ayant obtenu un permis de construire avant cette même date ainsi que celles pour lesquelles l'arrêté d'ouverture d'enquête publique a été pris avant cette même date, certaines dispositions relatives au suivi environnemental de l'installation, aux consignes de sécurité et aux émissions sonores n'entreront en vigueur qu'à compter du 1er janvier 2012 !

Enfin, pour boucler le nouveau dispositif juridique « éolien », une circulaire en date du 29 août 2011 relative aux conséquences et orientations des éoliennes dans le régime des installations classées (NOR : DEVP1119997C) signée du ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement tend à « éclairer » les services de l'Etat dans la mise en oeuvre de cette nouvelle réglementation et procédure pour l'instruction des dossiers individuels relatifs aux éoliennes terrestres.

Après avoir rappelé les enjeux des arrêtés ministériels - soit la limitation du contentieux contre les autorisations relatives aux champs éoliens ! -, la circulaire énonce les enjeux techniques en cause (Revus à la baisse pour les services de l'Etat) dans les domaines suivants :

- La coexistence avec les radars de l'aviation civile, de la Défense ou de Météo-France (instauration de relations directes entre les pétitionnaires et les opérateurs radars) : par exemple, un accord explicite de l'opérateur radar est requis pour obtenir une autorisation ou démarrer l'exploitation d'un parc soumis à déclaration) ;

- Les règles relatives au bruit (avec la simplification de l'étude d'impact) ;

- Les distances d'éloignement des habitations (dont le rappel de la règle des 300 mètres d'éloignement des installations Seveso et des installations nucléaires de base) ;

- Les études de danger (sachant qu'une étude de dangers-type doit être lancée dès l'automne par le syndicat des énergies renouvelables afin d'alléger la charge d'instruction des inspecteurs des installations classées).

Se prévalant des règles posées au niveau réglementaire national, la circulaire suggère aux représentants de l'Etat dans les départements d'éviter la fixation par arrêtés préfectoraux de prescriptions complémentaires !

Ceci étant, dans l'attente d'une « doctrine nationale » (dont le contenu ne nous laissera probablement indifférent !), la circulaire insiste immédiatement sur la nécessité, pour les services de l'Etat, de s'assurer du respect, au cas par cas, du principe de proportionnalité dans les exigences relatives aux atteintes aux paysages et à la préservation de la biodiversité, sachant que les parcs éoliens soumis à autorisation devront faire l'objet d'une première visite d'inspection dans un délai de 6 mois suivant leur mise en service.

Au delà de ces rappels, un point particulier est développé dans la circulaire quant à la question de l'articulation de la nouvelle procédure avec celle du permis de construire.

Pour les projets dispensés de la procédure d'autorisation ou de déclaration pour lesquels une ouverture d'enquête publique a été faite avant le 13 juillet 2011, la procédure du permis de construire devra être poursuivie jusqu'à son terme.

Pour les autres projets, un dossier ICPE devra être nécessairement être établi. Aux termes de la circulaire, les services de l'Etat ( DDT/DDTM) devraient être libérés de la vérification de l'étude d'impact au titre du nouveau permis de construire. Leur contrôle devrait donc en sortir allégé puisque l'enquête publique est supprimée pour les éoliennes de 50 m et plus (art. R 123-1 du CE). Le permis sera accompagné par le justificatif de demande d'autorisation d'installation classée et par l'étude d'impact, quand bien même, pour cette dernière, les services de l'Etat n'auront plus à vérifier la recevabilité de l'étude d'impact...

Souhaitant véritablement simplifier l'état du droit « éolien », pour les demandes antérieures de permis n'ayant pas atteint le stade de l'enquête publique (complétées par le récépissé de dépôt du dossier ICPE) , la circulaire précise qu' « il n'apparaît pas juridiquement indispensable que le pétitionnaire ait besoin de redéposer une nouvelle demande de permis de construire et une fois la demande complétée comme ci-dessus celui-ci pourra être instruit » (interprétation ministérielle discutable tant que le juge n'a pas tranché ce point) !

