Un arrêté qui ne porte pas son nom:

Il faut noter la publication au JO de ce jour de l'Arrêté du 4 janvier 2012 modifiant les dispositifs de comptage sur les réseaux d'électricité (Arrêté pris en application de l'article 4 du décret n° 2010-1022 du 31 août 2010 relatif aux dispositifs de comptage sur les réseaux publics d'électricité, JORF n°0008 du 10 janvier 2012 page 468, texte n° 31).

Il y est précisé que les modifications concernent trois domaines:

1° Les fonctionnalités des dispositifs de comptage aux différents niveaux de tension des réseaux publics d'électricité ;

2° Les conditions d'interopérabilité des dispositifs de comptage déployés sur le territoire ;

3° Les modifications à apporter aux documentations techniques de référence des gestionnaires

Bien que l'arrêté ne le mentionne pas explicitement, il s'agit là d'une généralisation du nouveau dispositif de comptage LINKY.

En effet, l'arrêté est pris en application du décret du 31 août 2010 (Décret n° 2010-1022 du 31 août 2010 relatif aux dispositifs de comptage sur les réseaux publics d'électricité en application du IV de l'article 4 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ) qui prévoit quant à lui que:

"Pour l'application des dispositions du IV de l'article 4 de la loi du 10 février 2000 susvisée et en vue d'une meilleure utilisation des réseaux publics d'électricité, les gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d'électricité mettent en oeuvre des dispositifs de comptage permettant aux utilisateurs d'accéder aux données relatives à leur production ou leur consommation et aux tiers autorisés par les utilisateurs à celles concernant leurs clients.

Les dispositifs de comptage doivent comporter un traitement des données enregistrées permettant leur mise à disposition au moins quotidienne.

Les utilisateurs des réseaux et les tiers autorisés par les utilisateurs y ont accès dans des conditions transparentes, non discriminatoires, adaptées à leurs besoins respectifs et sous réserve des règles de confidentialité définies par le décret du 16 juillet 2001 susvisé.

Les résultats de l'expérimentation

Bien que l'arrêté est pris au visa d'une "proposition" de la CRE de juillet 2011, modifiée en novembre, il s'agit en réalité d'une délibération de la CRE accessible sur le site (Délibération de la CRE du 7 juillet 2011 portant communication sur les résultats de l'expérimentation d'ERDF relative au dispositif de comptage évolué Linky) qui précise justement que :

"Le projet d'ERDF s'inscrit dans le cadre de l'article 4-IV de la loi du 10 février 2000, récemment codifié à l'article L. 341-4 du code de l'énergie, qui précise que les dispositifs de comptage mis en oeuvre par les gestionnaires de réseaux de distribution doivent permettre aux fournisseurs de « proposer à leurs clients des prix différents suivant les périodes de l'année ou de la journée et incitant les utilisateurs de réseaux à limiter leur consommation pendant les périodes où la consommation de l'ensemble des consommateurs est la plus élevée "

Une mise en oeuvre imparfaite

Les critiques à l'encontre de ce nouveau dispositif de comptage doivent être entendues: qu'il s'agisse de l'efficacité alléguée des compteurs pour une meilleur maîtrise des consommations, que de son coût sur le long terme. Il est patent à cet égard de constater le fossé existant entre l'évaluation du cabinet mandaté par la CRE (3,8 milliards d'euros) et celui d'ERDf (4,3 milliards d'euros).

Certes, la transposition de la directive communautaire (Directive 2006/32/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2006 relative à l'efficacité énergétique dans les utilisations finales et aux services énergétiques et abrogeant la directive 93/76/CEE) doit effectivement être faite.

Mais il reste que les économies d'énergie qui motivent officiellement ce nouveau compteur ne doit pas conduire à une augmentation indue de la facture d'électricité ni à une opacité des informations recueillies.

L'annonce du Gouvernement, à la suite du rapport de l'Autorité de Sureté Nucléaire du 3 janvier 2012, d'une augmentation de la facture d'électricité du consommateur provoquée par les travaux de sécurisation des centrales pose une réelle question, non seulement juridiquement, mais également politique.

Selon la valeur qu'un Gouvernement veut donner à une énergie donnée, les efforts économiques qui l'accompagnent apparaitront selon les cas, soit intolérables, soit naturellement indispensables.

Le cas est ici topique: il y a 13 mois, l'affirmation d'une augmentation de 2% de la facture d'électricité due au photovoltaïque (au demeurant toujours pas prouvée par la transmission de documents fiables), a pu justifier un arrêt brutal, que les professionnels tiendront encore pour rétroactif, du développement de l'énergie photovoltaïque.

Aujourd'hui, alors qu'il est affirmé à longueur de discours que le parc nucléaire est sûr, des "travaux de sécurisation" des centrales vont induire...une augmentation de 2% de la facture d'électricité (Eric Besson, intervention sur RTL le 03 janvier 2012)!

Le fossé est patent: l'augmentation alléguée due au photovoltaïque était insupportable pour le consommateur aupoint qu'il a fallu revenir sur des promesses largement crues et impacter de façon considérable la filière naissante.

La même augmentation de 2% (qui est d'ores et déjà minorée selon des analystes financiers) due au nucléaire "[...] n'est pas rien, mais ce n'est pas la catastrophe économique qu'un certain nombre d'observateurs évoquent" (Eric Besson, intervention sur RTL le 03 janvier 2012)!

La relativité de l'impact économique sur les ménages français dépend très clairement de la politique énergétique.

On comprend alors mieux a posteriori ce qu'on pressentait à l'époque : ne s'agissait-il pas de faire des économies sur les ENR afin de mieux financer le parc nucléaire, nécessité déjà latente et que la catastrophe de Fukushima n'a fait que préciter sur l'agenda politique?

David DEHARBE

Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Les professionnels du secteur photovoltaïque en ont dorénavant pris connaissance : la plus haute juridiction de l'Etat a confirmé la légalité du décret du 09 décembre 2010 qui avait suspendu pour un délai de trois mois l'obligation d'achat en matière photovoltaïque.

Nous en avions parlé fréquemment ici, notamment par souci d'éclairer la filière sur des rebondissements réglementaires qui la dépassent par leur ampleur.

Représentant une partie des requérants, nous ne pouvons que déplorer davantage cette solution, qui sur un strict plan juridique, apparaît fortement contestable. Nombreux seront ceux qui subiront un sentiment de révolte, légitime, à la lecture de cette décision.

Mais tâchons de nous écarter d'une réaction subjective, qui serait forcément éphémère et partielle, pour souligner trois points qui nous méritent devoir retenir le plus la critique.

A titre liminaire, il faut souligner la rédaction parfois laconique de quelques considérants : on ne peut s'empêcher de penser que certains moyens (notamment, p.21 sur la méconnaissance de la directive 2009/28/CE, et p.23 sur la violation de l'article 6 de la Charte de l'environnement) posaient une réelle difficulté au Conseil d'Etat qui ne s'est alors pas donné la peine de motiver leur rejet. Cette rédaction laisse aux administrés un goût d'inachevé, mais plus encore, elle marque une réduction de la qualité des décisions du Conseil d'Etat sur des aspects juridiques fondamentaux.

Procéduralement, force est de constater que l'arrêt oublie un moyen ! La formation de jugement, comme son rapporteur public, semblent avoir omis que ce n'était qu'à titre principal que certains requérants avaient demandé l'annulation totale du décret du 09 décembre 2010, mais que subsidiairement, certains d'entre eux avaient au moins pris la peine d'en demande l'annulation partielle. Ce moyen n'a pas été analysé par la Haute juridiction en méconnaissance nous semble t-il de l'interdiction de l'infra petita.