En réalité, loin de faciliter la mise en oeuvre du droit de l'éolien - simplification qui constitue une dimension essentielle pour que l'Etat français par l'Etat puisse parvenir à élever la part d'énergie de sources renouvelables à hauteur de 23 % d'ici 2020 !-, les nouvelles mesures juridiques applicables au droit de l'éolien pourraient bien dérouter tant les services de l'Etat que les promoteurs des fermes éoliennes !

Ne serait-ce que du point de vue contentieux, certes si les délais d'instruction sont revus à la baisse (une année en moyenne), parallèlement, les délais de recours contre l'autorisation d'exploiter sont portés à 6 mois ! Il ne s'agit que d'un exemple des errements juridiques liés à l'introduction des éoliennes dans le droit des installations classées pour la protection de l'environnement !

Loin de satisfaire les acteurs économiques de la filière éolienne, les textes adoptés récemment, censés faciliter les démarches administratives et limiter les contentieux individuels, sont contestés et susceptibles d'être portés devant la justice administrative.

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public

On se réjouit qu'après certaines hésitations, le Syndicat des énergies renouvelables serait sur le point de déférer au Conseil d'Etat le décret de classement ICPE des éoliennes.

Pour notre part, nous avons d'emblée considéré une telle action juridictionnelle indispensable pour faire échec à l'assimilation des éoliennes aux centres de stockage de déchets ou aux carrières....

Faut il le rappeler: c'est pour ces activités que le législateur a décidé de classer lui- même et en lieu et place du Gouvernement sous le régime de l'autorisation des activités industrielles.

C'est au final déjà une victoire: certains opérateurs qui ont très tôt compris l'hérésie juridique et environnementale que constituait le classement sont parvenus à rallier à leur cause l'ensemble de la profession.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Le droit de l'environnement, et plus spécifiquement le droit des ICPE, continue sa percée dans le domaine des relations privées (sur ce point cf. en particulier les travaux du Professeur François-Guy TREBULLE et de Mathilde BOUTONNET).

Les contractants doivent de plus en plus tenir compte de la police des ICPE dans le cadre des conventions immobilières.

Si l'impact du droit de l'environnement en matière de ventes immobilières a été bien identifié, largement commenté et rapidement appréhendé par les parties, tel n'est pas le cas du droit des baux.

En effet, un grand nombre de baux destinés à supporter une activité relevant de la nomenclature ICPE ne comporte, encore aujourd'hui, aucune stipulation précise quant aux modalités de restitution de l'immeuble en fin de bail et ne prévoit aucun audit de pollution dans le cadre de l'état des lieux d'entrée.

Or, la question de l'articulation entre la remise en état du site telle que relevant de la législation ICPE et la restitution du bien selon les dispositions du Code civil se pose avec d'autant plus de force que ces deux notions juridiques ne se recouvrent pas nécessairement et peuvent conduire à des divergences notables.

Concrètement, il convient de s'interroger sur le niveau de dépollution dû par le preneur-exploitant à la fin de l'exploitation de son activité et de son bail.

Aucune difficulté dans l'hypothèse où les prescriptions administratives imposent une remise en état du site dans son état initial et prévoient une dépollution totale du site. Qui devra le plus au titre de la police ne pourra le moins sauf à engager sa responsabilité délictuelle et s'exposer aux sanctions administratives

Mais qu'en est-il lorsque celles-ci sont plus limitées, eu égard notamment à l'usage futur du site, et que le bailleur entend obtenir une dépollution plus importante?

La Cour de cassation n'a pas encore répondu, de manière parfaitement claire, à cette question et ce point sera très certainement tranché prochainement.

Néanmoins, et en attendant, il est d'ores et déjà possible de déceler quelques pistes de réflexion susceptibles d'être prises en compte dans la détermination de la solution.

En application du droit de l'environnement, et plus spécifiquement de la réglementation ICPE, il est certain que le preneur-exploitant devra se conformer aux prescriptions administratives de remise en état sous peine de voir sa responsabilité engagée.

Ce point fait l'objet d'une position constante de la Cour de Cassation qui considère que l'absence de respect des mesures administratives constitue une faute civile de nature à engager la responsabilité du locataire à l'égard du bailleur.

Mais le bailleur peut-il exiger du preneur une dépollution totale ou quais-totale des lieux lorsque celle-ci n'est pas imposée l'administration ?

Pour tenter de répondre à cette interrogation, il est nécessaire de se placer sur le terrain du droit des baux qui prend alors le relais du droit des ICPE.

En l'absence de toute clause insérée dans le contrat, le droit commun du bail prévoit, aux termes de son article 1731 du Code Civil :

« S'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf preuve du contraire ».

Ainsi, une présomption de bon état des lieux est instituée et il appartient, le cas échéant, au locataire de démontrer que tel n'était pas le cas en l'espèce.

En l'occurrence, on pourrait être tenté de retenir, sur le fondement de ce texte, que le preneur doit effectuer une dépollution totale du terrain en l'absence de toute mention au contrat de bail et d'état des lieux précis sur ce point.

Cependant, cette approche, particulièrement sévère pour le preneur-exploitant exerçant une activité polluante, n'est, à notre sens, pas conforme à l'esprit du texte.

En effet, l'article susvisé prend soin de préciser que l'obligation de restitution imposée au locataire s'entend d'un « bon état de réparations locatives » et non d'une remise en état initial du bien.

Par ailleurs, et c'est un là un point essentiel, il échet d'interpréter les dispositions du Code civil les unes par rapport aux autres.

Or, aux termes de l'article 1732 dudit Code:

« Il [le preneur] répond des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu'il ne prouve qu'elles ont eu lieu sans sa faute ».

Les dispositions de cet article permettent de limiter l'obligation de restitution du locataire aux dégradations causées de manière fautive.

Dès lors, seule une usure anormale du bien serait susceptible de lui être imputée, c'est-à-dire une usure résultant d'une faute du preneur dans la jouissance du bien.

Appliqué à l'exploitation d'une ICPE ayant généré de la pollution sur le terrain d'emprise, objet du bail, ce texte induit qu'en l'absence de faute du preneur-exploitant dans l'exercice de son activité, il ne pourrait lui être imposé, au titre de son obligation de restitution, un niveau de dépollution supérieur à celui requis par l'administration et qui est aujourd'hui déterminé par l'usage futur du site.

L'interprétation a contrario d'un arrêt de la Cour d'Appel de Paris semble aller en ce sens (CA Paris, 16e ch. A, 7 mars 2007, n°05/05004 : Juris-Data n°2007-330937).

Dans cette espèce, les juges du fond ont décidé que le preneur exploitant, exerçant une activité de travaux publics agricoles, avait commis une faute en ne prenant pas les mesures nécessaires à prévenir toute pollution dès lors que celle-ci résultait de l'existence de fuites et débordements lors d'opérations de transvasement et dépotage.

Ils ont dès lors fait droit à la demande de dommages et intérêts intentée par le bailleur en réparation du préjudice subi.

Ainsi, cette jurisprudence laisse à penser que le preneur, qui aura pris toutes les dispositions nécessaires à l'exercice de son activité, pourra valablement opposer au bailleur la vétusté naturelle du bien inhérente à l'exploitation que ce dernier a parfaitement accepté aux termes de la destination du bail.

A cet égard, la Cour de Cassation a déjà considéré que le bailleur pouvait avoir à supporter une pollution résiduelle du site lorsque le preneur s'était conformé à son obligation de remise en état administrative (Cass. 3ème civ., 17 juin 2009, n°08-14.080 : Bull. civ. III, n°50 : ci-dessous téléchargeable).

Dans cette affaire, la Haute juridiction a approuvé la Cour d'Appel de Paris d'avoir retenu que le preneur n'avait commis aucun manquement, ni à ses obligations contractuelles ni à ses obligations réglementaires, en laissant le terrain affecté d'une pollution résiduelle inhérente à l'activité de décharge dès lors qu'il avait mis en oeuvre les mesures administratives prescrites.

En conséquence, la demande de dommages et intérêts du bailleur fondée sur la responsabilité contractuelle pour défaut de restitution locataire a été rejetée.

Cette solution doit être approuvée.

En effet, il ne pourrait être demandé à l'exploitant d'une décharge non propriétaire du site de dépolluer complètement celui-ci à la fin de son activité quand bien même le sol aurait été vierge de toute pollution lors de la prise de possession des lieux.