La Haute juridiction élude la distinction, fondamentale, entre le droit acquis à un contrat et le droit acquis à un tarif

Plusieurs des moyens avancés par les requérants avaient trait au principe de non rétroactivité des actes administratifs, à la sécurité juridique et au principe communautaire de confiance légitime.

Pour pouvoir être retenus, ces moyens nécessitaient au préalable de démontrer que les administrés détenaient une « situation juridiquement constituée » ou une « espérance légitime ». Sur ce point précis, la Haute juridiction élude subtilement une distinction qui est pourtant clairement établie par les textes en vigueur :

- Si effectivement la Loi Grenelle II a modifié la Loi de 2000 pour préciser que les contrats n'engagent les parties qu'à compter de leur signature, elle n'a pas eu pour effet de revenir sur le droit à un tarif.

- Ce tarif est bien distinct du contrat puisqu'il était alors déterminé par la date de demande complète de raccordement (auparavant date de demande de contrat d'achat). Rien ne s'oppose juridiquement à ce qu'un tarif soit fixé réglementairement et donc préservé, bien que le contrat en lui-même, plus large dans son objet, n'ait pas encore été conclu.

C'est donc sur cette confusion entre tarif et contrat que le Conseil d'Etat justifie le rejet de l'argument tiré de la méconnaissance du principe de non rétroactivité :

« que les producteurs à l'égard desquels l'obligation de conclure un contrat d'achat d'électricité a été suspendue ne peuvent être regardés comme étant déjà liés à EDF ou à un autre distributeur par un contrat ou placés dans une situation juridiquement constituée avant la signature d'un tel contrat ; que par suite, le décret en litige ne méconnaît pas le principe de non rétroactivité des actes administratifs ».

Force est de constater que juridiquement, ce raisonnement revient à considérer que les arrêtés tarifaires ne fixaient qu'à titre indicatif le tarif, et que c'est à tort que l'ensemble de la filière, comme les établissement bancaires au demeurant, ont cru que la date de demande qui devait « déterminer le tarif applicable ».... leur donnait un droit à un tarif applicable !

C'est encore cette confusion entre « contrat » et « tarif » qui a permis à la Haute juridiction de considérer qu'aucune « espérance légitime » au sens de la jurisprudence européenne relative au principe de confiance légitime (qui est ici très restrictivement entendue) ne pouvait exister.

Pourtant, l'arrêt reconnaît p.24 second paragraphe, qu'une « remise en cause des tarifs applicables » a bien eu lieu : mais le Conseil d'Etat estime de façon irréaliste qu'il « ne ressort pas des pièces du dossier qu'un opérateur prudent et avisé n'aurait pas été en mesure de prévoir la suspension provisoire de l'obligation d'achat et la remise en cause des tarifs applicables aux installations pour lesquelles un contrat n'aurait pas encore été signé ; que par suite, le décret attaqué n'a pas méconnu le principe de confiance légitime ».

Et on comprend que la Haute juridiction ait du chercher de façon aboutie un argument pour considérer le décret comme légal : quoi de mieux alors pour contrer les moyens des requérants que de leur opposer leur propre faute ?

Chaque requérant en avisera avec son conseil, mais il est fort à parier que la Commission européenne, qui a déjà mis en garde l'Espagne contre le même type de réglementation critiquée pour leur rétroactivité, justement au regard du principe de confiance légitime, n'ait pas exactement la même interprétation.

La Haute juridiction a nié la possibilité aux requérants de discuter des chiffres avancés par le Gouvernement

Outre la confusion opportune entre « contrat » et « tarif » le Conseil d'Etat prend pour acquis les justifications avancées par le Gouvernement au soutien du décret, qui consistent en un « intérêt général » pour le coût de l'électricité du consommateur.

En effet, et ceux qui avaient intenté un référé suspension début 2010 contre le décret avaient déjà pu le soulever : les chiffres du Gouvernement sur le nombre de demandes, le coût engendré par le biais de la CSPE, la part du photovoltaïque dans la facture d'électricité du consommateur ne peuvent être vérifiés. Or, c'est l'unique argument du Gouvernement pour contrer le développement du photovoltaïque au-delà de la désinformation dont la filière fait l'objet.

A cet égard, le Conseil d'Etat croit le Gouvernement sur parole.

Mais plus grave : il a nié aux administrés la possibilité de vérifier les chiffres.

Nous avions bien évidemment sollicité la communication des données brutes permettant d'analyser l'état de la file d'attente du raccordement et ses principales caractéristiques. A la suite de refus opposé par la Ministre de l'Ecologique, par le gestionnaire de réseau ERDF et d'une réponse partielle du gestionnaire RTE, nous avions saisi la Commission d'Accès aux Documents Administratifs (CADA). Par plusieurs décisions, la CADA a donné raison aux requérants sur le fond : il s'agit bien de documents communicables excepté les données révélant un secret industriel et commercial. Il s'agissait somme toute d'ôter les noms des demandeurs au raccordement.

Malgré l'avis favorable de la CADA, les autorités publiques comme les gestionnaires de réseau refusèrent de communiquer les données sollicitées, se contentant de façon très contestable de fournir des tableaux récapitulatifs.

Compte tenu du contentieux en cours devant la Haute juridiction et de l'avis favorable de la CADA, un référé « mesures utiles » fut intenté par nos soins devant le Conseil d'Etat pour forcer la communication des données brutes. Le référé fut rejeté au motif que si la juridiction estimait la communication de ces documents utiles au recours contre le décret du 09 décembre 2010, il reviendrait au juge, par le biais de ses pouvoirs d'instruction, de les solliciter lui-même.

La lecture de l'arrêt du Conseil d'Etat du 16 novembre 2011 montre en réalité qu'il n'en a rien été : les données sont restées confidentielles, l'accès aux documents a été nié, ôtant par là même la possibilité pour les requérants de discuter utilement les arguments du Gouvernement.

Ici encore, chacun des requérants en avisera : l'impossibilité d'obtenir une communication transparente d'informations pourtant reconnues comme communicables peut être de nature à méconnaître le droit à un procès équitable au sens de la CEDH...

La Haute juridiction tente, en vain, d'éteindre plusieurs feux contentieux

Il est manifeste, qu'entre les lignes, la Haute juridiction tente de désamorcer plusieurs risques contentieux, latents ou d'ores et déjà engagés.

Ainsi, lorsqu'il rejette le moyen tenant à la violation du principe d'égalité entre les administrés, le Conseil d'Etat tente d'écarter la responsabilité pour faute de l'Etat. Mais ce faisant, il va ouvrir plus largement qu'espéré la responsabilité du gestionnaire de réseau de distribution, la société ERDF, dont le non respect du délai de transmission de la PTF a occasionné un préjudice considérable aux producteurs tombant du même coup sous l'application du décret de suspension. En effet, les requérants soutenaient qu'en fixant le critère tenant à l'acceptation de l'offre de raccordement (la PTF ou la PDR), le décret violait le principe d'égalité entre les administrés : certains avaient eu la chance d'obtenir cette offre et donc avaient pu l'accepter, d'autres subissaient un retard du gestionnaire qui on le sait dorénavant, a parfois tardé en connaissance du décret (CoRDIS, 26 septembre 2011, « GAEC de St Doué » dont on a parlé sur ce blog ).

Le Conseil d'Etat considère en réalité que les producteurs avaient pu prévoir l'intervention du décret compte tenu de la bulle spéculative, des avis de la CRE et de la Loi Grenelle II. Ce qui est valable pour les producteurs l'est a fortiori pour le gestionnaire de réseau, professionnel du secteur. Dès lors, la responsabilité d'ERDF, qui devra être confirmée devant les tribunaux, sort indéniablement renforcée puisque la « force majeure » avancée jusqu'ici par le gestionnaire pour se justifier des retards est clairement écartée par le Conseil d'Etat.

On peut encore constater que s'agissant du principe de confiance légitime, le Conseil d'Etat évite de directement reconnaître son applicabilité au litige, mais n'en analyse pas moins le respect par le décret du 09 décembre 2010. Ce faisant, il préempte la question de l'applicabilité du principe de confiance légitime (qui demeure réservé à ces hypothèses de mise en oeuvre du droit communautaire) sur des hypothèses contentieuses ultérieures. En bref : il purge par ce biais la question de l'applicabilité du principe soulevée à l'occasion de recours devant d'autres juridictions administratives.

Plus encore, il tente d'éviter un recours en manquement devant la CJUE au niveau communautaire. Cependant, nous ne sommes pas convaincus pour notre part de ce que la Cour de Justice de l'Union Européenne, et la Commission avant elle, partage l'interprétation selon laquelle la filière n'a pas été prudente et avisée...

Il demeure aujourd'hui que si aucun recours interne n'est plus possible, la gravité des droits que les administrés estiment voir bafoués peut justifier d'en référer à des instances supra nationales. Cela demeure un choix stratégique qu'il appartiendra à chaque requérant d'opérer.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Dans une décision du 30 septembre 2011, le CoRDIS (comité de réglement des différents et des sanctions, placé auprès de la Commission de régulation de l'Energie), a décidé que la société ERDF avait méconnu ses obligations et la documentation technique de référence en ne transmettant pas au demandeur la Proposition Technique et Financière dans le délai de trois mois.

Une décision importante pour la filière photovoltaïque, indépendamment du décret du 09 décembre 2010

Cette décision est remarquable à un double point de vue:

Ainsi, dans un cas, le décret n'avait rien à voir avec la queston posée d'abord, et dans l'autre cas ensuite, malgré le sursis à statuer décidé par le Comité, ce dernier décide toutefois de trancher la question relative au respect par ERDF de ses obligation.

Ainsi, peu importe que le décret soit reconnu comme illégal ou non, les producteurs voient le non respect du délai de trois mois reconnu par le CoRDIS...

Une décision novatrice mais non un revirement

On se gardera de penser trop hâtivement qu'il s'agit là d'un "revirement" (il est permis de douter qu'il y ait une "jurisprudence du CoRDIS, qui est une AAI...). En effet, beaucoup penseront certainement que la décision "GAEC DE SAINT DOUE c/ERDF" revient sur la décision "VOL V SOLAR c/ERDF" rendue le 22 juin 2011. Or, à y rgerader de plus près, on remarque que le CoRDIS n'avait pas dit qu'aucune faute n'avait été commise... se limitant à considérer, de façon fondée ou non là n'est pas le problème, que l'obligation de transmission dans un délai de trois n'était pas une obligation de résultat. Et il l'avait fait en réponse à la question de savoir si le non respect du délai de trois créait implicitement une PTF. E t à cette question précise, intéressante d'un point de vue juridique, le CoRDIS a répondu non.

Ainsi, il ne s'était pas prononcé sur la question de savoir si ERDF méconnaissait ses obligations et sa documentation technique de référence en ne respectant pas le délai de trois mois pourtant prévu dans la documentation technique.

C'est chose faite dorénavant.

La reconnaissance d'un comportement délibéré d'ERDF

La décision "GAEC DE SAINT DOUE" se distingue encore davantage elle souligne le comportement délibéré d'ERDF qui a volontairement omis de transmettre la PTF en considération de l'intervention annoncée du décret du 09 décembre 2010:

"Il ressort des pièces du dossier que la proposition technique et financière n'a pas été notifiée dans le délai de trois mois par la société ERDF [...] ce qui constitue une méconnaissance par la société ERDF de sa documentation technique de référence qui prévoit sa transmission dans un délai qui n'excédera pas trois mois. Qui plus est, la société ERDF reconnaît que la proposition technique et financière n'a pas été envoyée à [...] en raison de l'entrée en vigueur du décret du 09 décembre 2010 en suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil. Or la publication du décret du 09 décembre 2010 n'est intervenue que le 10 décembre 2010 et, jusqu'à cette date, la société ERDF n'était pas en droit de retarder l'envoi de la proposition technique et financière. A ce double titre, le [...] est fondé à invoquer la méconnaissance par la société ERDF de ses obligations et de sa documentation technique de référence".

Certes, ERDF pourrait encore décider de contester la décision devant la Cour d'appel de Paris... mais même dans cette hypothèse désespérée, reste que la décision du CoRDIS demeurera valable.

Nul doute qu'elle présentera un intérêt majeur dans le cadre des recours en responsabilité que les producteurs lésés envisageraient.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Le Conseil d'Etat se réunira en audience de jugement le lundi 17 octobre pour statuer sur les recours engagés contre le décret n°2010-1510 du 09 décembre 2010.

De nombreux professionnels du secteur, à la fois de façon inviduelle et réunis en groupement, avaient saisis la Haute juridiction dès le 10 décembre 2010 pour en obtenir la suspension dans un premier temps, et l'annulation au fond.

Concernant le référé: par une ordonnance du 28 janvier 2011, le juge des référés du Conseil d'Etat avait rejeté l'ensemble des recours en considérant que la première condition du référé suspension (article L 521-1 CJA) n'était pas remplie. L'urgence n'avait pas été caractérisée : bien que les conséquences économiques sur les entreprises du secteur aient été reconnues, le Conseil d'Etat avait jugé que l'urgence qui présidait à la suspension du mécanisme d'obligation d'achat prévalait.

Il n'avait donc pas pris position sur la légalité du décret.

C'est maintenant l'audience au fond, qui statuera défintiivement sur la légalité du décret qui a été fixée au lundi 17 octobre.

Lors de cette audience, le rapporteur public proposera par ses conclusions une solution aux membres de la juridiction de jugement. Les parties pourront demander avant l'audience le sens de ces conclusions qui sont dans la majorité des cas suivis, mais qui ne constituent pas encore la décision finale.

La décision ne sera pas connue avant un délai de trois semaines environ.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

A noter la parution sur le site de la CRE de la grille tarifaire pour les projets photovoltaïques déposés depuis le 1er juillet 2011.

Un certain vide juridique avait en effet été instauré depuis le 30 juin, date à laquelle ont pris fin les anciens tarifs d'achat prévu par l'arrêté du 04 mars 2011.

La CRE a fixé deux nouvelles valeurs des coefficients Sn et Vn, résultant de l'application de l'annexe 1 de l'arrêté du 4 mars 2011.

Globalement, une baisse de 7,5% à 9,5% des tarifs pourra être constatée.

Un arrêté ministériel d'"homologation" est prévu à la rentrée.... alors que l'arrêté du 04 mars ne prévoit pas de délai entre la fixation des nouvelles valeurs de coefficients et la parution par arrêté.

Juridiquement, on ne pourra être totalement certains des tarifs qu'une fois l'arrêté d'homologation paru, poursuivant encore un peu les turbulences du photovoltaïque...

La délibération de la CRE et la nouvelle grille tarifaire sont disponibles sur le site de la CRE et téléchargeables ci-dessous.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Enfin!

Attendu par l'ensemble de la filière photovoltaïque, le cahier des charges relatif à l'appel d'offre ets paru sur le site internet de la CRE aujourd'hui.

Il concerne exclusivement les installations d'une puissance comprise entre 100 et 250kW, selon la procédure d'appel d'offre « accélérée ».

On se rappelle que le Gouvernement avait été contraint de modifier le décret n°2002-1434 du 4 décembre 2002 (par le Décret n° 2011-757 du 28 juin 2011 modifiant le décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité), et ce afin d'adapter le cadre réglementaire à l'AO spécifique au photovoltaïque... le cahier des charges paru ce jour sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie en fait pleinement application

Avant publication de cet appel d'offres, la CRE avait émis quelques remarques (délibération ci-après téléchargeable, et publiée sur le site de la CRE). L'une d'entre elles nous paraît être la plus contestable sur le plan juridique. En effet, la CRE a souhaité voir modifier le projet de cahier des charges dans le sens d'une exclusion des installations non « nouvelles ». Il émet son avis en ces termes :

« Installations visées par l'appel d'offres

Les conditions de l'appel d'offres ne prévoient pas de réserver l'accès aux seules installations nouvelles. Or, l'objet même d'un appel d'offres est de permettre l'installation de nouvelles capacités de production d'électricité. De plus, une installation qui bénéficie d'un contrat d'obligation d'achat au titre de précédents arrêtés tarifaires pourrait faire l'objet d'une candidature dans le seul but d'obtenir un meilleur prix d'achat du mégawattheure produit. Ainsi, afin d'éviter tout effet d'aubaine, il convient de réserver l'accès aux installations nouvelles et, éventuellement, à celles bénéficiant des conditions tarifaires en vigueur. Pour ces dernières, la durée du contrat d'achat doit être réduite de la durée entre la date de mise en service et la date de prise d'effet du nouveau contrat. »

Une telle exclusion, si s'avérait que cela excluait les installations « posées » mais jamais mises en service, serait doublement pénalisante :

Certains des critères posés par le cahier des charges peuvent apparaître louables (engagement de recyclage, certification etc...). Néanmoins, cela n'éludent pas les principales difficultés posées par cette procédure.

Sans prétendre à l'exhaustivité ici, on soulignera en particulier :

- La base juridique qui demeure malgré tout incertaine au regard de l'objet d'un tel appel d'offres, qui doit en principe être mis en oeuvre, selon l'article 8 de la loi du 10 février 2000, « lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations ». Or, il est soutenu par le Gouvernement depuis de trop nombreux mois que ces objectifs ont été...remplis.

- Le caractère discriminant de certains critères, sans que cela ne trouve de justification apparente et techniquement solide.

- Le caractère parfois illusoire ou irréaliste d'autres critères, qui ne correspondent pas à la réalité des PME. On pense notamment à l'exigence de bénéficier d'une autorisation d'urbanisme lors du dépôt des offres et à l'attestation bancaire.

- Sur un plan plus politique, on ne pourra que remarquer la contradiction à vouloir développer une filière industrielle photovoltaïque forte tout en imposant comme seul critère de notation (article 4 du cahier des charges), le prix. Or, un prix d'achat de l'électricité suppose naturellement des économies sur d'autres aspects du projet, en passant par la recherche des produits à bas coûts....

Chaque professionnel photovoltaïque souhaitant candidater à l'appel d'offre doit dorénavant :

- Sélectionner parmi son portefeuille de projet ceux qui répondent aux conditions d'admissibilité de base

- Accélérer l'instruction par l'autorité d'urbanisme de la demande de permis de construire le cas échéant.

- Mener une analyse poussée du business plan afin de proposer un prix de rachat attractif.

- S'assurer du concours de partenaires répondant aux critères posés

- Faire un bilan cout avantage d'une candidature par rapport au risque du rejet de l'offre compte tenu de la première période de candidature et de la puissance allouée.

Il ne pourra qu'être fortement conseillé de réaliser un audit juridique et technique de l'offre avant dépôt. Bien que la CRE soit compétente pour répondre aux questions des candidats, la précédente procédure d'appel d'offre ne pourra servir totalement de comparaison et les failles éventuelles des offres émises seront probablement exploitées...

Un travail de longue haleine donc en perspective pour les PME, sans garantie de résultat...

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Disons le d'emblée, le juriste qui a pris fait et cause pour les opérateurs photovoltaïque pourrait être tenté de voir dans la décision ci-dessous reproduite certaines réponses à ses questions. Il faut cependant raison garder. Certes, des éléments positifs se dégagent de cette jurisprudence, mais il faut encore l'étudier de façon approfondie et sous le prisme d'une critique du moratoire pour pouvoir y déceler encore des interrogations en suspens.

Plus que jamais, la décision ci-après (Décision du CORDIS du 18 mars 2011 sur sur le différend qui oppose la société Parc solaire Les Quatre Termes I à la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF) relatif aux conditions de raccordement d'une installation de production photovoltaïque au réseau public de distribution d'électricité) nous démontre que tout sera une affaire d'espèce si les opérateurs attendent quelque chose du CORDIS pour enfin obtenir le bénéfice que mérite leur action juridique.

La décision « Les Quatre Termes » précise les obligations d'ERDF compte tenu du moratoire

La décision rendue le 18 mars 2011 concerne une société ayant demandé pour une centrale au sol une étude technique détaillée courant 2010, qui a été fournie avec plusieurs mois de retard par ERDF. Parallèlement, la société n'a obtenu son permis de construire qu'à la mi-octobre. La demande de transformation en PTF fut déposée le 26 octobre 2010, et ERDF lui transmit une Proposition Technique et Financière le 10 décembre 2010. Cependant, la loi sur le Nouveau Marché de l'Electricité (Loi NOME) intervint le 07 décembre et supprima la réfaction dont bénéficiaient les producteurs d'ENR/ utilisateurs du réseau (voir la brève du 11 janvier 2011).

Cette affaire soulevait plusieurs questions :

A toutes ces questions, le CORDIS vient apporter des réponses extrêmement intéressantes dont la portée doit être pour certaines, relativisée.

Sur les enseignements généraux : le CORDIS est bien compétent puisque la société contestait le coût du raccordement. De plus, le délai d'un mois prévu par la documentation technique de référence n'est qu'une simple faculté pour ERDF, et non une obligation. A contrario, compte tenu des termes choisis pour le délai de trois mois, il est possible de penser que le délai de transmission de la PTF non précédée d'étude technique détaillée soit contraignant.

On peut également dégager une règle de principe concernant l'application dans le temps de la Loi NOME : le CORDIS juge en effet que la loi NOME pouvait être appliquée par ERDF même lorsqu'une demande de devis avait été faite préalablement, pourvu que la PTF n'avait pas encore été communiquée.

Sur les enseignements à relativiser : le juriste ne pas tirera pas de leçons trop hâtives ni absolues d'autres aspects du CORDIS.

C'est premièrement le cas de l'influence du retard d'ERDF à transmettre l'étude technique détaillée sur la date d'acceptation de la proposition technique. Ainsi, c'est « en l'espèce » que le retard d'ERDF n'a pas eu d'influence, car la société n'a obtenu son permis de construire pour la centrale au sol qu'en octobre, soit plusieurs mois après l'expiration du délai imparti à ERDF. Concrètement, même si ERDF avait respecté son délai de transmission, le producteur n'aurait de toute façon pas pu, en m'espèce, demander de PTF car il ne disposait pas de l'autorisation d'urbanisme.

C'est encore plus le cas s'agissant de l' « acceptation de la PTF » : le requérant soutenait qu'elle avait accepté la PTF en versant un chèque d'acompte. Le CORDIS rejette cet argument en considérant que cette circonstance est insuffisante. Néanmoins, le CORDIS aura encore dans l'avenir l'occasion de se prononcer sur des situations où le producteur accepte expressément la PTF sans que celle si ne soit formalisée. Dans ce type d'hypothèse, tout sera affaire de circonstance.

La décision rendue publique au JO du 19 avril 2011 permet de faire avancer les questions relatives aux obligations de mission de service public d'ERDF à l'égard des producteurs d'électricité, dans la mesure où la décision LES QUATRE TERMES règle certaines questions relatives à la Loi NOME. Mais pour le reste, elle rend plus que jamais pertinentes les actions en cours et à venir qui permettront d'affiner la jurisprudence du CORDIS.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

La Commission de régulation de l'Energie a rendu en novembre 2010 un avis relatif à la modification des règles de raccordement des installations de production d'électricité à partir d'ENR (ci-dessous téléchargeable). Cet avis n'a été publié qu'au Journal Officiel du 08 avril, et nous verrons en quoi cette date de publication est primordiale.

L'évolution de ces règles de raccordement a notamment a été rendue nécessaire par la loi Grenelle II qui, rappelons le, a prévu qu' :

« A l'exception des cas où il est nécessaire d'entreprendre des travaux d'extension ou de renforcement du réseau de distribution d'électricité, le délai de raccordement d'une installation de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable d'une puissance installée inférieure ou égale à trois kilovoltampères ne peut excéder deux mois à compter de l'acceptation, par le demandeur, de la convention de raccordement. La proposition de convention de raccordement doit être adressée par le gestionnaire de réseau dans le délai d'un mois à compter de la réception d'une demande complète de raccordement. Le non-respect de ces délais peut donner lieu au versement d'indemnités selon un barème fixé par décret en Conseil d'Etat. »

Des délais de raccordement sanctionnés par le versement d'indemnités

Notons d'emblée qu'à notre connaissance, le décret annoncé concernant le barème d'indemnités en cas de retard n'est pas encore intervenu. En tout état de cause, cela ne devrait pas empêcher une personne lésée par des retards d'ERDF de rechercher sa responsabilité indépendamment de ce barème.

Une évolution des règles de raccordement

Avant même l'intervention du décret annoncé, la loi Grenelle 2 a rendu nécessaire l'adaptation des documentations de référence applicables en matière de raccordement. L'avis de la CRE se prononce ici sur l'élaboration de ces documents ainsi que sur leur contenu.

Le délai dans lequel le gestionnaire de réseau (ERDF principalement, mais cela concerne également les distributeurs non nationalisés) doit publier ces nouvelles règles est fixé par la Commission de Régulation de l'Energie à 6 mois à compter de la publication de la décision, soit avant le 08 octobre 2011 :

« Les gestionnaires des réseaux publics de distribution doivent engager sans délai l'élaboration ou, le cas échéant, la mise à jour des procédures de traitement des demandes de raccordement. La publication et l'entrée en vigueur des nouvelles procédures de traitement des demandes de raccordement doivent intervenir au plus tard six mois après la publication de la présente décision. »

Le contenu des règles varie selon la puissance de l'installation : la Commission de régulation de l'énergie distingue ainsi les installations d'une puissance inférieure à 3kVA, d'une puissance comprise entre 3 et 36kVA, et d'une puissance supérieure à 36Kva.

Des délais, une concertation, davantage de transparence : des dispositions louables

On ne pourra que louer plusieurs dispositions, ne serait-ce le fait que le législateur a, par cet article 88 VI de la loi Grenelle II, rappelé que les délais de transmission lient le gestionnaire de réseau, induisant de facto sa responsabilité en cas de manquement. Au passage, on devra regretter cependant que cet article 88 n'ait pas été totalement bénéfique (au-delà de l'alinéa VI, d'autres alinéas sont nettement moins favorable aux droit des administrés en matière d'ENR....).

Par ailleurs, la CRE prévoit

« Tout nouveau raccordement ou toute modification d'un raccordement existant doit faire l'objet d'une demande de raccordement. [...] Dans les plus brefs délais, le gestionnaire de réseau public de distribution vérifie si la demande de raccordement qui lui a été adressée est complète. Si c'est le cas, il adresse au demandeur du raccordement un accusé de réception. Sinon, le gestionnaire de réseau public de distribution d'électricité sollicite sans attendre la transmission des informations manquantes. Les procédures de traitement des demandes de raccordement doivent préciser les modalités correspondantes ».

De plus, la CRE tente de favoriser les droits des utilisateurs du réseau en prévoyant que dans l'hypothèse où une solution de raccordement est différence de l'opération de référence, une concertation doit être menée par le gestionnaire de réseau.

« Au cours de l'étude de raccordement, le gestionnaire de réseau public de distribution propose des voies de concertation avec le demandeur, en particulier lorsqu'il envisage une solution différente de l'opération de raccordement de référence. Les procédures de traitement des demandes de raccordement précisent les modalités de cette concertation, en prévoyant, notamment, les échanges d'informations nécessaires. »

Dans le prolongement du débat sur l'application de la Loi NOME aux Propositions Techniques et Financières en cours, mais non encore acceptées, la CRE prévoit au titre du contenu minimum des nouvelles règles que :

« La proposition technique et financière constitue un engagement contractuel du gestionnaire de réseau public de distribution concernant le montant de la contribution due par le demandeur et le délai maximum de mise à disposition du raccordement. Les procédures de traitement des demandes de raccordement précisent les marges d'incertitude admises ainsi que, limitativement, les cas dans lesquels le gestionnaire peut être exonéré de cet engagement. »

Au regard de cette disposition, on voit toujours mal (voir la brève «Loi NOME et suppression de la réfaction du coût du raccordement: l'interprétation contestable d'ERDF » 11 janvier 2011) comment le gestionnaire de réseau peut supprimer la réfaction prévue réglementairement une fois la PTF transmise.

Ces nouvelles règles permettront, faut il espérer, d'améliorer la transparence technique et financière, les délais de raccordement, et la sécurité juridique... qui ont été bien malmenés pour les énergies renouvelables ces derniers temps.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Trois décisions intéressantes du CORDIS (Comite de réglement des différends et des sanctions, siégeant auprès de la CRE) sont parues ce jour au Journal officiel.

On remarquera que bien que datant du 26 novembre 2010, ces décisions ne sont publiées qu'en mars 2011. Le Cordis n'aurait semble t-il pas la maitrise du calendrier de publication de ses décisions ce qui peut expliquer un certain décalage.

Par trois décisions, le CORDIS va ainsi :

Le CORDIS est incompétent pour enjoindre à EDF de conclure un contrat d'achat

Dans la décision du 26 novembre 2010 qui opposait la société INTI Energie à la société Electricité de France (EDF) et à la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF) relatif au traitement de la demande de raccordement de son installation de production photovoltaïque au réseau public de distribution d'électricité (JORF n°0058 du 10 mars 2011, Texte n°65, NOR: CREE1033192S), le CORDIS va considérer que:

« La demande de la société INTI Energie tend à ce que le comité de règlement des différends et des sanctions enjoigne à la société EDF, en sa qualité d'acheteur d'électricité, de conclure un contrat d'achat d'électricité aux conditions tarifaires de l'arrêté du 10 juillet 2006 . [...] En application de ces dispositions, le comité de règlement des différends et des sanctions est compétent pour connaître des seuls litiges relatifs à l'accès ou à l'utilisation des réseaux publics opposant les gestionnaires de ces réseaux à leurs utilisateurs. Le présent litige n'oppose pas un gestionnaire de réseau et un utilisateur de réseaux publics d'électricité et n'est pas lié à l'accès ou à l'utilisation de ces réseaux. Le comité de règlement des différends et des sanctions n'est, donc, pas compétent pour en connaître. »

Nous ignorons à ce jour si un appel a été interjeté contre cette décision, décision qui nous paraît néanmoins parfaitement logique au regard des compétences légalement définies du CORDIS. La compétence du juge administratif, légalement définie depuis l'article 88, IV de la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010, est donc réaffirmée.

Plus intéressants sont les deux décisions rendues à la suite d'une demande de la société Norbert Dentressangle Développement Durable (N3D) et d'une autre demande effectuée par la société Léonard Valentini.

Les mesures transitoires de la procédure de raccordement afin de tenir compte des nouvelles règles d'urbanisme doivent respecter les conditions de transparence et de non discrimination

La question soumise dans ces deux espèces était de savoir dans quelle mesure, à la suite du décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009 (qui a subordonné la réalisation des installations de production photovoltaïque au sol au respect de nouvelles prescriptions d'urbanisme, en exigeant notamment une autorisation de construire), le gestionnaire de réseau pouvait prévoir des mesures transitoires.

En effet, le gestionnaire de réseau de distribution (ERDF, les DNN et dans le cas de la décision « Leonard Valentini », EDF SEI) est soumis à l'obligation d'assurer dans des conditions transparentes et non discriminatoires le raccordement et l'accès au réseau public de distribution.

Dans ces deux cas précis, le gestionnaire avait fixé une date jalon au-delà de laquelle les projets n'ayant pas satisfait à cette condition relative à l'autorisation d'urbanisme étaient automatiquement exclus de la file d'attente.

Dans les deux cas, le CORDIS va considérer « en l'espèce », que

- « Toutefois, en l'espèce, en fixant au 1er septembre 2010, soit neuf mois après l'entrée en vigueur du décret du 19 novembre 2009 la date à laquelle les projets ne satisfaisant pas encore aux nouvelles prescriptions résultant de ce décret seraient exclus « de plein droit » de la file d'attente et alors qu'en Corse, en application de l'article L. 4424-39 du code général des collectivités territoriales, tout projet d'implantation d'une installation photovoltaïque au sol doit, au surplus, faire l'objet d'une consultation préalable prenant la forme d'une délibération de l'Assemblée de Corse, la société EDF a fixé une condition manifestement inadaptée aux contraintes d'obtention des autorisations requises ».(Décision CORDIS du 19 novembre 2010 relatif au différend qui oppose la société Léonard Valentini à la société Electricité de France (EDF) relatif au raccordement de son installation de production photovoltaïque au réseau public de distribution d'électricité, JORF n°0058 du 10 mars 2011, Texte n°64, NOR: CREE1033202)

- « Toutefois, en fixant au 1er juin 2010 la date à laquelle les projets ne satisfaisant pas encore aux nouvelles prescriptions résultant du décret du 19 novembre 2009 seraient exclus « de plein droit » de la file d'attente, alors que la nouvelle procédure de traitement des demandes de raccordement n'était rendue publique que depuis fin avril 2010, la société ERDF a fixé une condition manifestement inadaptée aux contraintes d'obtention des autorisations requises. » (Décision CORDIS du 26 novembre 2010 relatif au différend qui oppose la société Norbert Dentressangle Développement Durable (N3D) à la société Électricité Réseau Distribution France (ERDF) relatif au traitement de la demande de raccordement de son installation de production photovoltaïque au réseau public de distribution d'électricité, JORF n°0058 du 10 mars 2011, Texte n°66, NOR: CREE1033196S).

Ces deux formulations illustrent le caractère non général de ces décisions. Cas d'espèce, elles montrent néanmoins le pouvoir du Comité de règlement des différends en ce qui concerne l'exécution de sa décision. C'est ainsi qu'il enjoint dans les deux cas au gestionnaire de réseau de réintégrer le projet du requérant dans la file d'attente à une date déterminée.

La publication des ces trois décisions dans un contexte de contentieux de masse contre ERDF en raison des retards objectivement constatés dans la transmission des PTF montre en tout état de cause qu'une juridiction est à même de rétablir dans une certaine mesure les droits des utilisateurs du réseau.

Ces trois décisions sont téléchargeables ci-dessous.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Alors que les opérateurs photovoltaïques prennent toute la mesure du projet de nouveau cadre juridique du système d'obligation d'achat, une analyse au cas par cas montre que régulièrement le gestionnaire de réseau (ERDF ou les DNN) présentent une part de responsabilité dans l'application du moratoire.

En effet, l'acceptation de la PTF avant le 02 décembre 2010 au sens du décret du 9 décembre n°2010-1510 supposait de l'avoir reçue avant cette date. Or, en la matière, la procédure d'instruction de la demande est régie par une série de textes contraignants pour l'opérateur, mais également pour ERDF.

Les professionnels lésés cherchent donc légitimement à bénéficier de la situation juridique à laquelle ils avaient droit au 2 décembre 2010 si ERDF et les DNN avaient respecté leurs obligations respectives, que cela concerne les délais de transmission, la reconnaissance probatoire de l'acceptation, ou l'analyse de complétude du dossier.

En la matière, il convient de rappeller l'existence et la pertinence d'une juridiction spécialisée : le COmité de Réglement des DIfférends et des Sanctions (CORDIS), qui siège auprès de la Commission de Régulation de l'Energie (CRE).

L'étude des décisions rendues par le CORDIS illustre l'intérêt de cet organisme pour des opérateurs cherchant des solutions rapides.

Le 21 janvier 2011, le CORDIS a d'ailleurs bien délimité sa compétence matérielle, en rappelant les termes du décret afférent:

« En cas de différend entre les gestionnaires et les utilisateurs des réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité , entre les opérateurs et les utilisateurs des ouvrages de transport et de distribution de gaz naturel, entre les exploitants et les utilisateurs des installations de stockage de gaz naturel ou entre les exploitants et les utilisateurs des installations de gaz naturel liquéfié, ou entre les exploitants et les utilisateurs des installations de transport et de stockage géologique de dioxyde de carbone, lié à l'accès auxdits réseaux, ouvrages et installations ou à leur utilisation, notamment en cas de refus d'accès ou de désaccord sur la conclusion, l'interprétation ou l'exécution des contrats et protocoles visés au III de l'article 15 et à l'article 23 de la présente loi ou des contrats et protocoles visés à l'article 2 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée, ou, s'agissant des opérations de transport et de stockage géologique de dioxyde de carbone, des contrats visés à l'article L. 229-49 du code de l'environnement, la Commission de régulation de l'énergie peut être saisie par l'une ou l'autre des parties. La demande de règlement de différend visée au présent alinéa ne peut concerner un client non éligible. »

La décision, téléchargeable ci-dessous, montre combien cette juridiction peut apparaître pertinente en cas de conflit avec le gestionnaire de réseau qui doit, pour débloquer des situations complexes connues des opérateurs, trouver un réglement rapide.

Des solutions en lien avec le moratoire devraient déjà être bientôt rendues.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Malgré des demandes répétées au Ministère de l'Ecologie tendant à obtenir la communication des documents relatifs à la file d'attente des demandes de raccordement, un silence est, depuis décembre 2010, opposé.

Clairement, la communication de ces documents n'est pas souhaitée par le Ministère, alors même qu'ils conditionnaient l'égalité des armes et le contradictoire dans le cadre du référé intenté à l'encontre du décret du 09 décembre 2010, et que plus largement, ils revêtent une importance capitale pour analyser l'état de la filière photovoltaïque en France et disposer d'une base de discussion sérieuse.

Ce manque de transparence, alors qu'il s'agit très vraisemblablement de documents "relatifs à l'environnement" au sens de l'article L 124-2 du Code de l'environnement, nous a conduit à saisir la Commission d'Accès aux Documents Administratifs ("CADA") d'une demande d'avis.

La CADA analysera cette demande le 03 mars 2011.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

L'audience de référé s'est déroulée aujourd'hui au Conseil d'Etat.

Si une écoute attentive a pu être donnée de la part du juge des référés, que Green Law et les autres requérants ont pu faire valoir les motifs d'illégalité, et que la défense de l'Etat n'a pas créé de surprise particulière, il convient de rester prudent.

Une décision de rejet peut néanmoins intervenir au regard des écritures d'une part, et de l'appréciation par le juge de l'"intérêt général" convoqué par la défense d'autre part.

Bien qu'un sentiment d'avoir pu faire valoir la réalité vécue par les producteurs d'énergie photovoltaïque ressorte de cette longue audience, et que le juge n'eut pas paru convaincu par les arguments du représentant du Gouvernement, il n'en demeure pas moins que la solution n'est pas certaine.

Réponse le 28 janvier 2011.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

La loi NOME (Loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité, JORF 08 décembre 2010 ) vient ajouter un nouvel obstacle à la mise en oeuvre de milliers de projets d'installation photovoltaïque.

En effet, non seulement les producteurs d'énergie photovoltaïque se sont vus imposer la suspension de l'obligation d'achat dans des conditions juridiques fortement discutables (à l'égard desquelles le Conseil d'Etat aura à se prononcer prochainement d'ailleurs: décret n°2010-1510), mais la loi NOME accentue encore un peu plus la pression sur la rentabilité financière des projets en supprimant la réfaction prévue pour les coûts de raccordement au réseau.

La situation avant la loi NOME était la suivante: les articles 4 et 18 de loi loi du 10 février 2000 sur le service public de l'électricité prévoyaient une prise en charge partielle du coût du raccordement, en renvoyant à un arrêté le taux de cette réfaction. Ainsi, selon les termes en vigueur avant la loi NOME, une contribution était versée par le demandeur du raccordement à l'égard du "maître d'ouvrage de ces travaux qu'il s'agisse d'un gestionnaire de réseau, d'une collectivité territoriale, d'un établissement public de coopération intercommunale ou d'un syndicat mixte."

Le taux de cette contribution est régi par l'arrêté du 28 août 2007, et par l'arrêté du 17 juillet 2008 fixant les taux de réfaction mentionnés. A ce titre, il était notamment prévu que:

"Les taux de réfaction tarifaire r et s mentionnés à l'article 4 de l'arrêté du 28 août 2007 susvisé sont égaux à 40 %"

Il en résultait que généralement, le demandeur du raccordement au réseau supportait 60% du coût du raccordement.

C'est sur cette décharge partielle du coût que la loi NOME revient, puisqu'en son article 11, la loi de 2000 est modifiée de la façon suivante:

"Toutefois, s'agissant du raccordement d'une installation de production d'électricité, la contribution versée au maître d'ouvrage précité couvre intégralement les coûts de branchement et d'extension des réseaux , que ces travaux soient réalisés sous la maîtrise d'ouvrage des autorités organisatrices de la distribution publique d'électricité mentionnées à l'article 2 ou celle des gestionnaires de ces réseaux, conformément à la répartition opérée par le contrat de concession ou par le règlement de service de la régie."

Reste que la question principale, outre celle de la volonté à peine cachée de réduire encore les chances de faisabilité des projets photovoltaïques, est celle de l'application dans le temps de cette modification législative.

Autrement dit: la suppression de cette réfaction s'applique t-elle seulement aux demandes de raccordement nouvellement déposées après le 09 décembre 2010, ou est ce qu'ERDF peut valablement opposer la loi NOME aux producteurs ayant demandé et reçu une PTF (comportant un devis de raccordement) avant le 09 décembre, mais ne l'ayant pas signé avant cette date?

A cette question, ERDF semble y avoir trouvé une réponse simple, en la diffusion d'un "flash spécial" dorénavant public (et ci-dessous téléchargeable). On voit ainsi ERDF faire une distinction entre les projets ayant donné lieu ou non à acceptation de la PTF avant le 09 décembre 2010.

- Pour les devis non acceptés à la date du 09 décembre: la loi NOME est appliquée immédiatement par ERDF

- Pour les devis acceptés à la date du 09 décembre, la réfaction est maintenue, et le devis reste valable.

Et même si ERDF semble en faire une application naturelle, en arguant de l'"application" de la loi sans qu'ERDF n'ait aucun choix, il nous semble pourtant que cette application temporelle est contestable à plusieurs égards.

Évidemment, il est prévisible qu'ERDF compte sur un découragement des demandeurs qui n'engageront pas d'action pour quelques centaines d'euros supplémentaires sur le devis du raccordement, signe là encore d'une nouvelle atteinte, par petites touches, aux droits des administrés.

Stéphanie GANDET

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

A noter la lettre d'interprétation de la direction générale de l'énergie (DGEC) du Ministère de l'Ecologie (ci-dessous téléchargeable) sur deux difficultés majeures relevant de la lecture du décret n°2010-1510.

Bien évidemment, ce courrier adressé à la Présidente du Directoire d'ERDF ne revient aucunement sur l'effet rétroactif du décret et l'annulation de milliers de projets en cours.

Cependant, il prend clairement position sur deux questions qui restaient en suspens jusqu'à maintenant, et que nous avions déjà pu commenter (voir brève précédente):

- le champ d'application temporel du délai de mise en service dans un délai de deux mois à la suite des travaux de raccordement (article 4 du décret n°2010-1510)

- le critère temporel déterminant la date de "notification de l'acceptation" de la pTF avant le 02 décembre 2010.

Nous l'avions en effet interprété ainsi: l'alinéa 2 de l'article 4 (qui prévoit la mise en service sous 2 mois à la suite des travaux de raccordement) ne s'applique effectivement qu'aux installations ayant nécessité une prolongation du délai de mise en service tel que prévu par l'alinéa 1er, en raison du retard d'ERDF dans les travaux de raccordement.

Autrement dit, le courrier de la DGEC dit clairement que les installations ayant terminé leur travaux de raccordement il y a plus de deux mois bénéficieront de l'obligation d'achat, nonobstant l'alinéa 2 de l'article 4.

Attention! Encore faut il que l'installation ait été achevée dans les délais prévus par l'alinéa 1er.

Par ailleurs, la DGEC s'exprime sur la date à prendre en compte en ce qui concerne la date de notification de l'acceptation de la PTF avant le 02 décembre 2010. En effet, aux termes de l'article 3, la suspension de l'obligation d'achat (et l'obligation de redéposer: article 5), s'applique aux installations pour lesquelles le producteur n'a pas notifié "avant le 02 décembre 2010", son acceptation de la PTF.

Le courrier nous indique ainsi qu'il convient de prendre en compte la date d'envoi de l'acceptation, le cachet de la poste faisant foi. Ainsi, les PTF acceptées et déposées à la Poste jusqu'au 1er décembre 2010. En effet, rien n'est dit sur la date butoir, mais en toute logique, il convient de penser que la mention "avant le 02 décembre" signifie jusqu'au 1er décembre 2010 à minuit.

L'envoi postal n'est évidemment pas le seul possible, et les producteurs ayant envoyé l'acceptation par courriel avec accusé réception pourront le faire valoir à titre de preuve.

Cette interprétation a le mérite, certes tardivement, de clairifier la situation de certains projets qui étaient spéicifiquement dans les situations floues ci-dessus décrites.

Pour autant, la question de la légalité du décret reste entière, et l'audience du 21 janvier 2010, où Green Law a une quinzaine de recours de programmés, sera capitale.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Une étape importante vient d'être franchie dans le cadre des recours déposés contre le décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat pour l'électricité produite par les installations photovoltaïques.

Plusieurs des recours déposés très rapidement après la parution du décret le 10 décembre ont fait l'objet d'un avis d'audience par le Conseil d'Etat pour la fin du mois de janvier.

C'est le signe rassurant de la prise en compte par le Conseil d'Etat de l'urgence extrême de ces dossiers, certains dans lesquels la société spécialisée est sur le point de déposer le bilan.

C'est dire également que l'étape du tri, préalable spécifique au Conseil d'Etat, a été franchie avec succès.

Les recours déposés à partir de maintenant restent plus que jamais pertinents puisque l'urgence, si elle doit indéniablement faire l'objet d'une démonstration à titre individuel, découle également du nombre de projets impactés; et l'on sait qu'ils sont nombreux!

D'ici à l'audience, d'autres requêtes seront donc déposées. Pour les instances pendantes, l'urgence individuelle ne sera que renforcée à mesure que le temps passera, et devra faire l'objet des compléments de preuve afférents.

Le Secrétariat général du Gouvernement, tout comme les Minsitres de l'Ecologie et de l'Economie seront maintenant invités à produire leurs observations en défense, ce qui ne manquera pas de donner lieu à réplique sur chaque point abordé.

Si l'on peut se satisfaire de la tenue d'une audience, il faut raison garder. Le juge administratif peut encore décider, à la suite de l'audience, de rejeter les recours. Tout dépendra des efforts déployés, et des pièces produites pour démontrer le doute sérieux sur la légalité d'une part, et l'urgence d'autre part.

Stéphanie GANDET

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Alors que la première réunion de concertation a eu lieu hier, présidée par Monsieur CHARPIN, le décret du 09 décembre 2010 ne cesse pas de provoquer de multiples réactions parmi les professionnels du secteur.

Après avoir pris conscience de l'impact du décret sur leur projets, les société spécialisées ont en effet décider, compte tenu de l'urgence économique notamment, à demander au Conseil d'Etat de suspendre les effets du décret par le biais d'un référé suspension.

Le problème provient des dossiers, à la marge parfois, mais représentant aussi une part de projets permettant de garder la société à flot, pour lesquels l'acceptation de la PTF a bien été notifiée avant le 02 décembre 2010, et qui ont donné lieu aux travaux de raccordement.

A cette situation s'applique l'article 4 du décret tant qu'il est en vigueur.

Et l'une des difficultés d'interprétation majeure de cet article tient au fait de savoir si la mise en service qui doit "dans tous les cas" intervenir dans les deux mois après la fin des travaux de raccordement s'applique à l'alinéa 2nd, ou à l'ensemble de l'article 4, alinéa1er compris? Et la question est primordiale! Car pour certains, les travaux de raccordement ont pris fin il y a plus de deux mois, et la mise en service n'est pas encore accomplie. L'article 4, alinéa 2 dernière phrase s'y applique t-il?

A notre sens, non.

Mais il s'agit là d'une interprétation qui, rappelons-le, doit trouver une confirmation par le juge.

En effet, on comprendrait mal pourquoi l'article 4, qui constitue un recul du Gouvernement par rapport au projet de décret ayant circulé entre le 02 et le 09 décembre, viendrait, par cette seule phrase relative aux deux mois, anéantir les projets qui étaient passé à travers l'annulation prévue par les articles 3 et 5....

A ces difficultés d'interprétation s'ajoutent une confusion considérable du cîté d'ERDF, qui donne des réponses totalement divergentes selon les régions. Ainsi, dans le sud, un producteur s'est vu soutenir que le délai de deux mois s'appliquait à tout le monde, même à ceux n'ayant pas demandé une prorogation du délai pour cause de retard des travaux par ERDF, tandis que dans le centre, un autre producteur a reçu une réponse écrite inverse.

Et voilà qu'ERDF rappelle, au téléphone, sans que cela ne laisse de trace, ces producteurs, pour admettre qu'il y a effectivement un problème d'interprétation, et qu'ils ignorent quand une circulaire (si tant est qu'elle intervienne) sera publiée...

Une autre difficulté d'interprétation est illustrée par la "notification" de l'acceptation. S'agit il de la réception par ERDF du courrier contenant la PTF signée, ou du dépôt à la Poste, ou de l"émission du courriel, par le producteur. Là aussi, nous avons obtenu des réponses écrites d'ERDF allant dans un sens, puis des réponses orales allant dans l'autre.

La lisibilité du droit n'en sort pas grandie....

Reste que le Conseil d'Etat a l'occasion de se prononcer sur cette question puisque parmi les recours déjà déposés, certains requérants se trouvent lésés par cet article 4.

En attendant, il faut tacher d'obtenir des réponses écrites de la part d'ERDF et des gestionnaires locaux, et faire preuve de la plus grande prudence.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Voilà plus d'une semaine que le décret n°2010-1510 est paru au Journal Officiel.

Après les premiers jours à analyser le texte et déterminer dans quelle mesure et à quelle ampleur il impactait leurs projets, les acteurs du marché photovoltaïque n'ont pas tardé à agir.

Plusieurs recours en annulation doublés d'un référé suspension ont ainsi été déposés au Conseil d'Etat lundi 13, mardi 14, mercredi 15 et jeudi 16 décembre. D'autres nombreux recours sont en préparation, contraints par l'urgence de la situation.

En effet, l'étude concrète des conséquences du décret sur les projets en cours, et même en voie de finalisation montre une urgence individuelle, qui selon les cas, justifie un recours. Mais cela n'est pas toujours le cas, notamment pour les projets relativement récents, et donc peu avancés. Mais pour une large partie des sociétés spécialisées qui engagent un recours, un véritable travail d'individualisation de l'urgence illustre des conséquences économiques et sociales dramatiques.

Reste que la jurisprudence du Conseil d'Etat est exigeante en matière de référé suspension, obligeant les requérants à prouver pièces à l'appui l'impact du décret sur leur société et leur finances.

En tout état de cause, les multiples fautes commises par le gestionnaire du réseau (ERDF ou autre) devront le moment venu engager sa responsabilité tant les professionnels de secteur subissent aujourd'hui un préjudice important.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau de Lille

Green Law avocat