Cette situation apparaîtrait aberrante et constituerait certainement un frein majeur dans l'exercice de certaines activités. Elle ne serait d'ailleurs pas non plus conforme au principe polluer-payeur car le bailleur s'enrichit de loyers produits d'une activité industrielle qu'il sait pertinemment polluante.

Seule l'obligation de remise en état imposée par l'administration doit, dans le silence du bail, être clairement remplie et elle se confond alors avec l'obligation de restitution.

Il convient en effet de considérer que le bailleur, ayant loué son terrain à des fins d'exploitation de décharge, a accepté la destination de celui-ci et donc la pollution inhérente à l'activité exploitée en fin de bail.

Reste que la jurisprudence n'est pas encore parfaitement fixée sur la faute du preneur à bail exploitant d'installations classées. En l'absence de toute décision claire et précise sur ce point par la Cour de Cassation, il faut donc se garder de toute affirmation péremptoire quant à la solution qui pourrait être retenue. Dans un souci de sécurité juridique, il ne peut donc qu'être conseillé tant aux bailleurs qu'aux preneurs de prévoir contractuellement l'exigence de remise en état du site.

Marie LETOURMY

Avocat au barreau de Lille

Green law Avocat

Nous avions eu l'occasion de rappeler dans des brèves précédentes les différentes nouveautés réglementaires touchant la filière de la méthanisation.

Dans une réponse publiée le 30 août 2011, le Ministre de l'Ecologie vient de souligner l'importance de développer la production d'énergie par méthanisation (électricité, chaleur, gaz, cogénération) en vue d'atteindre l'objectif de 23% d'énergie renouvelable en 2020:

"La directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables fixe pour la France un objectif de 23 % d'énergie renouvelable en 2020. La contribution de la méthanisation à l'atteinte de cet objectif s'élève à 625 mégawatts électriques et à 555 000 tonnes équivalent pétrole de chaleur par an en 2020.".

Cela se traduit par une augmentation des projets de méthanisation:

"Ces objectifs reviennent à multiplier par quatre la production d'électricité et par sept la production de chaleur produites par le biogaz sur une dizaine d'années. Il s'agit de faire émerger une centaine de projets chaque année, alors que la France n'en compte aujourd'hui qu'une centaine en service".

L'aspect financier reste un point d'achoppement:

"Pour relever ce défi, le Gouvernement met en place un dispositif de soutien complet et renforcé qui comprend la revalorisation du tarif d'achat de l'électricité produite à partir de biogaz de 20 % en moyenne pour les petites et moyennes installations agricoles. Les tarifs seront complétés par des aides à l'investissement qui permettront aux projets non rentables dans les nouvelles conditions tarifaires d'atteindre le seuil de rentabilité."

On remarquera en particulier les effortsq restant à fournir s'agissant de l'injection de biogaz, pour lequel le Ministre précise que :

"Ce dispositif prévoit également que le biogaz issu de la méthanisation pourra être injecté sur les réseaux de gaz naturel après la parution des textes réglementaires qui devrait intervenir cet été."

La volonté de privilégier la méthanisation "à la ferme" s'est traduite, selon le Ministère par plusieurs textes récents:

"De plus, le ministère en charge de l'agriculture a publié le décret n° 2011-190 du 6 février 2011 relatif aux modalités de production et de commercialisation agricoles de biogaz, d'électricité et de chaleur par la méthanisation. Il définit le champ d'exercice de l'activité de méthanisation réputée agricole au sens de l'article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime et fixe les critères relatifs à la provenance des matières premières, qui doivent être issues pour 50 % au moins de produits agricoles. Ce décret permet ainsi à tous les agriculteurs de diversifier leur activité agricole et de sécuriser la production de biogaz, d'électricité et de chaleur par la méthanisation dans le cadre de leur exploitation agricole ou via une structure sociétaire où ils détiennent la majorité du capital."

Cependant, n'oublions pas les règles précises qui restent prévues afin que l'activité de méthanisation puisse être vue comme une activité agricole (voir nos brèves ici et là). Cela demeure un élément primordial à prendre en compte lors du montage d'un projet de méthanisation, au-delà des contraintes ICPE, foncières et fiscales.

La réponse ministérielle est téléchargeable ci-dessous.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Les opérateurs éoliens voient enfin l'aggravation de leur situation administrative concrétisée: le Gouvernement a publié ce jour au Journal Officiel deux textes attendus pourtant depuis le 13 juillet dernier:

Il est très curieux juridiquement de prévoir un régime de remise en état spécifiques aux éoliennes alors qu'on a tant peiné à créer un régime de remise en état unifié pour les ICPE de droit commun. Les conditions dérogatoires pour les éoliennes ne se justifient par aucun élément objectif.

...Et ce n'est là qu'une des critiques pouvant être faite au principe d'un régime ICPE pour les éoliennes (voir nos précédentes brèves ici , là et déjà ici ).

Textes inutiles, infondés et illégaux de notre point de vue: la réponse à la parution de ces textes sera assurément contentieuse. Une remarque constructive tout de même : contrairement à nos craintes, d'emblée c'est l'article 2 du décret de classement qui abroge l'exigence d'une enquête publique pour le permis de construire (""Le 34° de l'annexe I à l'article R. 123-1 du code de l'environnement est supprimé") ... le Ministère est en net progrès , la dernière modification du même genre impliquée par la loi (passage du seuil de puissance à celui de la hauteur : cf. Le Coore, "Eolliennes à la recherche d'une régulation juridique", Environnement 2002, chronique 21) avait pris plusieurs mois !

Les exploitants d'installation de transit, regroupement ou tri de déchets dangereux soumises à déclaration voient leur activité régie par un nouvel arrêté ministériel de prescriptions générales.

Par arrêté du 18 juillet publié au Journal officiel du 04 août 2011, le Gouvernement prévoit effectivement des prescriptions de fonctionnement applicables aux installations soumises à déclaration au titre de la rubrique n°2718 de la nomenclature.

Rappelons que cette rubrique concerne les :

"Installation de transit, regroupement ou tri de déchets dangereux ou de déchets contenant les substances dangereuses ou préparations dangereuses mentionnées à l'article R. 511-10 du code de l'environnement, à l'exclusion des installations visées aux rubriques 1313, 2710, 2711, 2712, 2717 et 2719.".

En l'espèce, l'arrêté du 18 juillet s'applique aux installations déclarées, qui sont dans la rubrique n°2718 des installations "DC", soumises à contrôle périodique.

Concrètement, la rubrique 2718 ne s'applique pas aux installations suivantes:

- Installation de tri de produits explosifs ou de estruction de matières, objets et munitions et engins hors des lieux de découverte (N°1313)

- Décheteries aménagées pour la collecte des encombrants, matériaux ou produits triés et apportés par les usagers (N°2710)

- Installations de transit, regroupement, tri, désassemblage, remise en état d'équipements électriques et électroniques mis au rebut (N°2712)

- Installation de transit, regroupement ou tri de déchets contenant des substances dangereuses ou préparations dangereuses mentionnées à l'article R. 511-10 du code de l'environnement, à l'exclusion des installations visées aux rubriques 1313, 2710, 2711, 2712 et 2719. Le critère de cette rubrique n°2717 était la quantité des substances dangereuses ou préparations dangereuses susceptible d'être présente dans l'installation par rapport aux seuils AS des rubriques d'emploi ou de stockage de ces substances ou préparations.

- Installation temporaire de transit de déchets issus de pollutions accidentelles marines ou fluviales ou de déchets issus de catastrophes naturelles, le volume susceptible d'être présent dans l'installation étant supérieur à 100 m³ (n°2719).

Les exploitants devront veiller à l'application dans le temps de ces prescriptions:

En effet, l'article 2 de l'arrêté prévoit que :

Les annexes ne sont pas encore disponible au Journal officiel. Elles seront publiées au Bulletin officiel du Ministère de l'Ecologie.

Il ne pourra donc qu'être conseillé aux exploitants de ces installations déclarées:

- de veiller à la parution des annexes, qui se fera au Bulletin officiel du Ministère de l'Ecologie

- de préparer dans le délai de quatre mois la mise en oeuvre des prescriptions nouvelles, tout en respectant les règles encore en vigueur.

- éventuellement, vérifier s'il pouvait être utile de prévoir, par le biais d'un arrêté préfectoral, une adaptation de ces règles, tel que cela est prévu par l'article R 512-52 du Code de l'environnement.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat