La publication au Journal officiel d'hier d'un décret limitant le montant de l'indemnisation due par les gestionnaires de réseau de distribution d'électricité a pu faire croire à une partie de la filière photovoltaïque qu'un nouvel obstacle venait d'être dressé contre la possibilité de faire valoir ses droits (Décret n° 2012-38 du 10 janvier 2012 fixant le barème des indemnités dues en cas de dépassement des délais d'envoi de la convention de raccordement ou de réalisation du raccordement des installations de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable d'une puissance inférieure ou égale à trois kilovoltampères ).

Cependant, s'il fait incontestablement penser à une réduction supplémentaire du sentiment d'Etat de droit (1), il faut en relativiser juridiquement la portée (2).

1) Un sentiment d'affaiblissement de l'Etat de droit

Indéniablement, les opérateurs photovoltaïques auront été déçus par l'Etat de droit, trompés par le Ministère de l'Ecologie et le Gouvernement et sacrifiés par la perception à court terme que se fait le Conseil d'Etat de l'intérêt général (ordonnance de référé du 28 janvier 2011 et arrêt "ciel et terre" du 18 novembre 2011).

Le décret ci-dessous téléchargeable leur donnera probablement le sentiment d'un retour à l'Ancien régime et au règne de l'arbitraire.

Ce décret établit un barème dérisoire des préjudices causés aux producteurs d'installations photovoltaïques d'une "puissance installée" de 3kVA par l'envoi tardif des conventions de raccordement par les gestionnaires de réseau d'électricité, et par le raccordement pouvant lui-même être tardif.

Après avoir malmené le principe de non rétroactivité (dont il avait pourtant été mis en garde par plusieurs parlements: voir les débats parlementaires de la Loi Grenelle II, et notamment les discussion en Commission des Affaires économqiues sur l'article 33 du texte devant l'Assrbmlée Nationale...devenu l'article 88), le Gouvernement et sa Ministre de l'Environnement sacrifient celui de la réparation du sur l'autel des besoins de financement du tout nucléaire.

2) Une portée du barème à relativiser

Cependant, à bien lire le décret, qui revient finalement à un décret d'application de l'article 88 V de la Loi Grenelle II codifié à l'article L342-3 du Code de l'énergie, il convient de voir qu'il n'a pour objet

- que de garantir légalement une indemnisation minimale

- aux producteurs d'une installation de moins de 3kVA.

Il serait erroné d'y voir là l'exclusion légale ou réglementaire du régime d'inmnisation de droit commun pour les installations d'une puissance supérieure: cela ne ressort ni directement du texte, ni indirectement des débats parlementaires. Et s'agissant d'un exception, elle s'interprète strictement.

En tout état de cause, certains avaient fort heureusement anticipé ce type de manoeuvre et pourront se contenter d'arguer de l'antériorité de leur recours juridictionnel contre le gestionnaire ... ils ne seront pas privés du procès en réparation auquel ils pouvaient légitiment prétendre à moins que le Gouvernement entende méconnaître (comme il l'a déjà fait pour le même article 88 de la loi grenelle II, mais en son III° : TC, 13 décembre 2010, "Green Yellow) le droit à un procès équitable garanti par l'article 6,§1 de la CEDH.

Rappelons en effet que le gestionnaire a des obligations dont le non respect est d'ores et déjà reconnu (voir les décisions du CoRDIS du cabinet commentées ici)

Pour les attentistes, l'exception d'illégalité voire d'inconstitutionnalité du décret, si tant est que le gestionnaire entende l'invoquer au contentieux, sera indispensable avec les aléas que l'on sait.

David DEHARBE- Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Deux textes intéressant les parcs nationaux ont été récemment publiés au Journal officiel: l'occasion de revenir sur les principales modifications apportées à la réglementation de ces parcs.

- Arrêté du 31 décembre 2011 relatif aux travaux dans les coeurs de parcs nationaux;

- Décret n° 2011-2020 du 29 décembre 2011 relatif aux parcs nationaux.

Entré en vigueur le 31 décembre 2011 et applicable pour l'élaboration ou la révision d'une charte aux partes existants au 31 août 2011 (sauf en ce qui concerne la transmission du rapport environnemental et l'obligation d'accompagner les demandes d'autorisation d'urbanisme pour les travaux projetés dans un coeur du parc qui sont applicables au 1er janvier 2012), un décret n° 2011-2020 du 29 décembre 2011 relatif aux parcs nationaux rénove la réglementation applicable dans les parcs nationaux.

La création des parcs nationaux accuse quelques modifications afin d'aligner le droit français avec la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 relative à l'évolution des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement.

Désormais, le projet de charte est élaboré par le groupement d'intérêt public de préfiguration qui procède à son évaluation environnementale. Le projet de charte et le rapport environnemental sont transmis aux communes et EPCI intéressées, aux départements, aux régions, éventuellement à d'autres personnes (dont la liste est fixée par le président du GIP après avis du préfet de région) ainsi qu'à la formation d'autorité environnementale du Conseil général de l'environnement et du développement durable (art. R 331-7 du code de l'environnement).

La nouvelle rédaction de l'article R. 331-4 du code de l'environnement précise, en outre, que les avis doivent être rendus dans un délai de 2 mois (à défaut, ils sont réputés favorables).

Prenant en compte la réforme des enquêtes publiques du Grenelle II, l'enquête publique organisée par l'autorité préfectorale est modifiée par référence aux nouveaux articles R.123-1 à R 123-27 du code de l'environnement (cf. le décret n° 2011-2018 du 29 décembre 2011).

La liste des documents compatibles ou rendus compatibles avec la charte est élargie au plan régional de l'agriculture durable (prévu par l'art. 51 de la loi n° 2010-4 du 27 juillet 2010) et au schéma régional de développement de l'aquaculture (établis dans les régions comportant une façade maritime dont l'objet est de recenser les sites existants et les sites propices au développement d'une aquaculture marine durable - art. 85 de la loi n° 2010-874).

Dans la nouvelle procédure, le préfet de région (et non plus de département-cf. art L. 331-2 du code de l'environnement modifié par la loi n° 2010-788 dite loi Grenelle II) constate par arrêté les adhésions à la charte après avoir recueilli, dans un délai de 4 mois, les délibérations des communes intéressées et l'avis de leur EPCI, sachant que l'établissement public du parc doit élaborer et tenir à jour une carte du périmètre effectif de la charte (art. R.331-10 du code de l'environnement).

En cas d'extension et de modification du périmètre de la charte, le projet est soumis pour avis aux EPCI à fiscalité propre auxquels les communes appartiennent, aux départements et à la région (art. R.331-15 du code de l'environnement), l'extension de périmètre et la modification de la charte étant, après enquête publique, décidées par décret (en Conseil d'Etat) tout comme l'est la création du parc (art. R. 331-11 du code de l'environnement).

Ensuite, au niveau de la réglementation des activités humaines au coeur du parc, des précisions sont apportées :

- Pour les travaux et activités situés dans le coeur du parc, l'autorisation d'urbanisme doit être complétée par différents éléments tels que ceux qui permettent d'apprécier les conséquences de l'opération sur l'espace protégé et son environnement ;

- Le ministre chargé de la protection de la nature fixe par arrêté le contenu du dossier de demande d'autorisation lorsque celle-ci n'est pas soumise à autorisation d'urbanisme et celui du dossier permettant d'apprécier les conséquences des travaux et autres sur l'espace protégé et son environnement ;

Notons qu'un arrêté de la ministre de l'Ecologie en date du 31 décembre 2011 relatif aux travaux dans les coeurs des parcs nationaux, publié au JORF du 6 janvier 2012, a d'ores et déjà établi les formulaires à remplir pour les demandes de travaux au coeur du parc ou l'appréciation des conséquences de travaux pour les demandes de travaux au coeur d'un parc national dès le 1er janvier 2012.

De surcroît, une notice, applicable au 1er juin 2012, est présentée pour apprécier les conséquences de travaux pour les demandes de travaux dans un coeur de parc national en instance de classement.

- Egalement, pour les manifestations publiques ou encore les demandes d'autorisation spéciale de survol motorisé sur le coeur du parc, ce même ministre doit préciser, par arrêtés, la composition du dossier de demande d'autorisation spéciale.

Les peines encourues pour les infractions motorisées dans le coeur du parc sont, en outre, harmonisées (qu'elles soient terrestres, aériennes ou maritimes) par une contravention de 5e classe.

Par ailleurs, dans le cadre de cette brève présentation, l'on peut ajouter que les projets de conventions pluriannuelles d'exploitation agricole ou de pâturage doivent désormais être adressés pour avis simple au directeur de l'établissement public national qui dispose d'un délai d'un mois pour faire connaître aux cocontractants les stipulations contractuelles susceptibles de méconnaitre la réglementation du parc ou les intérêts protégés du parc (art. R.480-1 du code rural et de la pêche).

Ce nouveau décret s'inscrit dans un contexte de renouveau du régime juridique des parcs naturels nationaux (cf. sur ce blog, « Le décret relatif à l'évaluation environnementale des chartes des parcs naturels nationaux », 12/09/2011) mais également régionaux ( cf. sur ce blog, « PNR et parc naturel marin : la consultation relative au projet de décret terminée, 24/02/2011).

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public

Le Journal Officiel du 6 janvier 2012 contient plusieurs textes importants qui modifient le Code de l'environnement.

On peut notamment constater que le Gouvernement tire les léçons de l'annulation de certains textes.

Comme le précise le Rapport au Président de la République, "En vertu de cette habilitation, la présente ordonnance procède à des modifications du code de l'environnement, afin d'assurer sa conformité aux articles 3 et 7 de la Charte de l'environnement de 2004 tout en maintenant la transposition de la directive 2001/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 mars 2001 relative à la dissémination volontaire d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement et abrogeant la directive 90/220/CEE du Conseil.

L'article 2 rehausse au niveau législatif les dispositions de l'article R. 533-43 du code de l'environnement issues de l'article 17 du décret n° 2007-359 du 19 mars 2007 relatif à la procédure d'autorisation de mise sur le marché de produits non destinés à l'alimentation composés en tout ou partie d'organismes génétiquement modifiés relative à l'étendue des informations rendues publiques. En effet, considérant que les dispositions de l'article 17 du décret n° 2007-359 du 19 mars 2007 relevaient désormais du domaine de la loi en application de l'article 7 de la Charte de l'environnement, le Conseil d'Etat les a annulées par une décision du 24 juillet 2009 (n° 305314). Il convient d'en tirer les conséquences dans la partie législative du code de l'environnement en modifiant l'article L. 125-3.

L'article 3 complète le chapitre III du titre III du livre V du code de l'environnement pour reprendre au niveau législatif certaines dispositions réglementaires du code (articles R. 533-5, R. 533-6, R. 533-10, R. 533-13, R. 533-26, R. 533-37 et R. 533-39) issues des décrets n° 2007-358 du 19 mars 2007 relatif à la dissémination volontaire à toute autre fin que la mise sur le marché de produits composés en tout ou partie d'organismes génétiquement modifiés (articles 5, 6, 10 et 13) et n° 2007-359 du 19 mars 2007 précité (articles 2, 11 et 13), déterminant notamment les informations qui ne pouvaient rester confidentielles et concernant l'obligation, pour les demandeurs d'une autorisation de mise sur le marché de produits non destinés à l'alimentation composés en tout ou partie d'organismes génétiquement modifiés, de mettre au point un plan de surveillance, et l'adaptation éventuelle de ce plan. Le Conseil d'Etat, dans ses décisions du 24 juillet 2009 (n° 305314 précitée et n° 305315), a en effet annulé les dispositions des décrets précités relatives aux limites de la participation du public et aux conditions de prévention des atteintes susceptibles d'être portées à l'environnement, considérant qu'elles ne pouvaient être fixées que par la loi en application des articles, respectivement, 7 et 3 de la Charte de l'environnement.

L'article 4 complète le chapitre II du titre III du livre V du code de l'environnement pour introduire au niveau législatif une disposition du décret relatif à l'utilisation confinée d'organismes génétiquement modifiés imposant l'élaboration d'un plan d'urgence. Lors de l'examen d'un projet de décret concernant l'utilisation confinée des organismes génétiquement modifiés, la section des travaux publics du Conseil d'Etat a estimé que cette obligation était destinée à limiter les effets d'un accident sur l'environnement au sens de l'article 3 de la Charte de l'environnement et qu'elle relevait donc du domaine législatif".

Le décret instaure le principe de responsabilité élargie des producteurs.

"Selon ce principe, la gestion des déchets diffus spécifiques ménagers devra désormais être assurée par les metteurs sur le marché des produits chimiques dont sont issus ces déchets. La gestion couvre les opérations de collecte, d'enlèvement et de traitement de ces déchets. Pour remplir leurs obligations, les metteurs sur le marché de ces produits doivent utiliser un système individuel approuvé par arrêté ministériel ou faire appel à un organisme collectif titulaire d'un agrément.

En pratique, dans ce type de filière, la plupart des metteurs sur le marché ont recours à un ou des organismes collectifs appelés éco-organismes, agréés par l'Etat. La collecte de ces déchets continuera à se faire au niveau des déchetteries municipales, moyennant une prise en charge des coûts afférents par les éco-organismes agréés selon un barème de soutiens qui sera défini dans le cahier des charges assortissant l'agrément de ces éco-organismes. Un dispositif complémentaire de collecte sur des points d'apport volontaire sera également mis en place par les éco-organismes agréés comprenant des opérations ponctuelles de collecte selon une fréquence au moins semestrielle sur le territoire national. Ainsi, les ménages auront accès à un réseau de points de collecte plus important que le réseau actuel constitué des seules déchetteries municipales.

Le périmètre de cette filière « multidéchets » comprend des déchets ménagers dangereux au sens du code de l'environnement, mais également des déchets ménagers non dangereux pouvant entraîner une détérioration notable de la qualité des milieux naturels (pollution de l'eau, de l'air ou du sol, ou atteinte significative à la faune ou à la flore). Un arrêté interministériel fixe la liste exhaustive des produits concernés ; cette liste pourra être révisée en tant que de besoin".

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

L'annonce du Gouvernement, à la suite du rapport de l'Autorité de Sureté Nucléaire du 3 janvier 2012, d'une augmentation de la facture d'électricité du consommateur provoquée par les travaux de sécurisation des centrales pose une réelle question, non seulement juridiquement, mais également politique.

Selon la valeur qu'un Gouvernement veut donner à une énergie donnée, les efforts économiques qui l'accompagnent apparaitront selon les cas, soit intolérables, soit naturellement indispensables.

Le cas est ici topique: il y a 13 mois, l'affirmation d'une augmentation de 2% de la facture d'électricité due au photovoltaïque (au demeurant toujours pas prouvée par la transmission de documents fiables), a pu justifier un arrêt brutal, que les professionnels tiendront encore pour rétroactif, du développement de l'énergie photovoltaïque.

Aujourd'hui, alors qu'il est affirmé à longueur de discours que le parc nucléaire est sûr, des "travaux de sécurisation" des centrales vont induire...une augmentation de 2% de la facture d'électricité (Eric Besson, intervention sur RTL le 03 janvier 2012)!

Le fossé est patent: l'augmentation alléguée due au photovoltaïque était insupportable pour le consommateur aupoint qu'il a fallu revenir sur des promesses largement crues et impacter de façon considérable la filière naissante.

La même augmentation de 2% (qui est d'ores et déjà minorée selon des analystes financiers) due au nucléaire "[...] n'est pas rien, mais ce n'est pas la catastrophe économique qu'un certain nombre d'observateurs évoquent" (Eric Besson, intervention sur RTL le 03 janvier 2012)!

La relativité de l'impact économique sur les ménages français dépend très clairement de la politique énergétique.

On comprend alors mieux a posteriori ce qu'on pressentait à l'époque : ne s'agissait-il pas de faire des économies sur les ENR afin de mieux financer le parc nucléaire, nécessité déjà latente et que la catastrophe de Fukushima n'a fait que préciter sur l'agenda politique?

David DEHARBE

Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

On les attendait: les décrets portant réforme de l'étude d'impact et de l'enquête publique sont parus au Journal officiel de ce matin.

Ces deux décrets sont extrêmement importants pour tous les projets en matière d'installation classée, d'énergie renouvelable ou non et d'urbanisme. Il s'agit du:

Son entrée en vigueur doit être scrutée avec attention: les dispositions du décret s'appliquent aux projets dont le dossier de demande d'autorisation, d'approbation ou d'exécution est déposé auprès de l'autorité compétente à compter du 1er juin 2012. Elles s'appliquent de même, en ce qui concerne les projets pour lesquels l'autorité compétente est le maître d'ouvrage, aux projets dont l'enquête publique est ouverte à compter du 1er juin 2012.

Une analyse plus approfondie sera proposée dans les prochains jours. Il faut déjà noter que le décret réforme assez substantiellement le contenu et le champ d'application des études d'impact sur l'environnement des projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements.

"Désormais, seuls sont soumis à étude d'impact les projets mentionnés en annexe à l'article R. 122-2 du code de l'environnement. En fonction de seuils qu'il définit, le décret impose soit une étude d'impact obligatoire en toutes circonstances, soit une étude d'impact au cas par cas, après examen du projet par l'autorité de l'Etat compétente en matière d'environnement. Il définit également le contenu du « cadrage préalable » de l'étude d'impact, qui peut être demandé par le maître d'ouvrage à l'autorité administrative compétente pour autoriser les projets. La notice d'impact précédemment imposée pour certaines catégories de projets disparaît".

Une analyse poussée de la réforme devra évidemment être faite.

Succinctement, le décret précise qu'il "procède aux modifications réglementaires rendues nécessaires par le regroupement des enquêtes publiques existantes en deux catégories principales : l'enquête publique relative aux opérations susceptibles d'affecter l'environnement régie par le code de l'environnement et l'enquête d'utilité publique régie par le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique.

Le décret détermine la procédure ainsi que le déroulement de l'enquête publique prévue par le code de l'environnement. A ce titre :

― il encadre la durée de l'enquête, dont le prolongement peut désormais être de trente jours ;

― il facilite le regroupement d'enquêtes en une enquête unique, en cas de pluralité de maîtres d'ouvrage ou de réglementations distinctes ;

― il fixe la composition du dossier d'enquête, lequel devra comporter, dans un souci de cohérence, un bilan du débat public ou de la concertation préalable si le projet, plan ou programme en a fait l'objet ;

― il précise les conditions d'organisation, les modalités de publicité de l'enquête ainsi que les moyens dont dispose le public pour formuler ses observations, en permettant, le cas échéant, le recours aux nouvelles technologies de l'information et de la communication ;

― il autorise la personne responsable du projet, plan ou programme à produire des observations sur les remarques formulées par le public durant l'enquête ;

― il facilite le règlement des situations nées de l'insuffisance ou du défaut de motivation des conclusions du commissaire enquêteur en permettant au président du tribunal administratif, saisi par l'autorité organisatrice de l'enquête ou de sa propre initiative, de demander des compléments au commissaire enquêteur ;

― il améliore la prise en considération des observations du public et des recommandations du commissaire enquêteur par de nouvelles procédures de suspension d'enquête ou d'enquête complémentaire ;

― il définit enfin les conditions d'indemnisation des commissaires enquêteurs et introduit, dans un souci de prévention du contentieux, un recours administratif préalable obligatoire à la contestation d'une ordonnance d'indemnisation d'un commissaire enquêteur.

Le décret précise également la liste des projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements donnant lieu à une étude d'impact en vertu du code de l'environnement qui, du fait de leur caractère temporaire ou de leur faible importance, sont exclus du champ de l'enquête publique prévue par le même code".

Ici encore, l'entrée en vigueur du texte n'est pas à négliger: ainsi, les dispositions du présent décret sont applicables :

― en ce qui concerne les enquêtes publiques, à celles dont l'arrêté d'ouverture et d'organisation est publié à compter du 1er juin 2012 ;

― en ce qui concerne les projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements qui ne sont pas soumis à enquête publique, aux demandes d'autorisation déposées à compter du 1er juin 2012.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Alors que le principe demeure l'interdiction de mélanger différents déchets dangereux, le législateur avait prévu qu'une dérogation pouvait être accordée dans des conditions fixées par décret.

Ce décret est paru au JO du 24 décembre (Décret n° 2011-1934 du 22 décembre 2011 relatif aux mélanges de déchets dangereux, ci-dessous téléchargeable).

En effet, aux termes de l'article L 541-7-2 du Code de l'environnement:

"Le mélange de déchets dangereux de catégories différentes, le mélange de déchets dangereux avec des déchets non dangereux et le mélange de déchets dangereux avec des substances, matières ou produits qui ne sont pas des déchets sont interdits.

Par dérogation à l'alinéa précédent, des opérations de mélanges peuvent être autorisées si elles sont réalisées dans une installation visée à l'article L. 511-1 soumise à autorisation ou à enregistrement, si l'opération de mélange s'effectue selon les meilleures techniques disponibles et, sans mettre en danger la santé humaine ni nuire à l'environnement, n'en aggrave pas les effets nocifs sur l'une et l'autre.

Lorsqu'un mélange de déchets dangereux a été réalisé en méconnaissance des alinéas précédents, une opération de séparation doit être effectuée si le mélange a pour conséquence de mettre en danger la santé humaine ou de nuire à l'environnement, dans la mesure où elle est techniquement et économiquement possible, dans une installation visée à l'article L. 511-1 soumise à autorisation ou à enregistrement.

Les modalités d'application du présent article sont fixées par décret.

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux ménages".

L'interdiction de mélange est justifiée à plusieurs égards, synthétisés par l'ADEME: "Ne pas mélanger les DDS entre eux :

Economie : un mélange de plusieurs DDS devra être traité comme le plus dangereux élément du mélange. Ce qui correspond généralement au coût le plus élevé.

Environnemental : le tri des DDS est favorable à la valorisation. Par exemple, pour être régénéré un solvant ne devra pas être pollué par d'autres substances.

Sécurité : les DDS contiennent des substances dangereuses dont le mélange peut comporter des risques importants au moment du stockage. Exemple : acides et bases".

Le décret du 22 décembre 2011 précise:

- la définition d'une "catégorie" de déchet dangereux : "Art. D. 541-12-1. - Pour l'application de l'article L. 541-7-2, une catégorie de déchets dangereux est constituée par des déchets ayant le même état physique et présentant les mêmes propriétés de danger énumérées à l'annexe I de l'article R. 541-8."

- la procédure à suivre pour solliciter la dérogation: " Art. D. 541-12-2. - Tout exploitant d'une installation visée à l'article L. 511-1 soumise à autorisation ou à enregistrement peut solliciter l'autorisation de procéder aux mélanges prévus au premier alinéa de l'article L. 541-7-2 auprès du préfet.

« L'exploitant fournit, à l'appui de sa demande, tous les éléments de justification nécessaires comprenant notamment :

« ― une description des types de déchets destinés à être mélangés ;

« ― le cas échéant, une description des types de substances, matières ou produits destinés à être mélangés aux déchets ;

« ― le descriptif des opérations de mélange prévues, en particulier au regard des meilleures techniques disponibles, ainsi que les mesures envisagées pour limiter les dangers et inconvénients pour les intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 ;

« ― les procédures mises en place pour éviter un mélange inapproprié, soit un mélange de déchets qui ne s'effectuerait pas selon les meilleures techniques disponibles ou qui mettrait en danger la santé humaine, nuirait à l'environnement ou aggraverait les effets nocifs des déchets mélangés sur l'une ou l'autre ;

« ― les mesures organisationnelles et opérationnelles prévues en cas de mélange inapproprié, notamment celles visant à prévenir les risques pour l'environnement et la santé humaine dans l'attente de la séparation des matières ou de leur transfert vers une installation adaptée.

« Le préfet statue sur la demande d'autorisation de mélange selon les procédures prévues aux articles R. 512-31 ou R. 512-46-22".

- les obligations de l'exploitant ayant obtenu une dérogation: " Art. D. 541-12-3. - L'exploitant d'une installation autorisée à procéder aux mélanges prévus au premier alinéa de l'article L. 541-7-2 tient à jour un registre comprenant notamment :

« ― les éléments de justification mentionnés à l'article D. 541-12-2 ;

« ― la liste des déchets concernés et leur classification selon la nomenclature prévue à l'annexe II de l'article R. 541-8 ;

« ― le cas échéant, la liste des substances et leurs numéros du registre Chemical Abstracts Service (CAS) ainsi que la liste des matières et des produits mélangés aux déchets dangereux."

- et enfin, la procédure applicable aux exploitants qui procédaient déjà au mélange des déchets dangereux: "Tout exploitant dont l'installation est régulièrement autorisée ou enregistrée à la date d'entrée en vigueur du présent décret, qui procède aux mélanges prévus au premier alinéa de l'article L. 541-7-2, adresse au préfet, dans un délai de six mois, les informations mentionnées à l'article D. 541-12-2 du code de l'environnement, dans sa rédaction issue du présent décret.

Le préfet autorise, compte tenu de ces informations, la poursuite des opérations de mélange. Il peut décider, selon les procédures prévues aux articles R. 512-31 et R. 512-46-22 du code de l'environnement, de toute prescription complémentaire nécessaire à la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du même code ou à la mise en oeuvre des meilleures techniques disponibles".

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Le ministère de l'écologie a soumis à consultation du public, jusqu'au 9 décembre 2011, un projet de décret relatif à la trame verte et bleue (TVB) ainsi qu'au schéma régional de cohérence écologique (SRCE).

Ce projet de décret accompagne le projet de document-cadre relatif aux orientations nationales pour la préservation et la remise en état des continuités écologiques (prévu par l'art. L. 371-2 du code de l'environnement).

En effet, en application de la loi Grenelle I n° 2009-967 du 3 août 2009 et de la loi Grenelle II n° 2010-788 du 12 juillet 2010, l'Etat français s'est engagé à stopper la perte de biodiversité sauvage et domestique et à restaurer ou maintenir ses capacités d'évolution.

Conformément à l'article D. 371-2 du code de l'environnement (décret n° 2011-738 du 28 juin 2011), un comité national « Trame verte et bleue » - dont l'une des missions est de veiller à la cohérence des TVB - a été installé le 18 octobre 2011 : il a donc été associé à l'élaboration des orientations nationales pour la préservation et la remise en état des continuités écologiques.

Ce projet de document d'orientations nationales se prévaut de l'application du principe de subsidiarité, ce qui signifie que les autorités locales doivent conserver une marge d'appréciation par rapport au cadre national (p.8 du projet de document cadre comprenant 76 pages).

Ce document-cadre national vise à assurer la cohérence des politiques publiques, « en particulier les politiques de gestion de l'eau et des milieux associés, les politiques liées à l'énergie et au climat, les politiques liées à la préservation et à la gestion du littoral et du milieu marin, les politiques foncières, les politiques de transports, ainsi que les politiques agricoles et forestières » ( p.9 du projet de document cadre-national).

Son objet est d'assurer la meilleure articulation possible entre les objectifs nationaux et l'élaboration des documents locaux devant assurer la préservation de la biodiversité (notamment, l'élaboration du schéma régional de cohérence écologique).

A cet effet, le projet de document-cadre présente les grands enjeux de la trame verte et bleue ainsi que ceux qui doivent sous-tendre l'élaboration du schéma régional de cohérence écologique par les autorités régionales déconcentrées et décentralisées.

Véritables outils d'aménagement durable du territoire, « la trame verte et la trame bleue ont pour objectif d'enrayer la perte de biodiversité en participant à la préservation, à la gestion et à la remise en bon état des milieux nécessaires aux continuités écologiques, tout en prenant en compte les activités humaines, et notamment agricoles, en milieu rural » (art. L. 371-1 du code de l'environnement).

Précisant la notion de « continuités écologiques » au coeur du développement du réseau des TVB dont la remise en état doit s'effectuer par « des actions de gestion, d'aménagement ou d'effacement des éléments de fragmentation qui perturbent significativement leur fonctionnalité et constituent ainsi des obstacles » (projet d'art. R.371-22 du code de l'environnement), le projet de décret relatif à la TVB souligne que les continuités écologiques doivent comprendre des réservoirs de biodiversité et des corridors écologiques (projet d'art. R 371-18 du code de l'environnement).

Par « réservoirs de biodiversité », il faut comprendre les « espaces dans lesquels la biodiversité est la plus riche ou la mieux représentée, où les espèces peuvent effectuer tout ou partie de leur cycle de vie et où les habitats naturels peuvent assurer leur fonctionnement, en ayant une taille suffisante. Ce sont des espaces pouvant abriter des noyaux de populations d'espèces à partir desquels les individus se dispersent ou susceptibles de permettre l'accueil de nouvelles populations » (projet d'art. R. 371-19 du code de l'environnement).

Par « corridors écologiques », sont visées les « connexions entre des réservoirs de biodiversité, offrant aux espèces des conditions favorables à leur déplacement et à l'accomplissement de leur cycle de vie » (projet d'art. R 371-20 du code de l'environnement).

Le projet de décret indique que sont constitutifs tout à la fois de réservoirs de biodiversité et de corridors écologiques, les cours d'eau, parties de cours d'eau et canaux (art. L. 371-1 du code de l'environnement), sachant que les zones humides peuvent constituer des réservoirs de biodiversité et/ou des réservoirs écologiques (projet d'art. R. 371-21 du code de l'environnement).

En outre, l'article 3 du projet de décret précise le contenu du schéma régional de cohérence écologique (art. L. 371-3 du code de l'environnement ), lequel doit nécessairement prendre en compte les orientations nationales pour la préservation et la remise en état des continuités écologiques (dont les enjeux nationaux et transfrontaliers présentés dans le document-cadre), ainsi que la procédure entourant son adoption (projets d'art. R 371-25 à R. 371-35 du code de l'environnement ).

Au delà du diagnostic du territoire et de l'atlas cartographique de la TVB, le SRCE -codéfini par l'Etat et la région (établi en association avec le comité régional « Trame verte et bleue » dont le rôle et la composition ont été présentés dans le décret n° 2011-739 du 28 juin 2011 relatif aux comités régionaux « trame verte et bleue » - art D. 371-7 et s. du code de l'environnement) - doit contenir un plan d'action stratégique présentant les outils et les moyens mobilisables pour respecter les continuités écologiques, les actions prioritaires à mettre en oeuvre par tous les acteurs concernés et les efforts de connaissance à mener pour permettre une évaluation correcte de la mise en oeuvre du schéma (projet d'art. R 371-29 du code de l'environnement).

Au niveau de la procédure à mettre en oeuvre, outre les avis prévus par la loi Grenelle II demandés aux communes concernées et aux départements, aux métropoles, aux communautés urbaines, aux communautés d'agglomération, aux communautés de communes, aux parcs naturels régionaux et aux parcs nationaux situés en tout ou partie dans le périmètre du schéma (avis réputés favorables s'il n'ont pas été rendus par écrit dans un délai de trois mois à compter de leur saisine), le projet de décret sur la TVB ajoute que l'avis du conseil scientifique régional du patrimoine naturel (réputé favorable s'il n'a pas été rendu dans un délai de deux mois à compter de sa saisine) doit être également recueilli avant l'ouverture de l'enquête publique (projet d'art. R. 371-32 du code de l'environnement).

A la suite du suivi de cette procédure, le projet pourra être modifié avant d'être adopté définitivement par le conseil régional et arrêté pas le préfet de région, puis publié et mis à la disposition du public.

Quant aux résultats obtenus lors de sa mise en oeuvre, ils devront être analysés au plus tard tous les 6 ans suivant l'adoption de ce document régional (projet d'art. R. 371-34 du code de l'environnement) afin d'envisager son éventuel maintien en vigueur ou sa révision.

Ces projets de texte, présentés par le ministère de l'écologie, sont d'autant plus importants pour l'ensemble des collectivités territoriales et leurs groupements que ces dernières et leurs groupements (du moins lorsqu'ils sont compétents en matière d'aménagement de l'espace ou d'urbanisme) doivent prendre en compte les schémas régionaux de cohérence écologique lors de l'élaboration ou de la révision de leurs documents d'aménagement de l'espace ou d'urbanisme (art. L. 371-3 du code de l'environnement) .

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public

Dans le contexte mouvementé de la réglementation des ENR, la publication au Journal officiel ce week end d'un décret modifiant le régime de l'autorisation d'exploiter pourrait apparaître comme une simplification de la réglementation (Décret n° 2011-1893 du 14 décembre 2011 modifiant le décret n° 2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l'autorisation d'exploiter les installations de production d'électricité, JORF n°0293 du 18 décembre 2011 page 21405, texte n° 21).

On se gardera pourtant d'un excès d'optimisme tant cette modification s'opère en réalité à la marge, et procède davantage d'une communication destinée à désamorcer une des critiques pouvant être faites à l'égard du traitement actuel des ENR...

L'instauration d'une "autorisation d'office" et la suppression du régime de la déclaration

Le décret définit son objet de la façon suivante:

"l'article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement introduit à l'article L. 311-6 du code de l'énergie une disposition permettant d'autoriser d'office certaines installations de production d'électricité de puissance inférieure à un seuil dépendant du type d'énergie utilisée et fixé par décret en Conseil d'Etat. Cet article a également supprimé le régime de déclaration au ministre chargé de l'énergie qui s'appliquait aux installations de moins de 4,5 mégawatts.

Le présent décret met en oeuvre la suppression du régime de déclaration et définit le régime d'autorisation d'office en fixant un seuil de puissance à certaines filières de production : 12 mégawatts pour le photovoltaïque, la biomasse, le biogaz et la géothermie ; 30 mégawatts pour l'éolien ; 4,5 mégawatts pour les installations utilisant des combustibles fossiles. Cette mesure de simplification administrative a pour but de favoriser le développement des moyens de production renouvelables".

Ainsi, le régime de l'autorisation d'exploiter, régi par le décret n°2000-877 du 07 septembre 2000 prévoit dorénavant qu'en application du premier alinéa de l'article L. 311-6 du code de l'énergie, toute installation de production d'électricité utilisant l'un des types d'énergie ci-dessous est réputée autorisée dès lors que sa puissance installée est inférieure ou égale au seuil fixé pour ce type d'énergie, soit :

― installations utilisant l'énergie radiative du soleil : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l'énergie mécanique du vent : 30 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l'énergie dégagée par la combustion ou l'explosion de matières non fossiles d'origine animale ou végétale : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l'énergie dégagée par la combustion ou l'explosion de biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l'énergie des nappes aquifères ou des roches souterraines : 12 mégawatts ;

― installations qui valorisent des déchets ménagers ou assimilés, à l'exception des installations utilisant le biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, des combustibles fossiles : 4,5 mégawatts.

Une précision est importante: le décret ajoute que pour l'application des seuils, la puissance à prendre en compte est, pour les installations de production disposant d'un même point de livraison unique aux réseaux publics d'électricité, la somme de leurs puissances installées.

Une simplification inaboutie

Si de prime abord on peut se réjouir de l'instauration de cette autorisation d'office et de la suppression du régime déclaratif, cela ne peut faire oublier que la simplification de cette énième strate réglementaire aurait pu être encore être approfondie. L'éolien représente en la matière le meilleur exemple de la multiplication des autorisations d'administratives, dont les objets respectifs peuvent s'entrecouper (permis de construire, autorisation ICPE, autorisation d'exploiter au titre de la loi de 2000 etc...).

Le Gouvernement le sait: l'instauration du régime ICPE en laissant subsister le régime de l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité peut relever d'une erreur d'appréciation sur laquelle le juge administratif devra se pencher.

Le décret publié au JO le 18 décembre n'efface pas cette incohérence juridique...

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

En application de l'article L. 228-3 du code de l'environnement, les communes de plus de 100.000 habitants se sont vues offrir la possibilité de procéder à des expérimentations tendant à instituer des zones d'actions prioritaires pour l'air, autorisées par décret, pour une durée maximale de 3 ans ( susceptible d'être prolongée pour une durée 18 mois) : plus précisément, aux termes de cet article,

« dans les communes ou groupements de communes de plus de 100 000 habitants où une mauvaise qualité de l'air est avérée, notamment par des dépassements de normes réglementaires ou des risques de dépassements de ces normes, une zone d'actions prioritaires pour l'air, dont l'accès est interdit aux véhicules contribuant le plus à la pollution atmosphérique, peut être instituée, à titre expérimental, afin de lutter contre cette pollution et notamment réduire les émissions de particules et d'oxydes d'azote ».

L'enjeu n'est autre que de parvenir à une réduction de la pollution atmosphérique et de contribuer à la réduction des émissions de particules atmosphériques polluantes pour assurer la mise en oeuvre du Plan Particules qui prévoit une réduction des particules fines de 30 % pour 2015 (cf. sur ce blog, notre brève du 7 février 2011, « ZAPA : l'expérimentation des zones d'actions prioritaires pour l'air lancée »)!

Aussi, 8 collectivités et intercommunalités ont d'ores et déjà été retenues pour prendre part à cette expérimentation : le Grand Lyon, Grenoble-Alpes Métropole, Clermont Communauté, le Pays d'Aix, la Plaine Commune (Saint-Denis), la ville de Paris, Nice et Bordeaux.

Elles ont engagé des études préalables qui devraient donner lieu au dépôt de projets officialisés en juillet 2012 (cf. Ministère de l'Ecologie, « Plan particules : point d'avancement », 29 novembre 2011, p. 7/17).

Si la loi Grenelle II précise, qu'avant toute transmission au préfet, le projet de ZAPA doit faire l'objet d'une évaluation environnementale et être mis à disposition du public, l'article L. 182 de ce texte législatif souligne encore que les conditions règlementaires de mise en oeuvre de la loi Grenelle II doivent être précisées.

Effectivement, les décisions d'interdiction de circuler ou de restriction de la circulation dans les ZAPA prononcées par les autorités locales concernées dépendent des précisions réglementaires apportées par le Gouvernement, à savoir

- un arrêté du ministre de l'Ecologie définissant la nomenclature des véhicules dans les ZAPA (soumis à consultation du public dans les premiers mois de l'année 2011 et contesté en ce qu'il affecterait 26 % du parc automobile)

- ainsi que deux décrets, l'un définissant les sanctions applicables en cas d'infraction à une ZAPA, l'autre déterminant les groupes de véhicules bénéficiant d'une dérogation nationale ou locale aux ZAPA.

C'est dans ce contexte que deux projets de décrets sont soumis à l'avis du public jusqu'au 14 décembre 2011.

Par ailleurs, il précise que les communes et les intercommunalités expérimentatrices, soit les autorités locales, peuvent également demander des dérogations aux mesures d'interdiction de circulation dans une ZAPA et les accompagner d'une étude environnementale.

Ainsi, le projet de nouvel article R.318-2 du code de l'environnement souligne que le classement des véhicules à moteur est établi à partir de leur niveau d'émission de polluants atmosphériques par nomenclature dressée par arrêté interministériel (en fonction de leur date de première immatriculation, de leur norme Euro ou de leur motorisation).

Quant à l'amende prévue en cas de non-respect des mesures expérimentales mises en oeuvre dans les ZAPA (projet d'art. R.226-15 du code de l'environnement), elle pourra correspondre, selon les catégories de véhicules, à celle prévue pour les contraventions de 4e classe (135 euros) ou à celle prévue pour les contraventions de 3e classe (68 euros).

Les CTI pourront alors utiliser le produit des amendes pour mener des études ou des opérations de mise en oeuvre des ZAPA (art. R. 2334-12 du CGCT modifié).

La publication de ces décrets est annoncée pour fin janvier 2012.

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public

C'est une réponse ministérielle intéressante pour l'ensemble des producteurs d'ENR bénéficiant de l'obligation d'achat qui est parue le 6 décembre 2011.

A la suite d'une question d'une députée relative aux conditions d'achat du biogaz (ci-dessous téléchargeable), le Ministre de l'agriculture a néanmoins eu l'occasion de préciser dans quelles conditions une installation produisant de l'électricité à partir d'ENR dont le contrat d'achat a déjà été conclu peut bénéficier d'un nouveau contrat d'achat.

Le principe:

Cette problématique est soulevée par le fait qu'en principe, une fois le contrat conclu, l'installation est considérée comme "existante". Dès lors, l'intervention de nouvelles conditions tarifaires ne peut avoir pour effet de s'appliquer aux installations bénéficiant déjà d'un contrat.

Cette règle est rappelée par chaque arrêté tarifaire afférent aux filières de production (éolien, photovoltaïque, biogaz...).

L'exception:

En tant que telle, l'exception n'est pas nouvelle: en effet, l'article 9ter du décret n°2001-410 prévoit que :

"Est considérée comme mise en service pour la première fois une installation existante ayant fait l'objet d'investissements de rénovation dont le montant et la nature correspondent, pour la filière considérée, aux critères fixés par arrêtés du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'énergie . Sous réserve de disposer d'une autorisation d'exploiter prévue par le décret du 7 septembre 2000 susvisé et, dans le cas où un tel certificat est requis, d'un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat prévu par le présent décret, cette installation peut prétendre au bénéfice d'un contrat d'achat aux tarifs définis à l'annexe 1 de l'arrêté de la filière concernée ou des dispositions correspondantes."

La réponse ministérielle publiée le 06 décembre est intéressante en ce que le Ministre admet que depuis 2001, l'arrêté ministériel fixant les critères relatifs au montant et à la nature des investissements de rénovation permettant de voir une installation comme "nouvelle" au sens de l'article 9ter du décret du 10 mai 2001, n'a toujours pas été pris .

Ainsi, le Ministre précise cette évidence: "[...] les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation "

On ne pourra que les y encourager, faute de quoi il n'est pas totalement à exclure qu'un jour, la jurisprudence du Conseil d'Etat afférente au décret "estuaires" (où le Premier Ministre avait été enjoint de prendre le décret en attente depuis près de 15 ans...CE, Section du contentieux, sur le rapport de la 6ème sous-section, 28 juillet 2000, N° 204024) ait à s'appliquer à nouveau....

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Question publiée au JO le : 11/10/2011 page : 10697

Réponse publiée au JO le : 06/12/2011 page : 12795

Texte de la question

Mme Sandrine Hurel attire l'attention de M. le ministre de l'agriculture, de l'alimentation, de la pêche, de la ruralité et de l'aménagement du territoire sur les conditions et tarifs de rachat de l'électricité issue du biogaz. Depuis la parution au Journal officiel de l'arrêté relatif à cette question le 21 mai 2011, de nombreuses questions restent en suspens. En effet, la nouvelle version du contrat d'achat d'électricité n'existe toujours pas. Cette situation met en danger les installations prêtes à produire mais qui, faute de contrat, ne peuvent livrer et donc percevoir de revenus indispensables pour couvrir les échéances de remboursement. De plus, selon l'association des agriculteurs méthaniseurs de France, au cours des diverses réunions au ministère, a été actée l'idée d'apporter une solution aux installations existantes pour leur permettre d'évoluer. L'association souhaite par ailleurs l'application de la prime aux effluents d'élevage aux installations livrant déjà et la rédaction d'un arrêté de rénovation pour les sites qui souhaiteraient rénover leurs installations. Aussi, elle lui demande de bien vouloir lui apporter des précisions concernant le contrat d'achat d'électricité et de lui indiquer si les mesures énoncées ci-dessus sont envisagées pour soutenir le développement de la méthanisation agricole.

Texte de la réponse

La directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables fixe pour la France un objectif de 23 % d'énergie renouvelable en 2020. La contribution de la méthanisation à l'atteinte de cet objectif s'élève à 625 mégawatts électriques et à 555 000 tonnes équivalent pétrole de chaleur par an en 2020. Ces objectifs reviennent à multiplier par quatre la production d'électricité et par sept la production de chaleur produites par le biogaz sur une dizaine d'années. Il s'agit de faire émerger une centaine de projets chaque année, alors que la France n'en compte aujourd'hui qu'une centaine en service. Pour relever ce défi, le Gouvernement a revalorisé par arrêté en date du 19 mai 2011 le tarif d'achat de l'électricité produite à partir de biogaz de 20 % en moyenne pour les petites et moyennes installations agricoles. Les tarifs sont complétés par des aides à l'investissement qui permettent aux projets non rentables dans les nouvelles conditions tarifaires d'atteindre le seuil de rentabilité. Les nouvelles conditions tarifaires ne s'appliquent pas aux installations déjà existantes. Il n'est en effet pas possible de modifier les contrats d'obligation d'achat déjà signés. L'article 9 ter du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d'achat de l'électricité produite par des producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat introduit néanmoins une dérogation à ce principe : les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation.

Le Code de l'urbanisme a été modifié par un décret n° 2011-1771 du 5 décembre 2011 relatif aux formalités à accomplir pour les travaux sur constructions existantes, publié au JO de ce jour (JORF n°0283 du 7 décembre 2011 page 20667, texte n° 9).

La modification des seuils en matière d'extension de construction:

En modifiant l'article R431-2 du Code de l'urbanisme, le décret:

- porte de vingt à quarante mètres carrés la surface hors oeuvre brute (SHOB) maximale des extensions de constructions existantes, situées dans les zones urbaines des communes couvertes par un plan local d'urbanisme (PLU) ou un document d'urbanisme en tenant lieu, soumises à la procédure de déclaration préalable.

- Au-delà de quarante mètres carrés, les extensions en cause donnent lieu à un permis de construire.

- Entre vingt et quarante mètres carrés, sont également soumises à la procédure de permis de construire les extensions qui ont pour effet de porter la surface totale de la construction au-delà de l'un des seuils fixés par le code de l'urbanisme pour le recours obligatoire à un architecte.

Enfin, le décret supprime l'obligation de déposer un permis de construire pour toute modification du volume d'une construction entraînant également le percement d'un mur extérieur, quelle que soit la surface créée.

Entrée en vigueur au 1er janvier 2012:

Il faudra être vigilant sur l'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions: Elles sont applicables à toute nouvelle demande déposée avant le 1er janvier 2012. C'est dire que les demandes déposées jusqu'au 31 décembre 2011 resteront soumises aux anciennes règles.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

A la suite de la publication, le 22 novembre 2011, de quatre décrets encadrant l'injection de biométhane sur le réseau de gaz naturel, le Gouvernement a publié au JORF de ce jour deux arrêtés (ci-dessous téléchargeables) qui complètent utilement le corpus réglementaire.

Le premier arrêté a pour objet de préciser la nature des intrants admis dans les unités de méthanisation pour que le biométhane produit puisse être qualifié de "biogaz" au sens de l'article L 446-1 du Code de l'Energie. En effet, le décret du 21 novembre 2011 avait renvoyé à un arrêté ministériel le soin de fixer la nature de ces intrants, au vu d'un ou plusieurs avis rendus par l'Agence nationale de la sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail.

L'arrêté du 23 novembre prévoit ainsi que :

"Le biométhane destiné à être injecté dans les réseaux de gaz naturel est produit à partir des intrants suivants:

Les déchets ménagers et assimilés en installation de stockage de déchets non dangereux ;

Les déchets non dangereux en digesteur :

― biodéchets ou déchets ménagers ;

― déchets organiques agricoles (effluents d'élevage et déchets végétaux) ;

― déchets de la restauration hors foyer ;

― déchets organiques de l'industrie agroalimentaire et des autres agro-industries.

Les produits agricoles en digesteur."

Le second arrêté fixe les tarifs d'achat applicables au biométhane produit les installations visées par le décret n°2011-1597 (voir brève précédente), pris avis de la CRE (ci-dessous téléchargeable).

Le tarif est déterminé en fonction de la date de signature du contrat d'achat. Une distinction est opérée selon que la signature intervient en 2011 ou postérieurement au 31 décembre 2011.

Pour les installations dont le contrat sera signé dès le 1er janvier 2012, deux mécanismes d'indexation sont prévus:

- Article 2:

"Si la date de signature du contrat d'achat est postérieure au 31 décembre 2011, les tarifs applicables sont ceux définis au II de l'annexe du présent arrêté, indexés au 1er janvier de l'année de la signature du contrat d'achat par application du coefficient K défini ci-après :

K = 0,5 * ICHTrev-TS/ICHTrev-TS0 + 0,5 * FM0ABE0000/FM0ABE00000

formule dans laquelle :

1° ICHTrev-TS est la dernière valeur définitive connue au 1er janvier de l'année de la signature du contrat d'achat de l'indice du coût horaire du travail (tous salariés) dans les industries mécaniques et électriques ;

2° FM0ABE0000 est la dernière valeur définitive connue au 1er janvier de l'année de la signature du contrat d'achat de l'indice des prix à la production de l'industrie et des services aux entreprises pour l'ensemble de l'industrie (marché français) ;

3° ICHTrev-TS0 et FM0ABE00000 sont les dernières valeurs définitives connues à la date de publication du présent arrêté.

Le bénéfice de ces tarifs est conditionné au respect des dispositions figurant au I de l'annexe du présent arrêté."

- Article 3

"Chaque contrat d'achat comporte les dispositions relatives à l'indexation des tarifs qui lui sont applicables à partir de la mise en service de l'installation. Cette indexation s'effectue annuellement au 1er novembre par l'application du coefficient L défini ci-après :

L = 0,3 + 0,3 * ICHTrev-TS/ICHTrev-TS0 + 0,4 * FM0ABE0000/FM0ABE00000

formule dans laquelle :

1° ICHTrev-TS est la dernière valeur définitive connue au 1er novembre de chaque année de l'indice du coût horaire du travail (tous salariés) dans les industries mécaniques et électriques ;

2° FM0ABE0000 est la dernière valeur définitive connue au 1er novembre de chaque année de l'indice des prix à la production de l'industrie et des services aux entreprises pour l'ensemble de l'industrie (marché français) ;

3° ICHTrev-TS0 et FM0ABE00000 sont les dernières valeurs définitives connues à la date de prise d'effet du contrat d'achat."

Il faut souligner les conditions présidant le bénéfice de ces tarifs: en effet, l'article 2 dernier alinéa précise que "Le bénéfice de ces tarifs est conditionné au respect des dispositions figurant au I de l'annexe du présent arrêté."

Annexe I:

"I. - Efficacité énergétique et environnementale des installations

Les besoins en énergie liés au chauffage du digesteur pour une installation de méthanisation, ainsi qu'à l'épuration du biogaz et à l'oxydation des évents pour toute installation, ne sont pas satisfaits par une énergie fossile.

Les besoins en énergie liés au chauffage du digesteur d'une installation de méthanisation sont satisfaits par l'énergie issue de l'utilisation du biogaz ou du biométhane produits par cette installation ou par l'énergie thermique résiduelle issue d'un équipement préexistant (chaleur fatale ou perdue).

La consommation électrique du système d'épuration et, le cas échéant, de traitement des évents est inférieure à 0,6 kWhe/m³(n) de biogaz traité. Le système d'épuration comprend les unités fonctionnelles de désulfuration, décarbonation et séchage du biogaz, qu'elles soient séparées au cours du process d'épuration ou non.

Les dispositions précédentes ne s'appliquent pas pendant les périodes de démarrage ou redémarrage de l'installation."

A mentionner également la publication:

- de l'arrêté du 23 novembre 2011 fixant la part du montant des valorisations financières des garanties d'origine venant en réduction des charges de service public portant sur l'achat de biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel donnant droit à compensation, qui fixe la part des gains des fournisseurs de gaz naturel, issus de la valorisation des garanties d'origine du biométhane injecté dans les réseaux, affectée à la réduction des charges de service public liées à l'achat de biométhane injecté, conformément au quatrième alinéa du 1° du I de l'article 6 du décret n° 2011-1595 du 21 novembre 2011 relatif à la compensation des charges de service public portant sur l'achat du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel.

- de l'arrêté du 23 novembre 2011 relatif aux modalités de désignation de l'acheteur de biométhane de dernier recours.

L'existence d'un acheteur de dernier recours garantira aux producteurs de biométhane la possibilité de conclure un contrat d'achat de leur production dans les conditions prévues par le décret n° 2011-1597 du 21 novembre 2011 relatif aux conditions de contractualisation entre producteurs de biométhane et fournisseurs de gaz naturel. Cet acheteur de dernier recours sera désigné par le ministre chargé de l'énergie à l'issue d'une procédure d'appel à candidature auprès des fournisseurs de gaz naturel autorisés, décrite par le présent arrêté

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Voici quatre textes qui étaient grandement attendus par la filière biogaz produisant le biométhane.

Destiné à être injecté sur le réseau, le biométhane peut en effet, aux termes de l'article L 446-2 du Code de l'Energie, faire l'objet d'un contrat d'achat avec le fournisseur de gaz.

La publication de ces décrets avait été annoncée par le Ministre de l'Industrie dans un communiqué du 18 octobre 2011. Il avait alors indiqué que le tarif de rachat du biogaz serait compris entre 4,5 et 12,5 centimes par kilowattheure (cts/kWh) selon la puissance de l'installation et les matières premières méthanisées.

Les quatre textes sont téléchargeables ci-dessous, mais d'emblée, il convient de souligner l'absence, encore, de l'arrêté fixant précisément les tarifs d'achat. En attendant, une avancée importante est permise par le décret n°2011-1597 relatif aux conditions de contractualisation entre producteur et fournisseur.

Le décret n°2011-1594 indique les catégories de produits et déchets pouvant être utilisés pour produire du biométhane en bénéficiant du dispositif de soutien prévu par la loi. Il fixe les clauses que doit obligatoirement comporter le contrat d'achat. Il renvoie à un arrêté des ministres de l'énergie et de l'environnement le soin de préciser la nature des produits utilisés pour la production, et à un décret simple celui de préciser et compléter la teneur du contrat d'achat.

A notre sens, le décret n°2011-1594 relatif aux conditions de vente comporte des dispositions appelées à être précisées.

En effet, il indique d'abord les clauses obligatoires du contrat :

« 1° Les tarifs d'achat du biométhane produit pour chaque catégorie d'installation ;

2° Les obligations administratives ou techniques de nature à préserver le bon fonctionnement des réseaux de transport et de distribution de gaz naturel, qui s'imposent au producteur pour pouvoir bénéficier de ces tarifs d'achat ;

3° Les conditions d'entrée en vigueur du contrat, ainsi que sa durée qui ne peut excéder quinze ans.

Le producteur de biométhane ne peut, sur un site donné, vendre du biométhane qu'à un seul acheteur ».

Cependant, il précise ensuite que « Les tarifs d'achat de biométhane applicables pendant la durée du contrat prennent en compte les coûts d'investissement et d'exploitation de sorte que la rémunération des capitaux immobilisés dans ces installations n'excède pas, sur la période du contrat, une rémunération normale des capitaux , compte tenu des risques inhérents à ces activités et de la garantie de vente à un tarif déterminé dont elles bénéficient. »

Ce caractère « normal » de la rémunération laisse encore dubitatif compte tenu de son imprécision et de son subjectivisme. Il reviendra aux Ministres de l'Economie et de l'Energie, après avis du CSE et de la CRE, d'apporter les précisions nécessaires.

Il définit le mécanisme visant à couvrir les coûts d'achat, par les fournisseurs de gaz naturel, du biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel. Il précise ainsi que les surcoûts supportés par les fournisseurs liés à la vente de biométhane injecté donnent lieu à compensation intégrale, par référence au prix moyen constaté sur le marché de gros du gaz naturel, et prise en compte des coûts de gestion du dispositif. Le décret n°2011-1595 charge la Caisse des dépôts et consignations de la tenue du compte de compensation.

Ce texte a pour objet d'instituer un système de garanties d'origine pour le biométhane injecté dans les réseaux de gaz naturel. Les garanties d'origine sont attribuées, par mégawatt-heure, à tout fournisseur qui en fait la demande ayant conclu un contrat d'achat avec un producteur de biométhane. Valables vingt-quatre mois, elles peuvent être échangées. Le décret n°2011-1596 créé un registre des garanties d'origine, sur lequel sont notamment inscrits la création, les échanges et la suppression ainsi que les conditions d'utilisation des garanties d'origine. Le gestionnaire de ce registre sera choisi par appel d'offres lancé par le ministre chargé de l'énergie.

C'est probablement le texte qui intéressera le plus les producteurs de biométhane puisqu'il précise les conditions préalables au contrat d'achat de biométhane, en application de l'article L 446-2 du Code de l'énergie.

Il est ainsi prévu que préalablement à la conclusion du contrat d'achat, le producteur doive obtenir:

- Une attestation du Préfet, qui se prononce au regard d'un dossier déposé par le producteur, et qui lui ouvre droit à l'obligation d'achat (article 1er du décret n°2011-1597).

On remarquera que le dossier doit comporter notamment un document de l'opérateur de réseau précisant les conditions de faisabilité technique du raccordement et de l'injection (article 1er, 7° du décret n°2011-1597), ce qui obligera les producteurs à anticiper la constitution du dossier par l'obtention du document du gestionnaire de réseau.

L'attestation préfectorale (qui se rapproche du CODOA connu en matière d'achat de l'électricité mais qui détient son propre régime juridique), mentionne les obligations qui incombent à son détenteur et les éléments visés aux 1°, 2°, 3°, 4°, 5° et 7° :

« 1° S'il s'agit d'une personne physique, ses nom, prénom(s) et domicile. S'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination ou sa raison sociale, l'adresse de son siège social, son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou équivalent, le cas échéant, l'extrait du registre K bis et ses statuts ainsi que la qualité du signataire du dossier ;

2° L'adresse du site de production de biométhane objet de la demande ;

3° La technique de production, de stockage et d'épuration utilisée ;

4° La nature des intrants utilisés ;

5° La capacité maximale de production de biométhane de l'installation (en m³(n)/h) et la productibilité moyenne annuelle estimée (en kWh PCS) en fonctionnement normal ; »

Le préfet dispose de deux mois pour délivrer une attestation au producteur.

- Le producteur devra également obtenir un récépissé de l'ADEME auprès de qui il identifie son installation (article 3 du décret n°2011-1597).

Le texte prévoir que le producteur dépose un dossier d'identification comportant les éléments mentionnés aux 1°, 2°, 3°, 4° et 5° du I de l'article 1er, c'est-à-dire

« 1° S'il s'agit d'une personne physique, ses nom, prénom(s) et domicile. S'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination ou sa raison sociale, l'adresse de son siège social, son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou équivalent, le cas échéant, l'extrait du registre K bis et ses statuts ainsi que la qualité du signataire du dossier ;

2° L'adresse du site de production de biométhane objet de la demande ;

3° La technique de production, de stockage et d'épuration utilisée ;

4° La nature des intrants utilisés ;

5° La capacité maximale de production de biométhane de l'installation (en m³(n)/h) et la productibilité moyenne annuelle estimée (en kWh PCS) en fonctionnement normal ; »

L'ADEME délivre un récépissé attestant de la réception du dossier complet d'identification dans un délai de trois mois à compter de sa réception.

L'article 3 du décret prévoit en outre que « la signature du contrat d'achat intervient, postérieurement à la délivrance du récépissé, dans un délai de trois mois ». Cependant, ce qui pourrait constituer une garantie de signature du contrat d'achat est contrebalancé par l'alinéa suivant qui prévoir que « si aucun contrat n'a été signé à l'expiration de ce délai, le récépissé est caduc. »

Les conditions d'entrée en vigueur et de durée du contrat d'achat

Le décret précise que peuvent bénéficier d'un contrat d'achat les installations de méthanisation dont le biogaz ou le biométhane produits n'ont jamais fait l'objet d'un contrat d'achat, ni été valorisés sous forme d'autoconsommation.

Le contrat est conclu pour une durée de quinze ans. Son entrée en vigueur est subordonnée à la mise en service de l'installation, qui doit intervenir dans un délai de trois ans après la signature du contrat.

La conclusion des contrats de raccordement et d'injection

Au-delà du contrat d'achat du biométhane, le producteur doit évidemment conclure un contrat de raccordement et un contrat d'injection avec le gestionnaire du réseau dans lequel est injecté sa production (article 6 du décret n°2011-1597) :

« Sont conclus entre le producteur de biométhane et le gestionnaire du réseau :

1° Un contrat de raccordement qui décrit les conditions du raccordement, notamment les conditions financières relatives à l'investissement nécessaire pour raccorder le producteur au réseau de gaz naturel ;

2° Un contrat d'injection qui décrit les conditions de l'injection notamment en matière de sécurité, de contrôle et de suivi de la qualité du biométhane. Il précise par ailleurs les conditions financières relatives aux prestations du gestionnaire de réseau concernant, d'une part, l'exploitation et la maintenance de l'installation d'injection, incluant le contrôle de la qualité du gaz et la détermination des quantités injectées et, d'autre part, l'exploitation du réseau induite par l'injection du biométhane. »

Le tarif d'achat, fixé au moment de la signature du contrat, doit encore faire l'objet d'un arrêté ministériel...

Le tarif d'achat est renvoyé à un arrêté pris par les ministres chargés de l'énergie et de l'économie, qui approuvent des modèles indicatifs de contrats d'achat après consultation des organisations représentatives des fournisseurs et des producteurs de biométhane et après avis de la Commission de régulation de l'énergie.

Très important, l'article 5, alinéa 2 précise que le tarif d'achat applicable à une installation est le tarif d'achat en vigueur au moment de la signature du contrat d'achat.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Les professionnels du secteur photovoltaïque en ont dorénavant pris connaissance : la plus haute juridiction de l'Etat a confirmé la légalité du décret du 09 décembre 2010 qui avait suspendu pour un délai de trois mois l'obligation d'achat en matière photovoltaïque.

Nous en avions parlé fréquemment ici, notamment par souci d'éclairer la filière sur des rebondissements réglementaires qui la dépassent par leur ampleur.

Représentant une partie des requérants, nous ne pouvons que déplorer davantage cette solution, qui sur un strict plan juridique, apparaît fortement contestable. Nombreux seront ceux qui subiront un sentiment de révolte, légitime, à la lecture de cette décision.

Mais tâchons de nous écarter d'une réaction subjective, qui serait forcément éphémère et partielle, pour souligner trois points qui nous méritent devoir retenir le plus la critique.

A titre liminaire, il faut souligner la rédaction parfois laconique de quelques considérants : on ne peut s'empêcher de penser que certains moyens (notamment, p.21 sur la méconnaissance de la directive 2009/28/CE, et p.23 sur la violation de l'article 6 de la Charte de l'environnement) posaient une réelle difficulté au Conseil d'Etat qui ne s'est alors pas donné la peine de motiver leur rejet. Cette rédaction laisse aux administrés un goût d'inachevé, mais plus encore, elle marque une réduction de la qualité des décisions du Conseil d'Etat sur des aspects juridiques fondamentaux.

Procéduralement, force est de constater que l'arrêt oublie un moyen ! La formation de jugement, comme son rapporteur public, semblent avoir omis que ce n'était qu'à titre principal que certains requérants avaient demandé l'annulation totale du décret du 09 décembre 2010, mais que subsidiairement, certains d'entre eux avaient au moins pris la peine d'en demande l'annulation partielle. Ce moyen n'a pas été analysé par la Haute juridiction en méconnaissance nous semble t-il de l'interdiction de l'infra petita.

La Haute juridiction élude la distinction, fondamentale, entre le droit acquis à un contrat et le droit acquis à un tarif

Plusieurs des moyens avancés par les requérants avaient trait au principe de non rétroactivité des actes administratifs, à la sécurité juridique et au principe communautaire de confiance légitime.

Pour pouvoir être retenus, ces moyens nécessitaient au préalable de démontrer que les administrés détenaient une « situation juridiquement constituée » ou une « espérance légitime ». Sur ce point précis, la Haute juridiction élude subtilement une distinction qui est pourtant clairement établie par les textes en vigueur :

- Si effectivement la Loi Grenelle II a modifié la Loi de 2000 pour préciser que les contrats n'engagent les parties qu'à compter de leur signature, elle n'a pas eu pour effet de revenir sur le droit à un tarif.

- Ce tarif est bien distinct du contrat puisqu'il était alors déterminé par la date de demande complète de raccordement (auparavant date de demande de contrat d'achat). Rien ne s'oppose juridiquement à ce qu'un tarif soit fixé réglementairement et donc préservé, bien que le contrat en lui-même, plus large dans son objet, n'ait pas encore été conclu.

C'est donc sur cette confusion entre tarif et contrat que le Conseil d'Etat justifie le rejet de l'argument tiré de la méconnaissance du principe de non rétroactivité :

« que les producteurs à l'égard desquels l'obligation de conclure un contrat d'achat d'électricité a été suspendue ne peuvent être regardés comme étant déjà liés à EDF ou à un autre distributeur par un contrat ou placés dans une situation juridiquement constituée avant la signature d'un tel contrat ; que par suite, le décret en litige ne méconnaît pas le principe de non rétroactivité des actes administratifs ».

Force est de constater que juridiquement, ce raisonnement revient à considérer que les arrêtés tarifaires ne fixaient qu'à titre indicatif le tarif, et que c'est à tort que l'ensemble de la filière, comme les établissement bancaires au demeurant, ont cru que la date de demande qui devait « déterminer le tarif applicable ».... leur donnait un droit à un tarif applicable !

C'est encore cette confusion entre « contrat » et « tarif » qui a permis à la Haute juridiction de considérer qu'aucune « espérance légitime » au sens de la jurisprudence européenne relative au principe de confiance légitime (qui est ici très restrictivement entendue) ne pouvait exister.

Pourtant, l'arrêt reconnaît p.24 second paragraphe, qu'une « remise en cause des tarifs applicables » a bien eu lieu : mais le Conseil d'Etat estime de façon irréaliste qu'il « ne ressort pas des pièces du dossier qu'un opérateur prudent et avisé n'aurait pas été en mesure de prévoir la suspension provisoire de l'obligation d'achat et la remise en cause des tarifs applicables aux installations pour lesquelles un contrat n'aurait pas encore été signé ; que par suite, le décret attaqué n'a pas méconnu le principe de confiance légitime ».

Et on comprend que la Haute juridiction ait du chercher de façon aboutie un argument pour considérer le décret comme légal : quoi de mieux alors pour contrer les moyens des requérants que de leur opposer leur propre faute ?

Chaque requérant en avisera avec son conseil, mais il est fort à parier que la Commission européenne, qui a déjà mis en garde l'Espagne contre le même type de réglementation critiquée pour leur rétroactivité, justement au regard du principe de confiance légitime, n'ait pas exactement la même interprétation.

La Haute juridiction a nié la possibilité aux requérants de discuter des chiffres avancés par le Gouvernement

Outre la confusion opportune entre « contrat » et « tarif » le Conseil d'Etat prend pour acquis les justifications avancées par le Gouvernement au soutien du décret, qui consistent en un « intérêt général » pour le coût de l'électricité du consommateur.

En effet, et ceux qui avaient intenté un référé suspension début 2010 contre le décret avaient déjà pu le soulever : les chiffres du Gouvernement sur le nombre de demandes, le coût engendré par le biais de la CSPE, la part du photovoltaïque dans la facture d'électricité du consommateur ne peuvent être vérifiés. Or, c'est l'unique argument du Gouvernement pour contrer le développement du photovoltaïque au-delà de la désinformation dont la filière fait l'objet.

A cet égard, le Conseil d'Etat croit le Gouvernement sur parole.

Mais plus grave : il a nié aux administrés la possibilité de vérifier les chiffres.

Nous avions bien évidemment sollicité la communication des données brutes permettant d'analyser l'état de la file d'attente du raccordement et ses principales caractéristiques. A la suite de refus opposé par la Ministre de l'Ecologique, par le gestionnaire de réseau ERDF et d'une réponse partielle du gestionnaire RTE, nous avions saisi la Commission d'Accès aux Documents Administratifs (CADA). Par plusieurs décisions, la CADA a donné raison aux requérants sur le fond : il s'agit bien de documents communicables excepté les données révélant un secret industriel et commercial. Il s'agissait somme toute d'ôter les noms des demandeurs au raccordement.

Malgré l'avis favorable de la CADA, les autorités publiques comme les gestionnaires de réseau refusèrent de communiquer les données sollicitées, se contentant de façon très contestable de fournir des tableaux récapitulatifs.

Compte tenu du contentieux en cours devant la Haute juridiction et de l'avis favorable de la CADA, un référé « mesures utiles » fut intenté par nos soins devant le Conseil d'Etat pour forcer la communication des données brutes. Le référé fut rejeté au motif que si la juridiction estimait la communication de ces documents utiles au recours contre le décret du 09 décembre 2010, il reviendrait au juge, par le biais de ses pouvoirs d'instruction, de les solliciter lui-même.

La lecture de l'arrêt du Conseil d'Etat du 16 novembre 2011 montre en réalité qu'il n'en a rien été : les données sont restées confidentielles, l'accès aux documents a été nié, ôtant par là même la possibilité pour les requérants de discuter utilement les arguments du Gouvernement.

Ici encore, chacun des requérants en avisera : l'impossibilité d'obtenir une communication transparente d'informations pourtant reconnues comme communicables peut être de nature à méconnaître le droit à un procès équitable au sens de la CEDH...

La Haute juridiction tente, en vain, d'éteindre plusieurs feux contentieux

Il est manifeste, qu'entre les lignes, la Haute juridiction tente de désamorcer plusieurs risques contentieux, latents ou d'ores et déjà engagés.

Ainsi, lorsqu'il rejette le moyen tenant à la violation du principe d'égalité entre les administrés, le Conseil d'Etat tente d'écarter la responsabilité pour faute de l'Etat. Mais ce faisant, il va ouvrir plus largement qu'espéré la responsabilité du gestionnaire de réseau de distribution, la société ERDF, dont le non respect du délai de transmission de la PTF a occasionné un préjudice considérable aux producteurs tombant du même coup sous l'application du décret de suspension. En effet, les requérants soutenaient qu'en fixant le critère tenant à l'acceptation de l'offre de raccordement (la PTF ou la PDR), le décret violait le principe d'égalité entre les administrés : certains avaient eu la chance d'obtenir cette offre et donc avaient pu l'accepter, d'autres subissaient un retard du gestionnaire qui on le sait dorénavant, a parfois tardé en connaissance du décret (CoRDIS, 26 septembre 2011, « GAEC de St Doué » dont on a parlé sur ce blog ).

Le Conseil d'Etat considère en réalité que les producteurs avaient pu prévoir l'intervention du décret compte tenu de la bulle spéculative, des avis de la CRE et de la Loi Grenelle II. Ce qui est valable pour les producteurs l'est a fortiori pour le gestionnaire de réseau, professionnel du secteur. Dès lors, la responsabilité d'ERDF, qui devra être confirmée devant les tribunaux, sort indéniablement renforcée puisque la « force majeure » avancée jusqu'ici par le gestionnaire pour se justifier des retards est clairement écartée par le Conseil d'Etat.

On peut encore constater que s'agissant du principe de confiance légitime, le Conseil d'Etat évite de directement reconnaître son applicabilité au litige, mais n'en analyse pas moins le respect par le décret du 09 décembre 2010. Ce faisant, il préempte la question de l'applicabilité du principe de confiance légitime (qui demeure réservé à ces hypothèses de mise en oeuvre du droit communautaire) sur des hypothèses contentieuses ultérieures. En bref : il purge par ce biais la question de l'applicabilité du principe soulevée à l'occasion de recours devant d'autres juridictions administratives.

Plus encore, il tente d'éviter un recours en manquement devant la CJUE au niveau communautaire. Cependant, nous ne sommes pas convaincus pour notre part de ce que la Cour de Justice de l'Union Européenne, et la Commission avant elle, partage l'interprétation selon laquelle la filière n'a pas été prudente et avisée...

Il demeure aujourd'hui que si aucun recours interne n'est plus possible, la gravité des droits que les administrés estiment voir bafoués peut justifier d'en référer à des instances supra nationales. Cela demeure un choix stratégique qu'il appartiendra à chaque requérant d'opérer.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Ou comment une ordonnance sur les OGM ne porte pas son nom.....

Saisissant l'occasion qui lui a été offerte par l'article 256 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement de prendre, par ordonnance, « toutes mesures pour modifier la partie législative du code de l'environnement afin 1° d'en adapter les dispositions au droit communautaire dans les domaines des espaces naturels, de la faune et de la flore, des milieux marins, de l'air et de l'atmosphère et de la prévention des pollutions et des risques, notamment en matière de déchets », le Gouvernement a adopté un projet d'ordonnance, soumis à consultation du public entre le 25 octobre et le 10 novembre 2011 (ci-dessous téléchargeable), tendant à mettre la législation française en conformité avec la directive 2001/18/CE du Parlement européen et du conseil du 12 mars 2001 relative à la dissémination volontaire d'organismes génétiquement modifiés dans l'environnement.

Curieusement, le titre du projet d'ordonnance (projet d'ordonnance portant diverses dispositions d'adaptation du droit de l'Union européenne dans le domaine de la prévention des pollutions et des risques) ne renseigne aucunement sur le contenu du texte qui est, en fait, relatif aux organismes génétiquement modifiés. Dès lors, la démarche empruntée par le Gouvernement donne le sentiment que cette nécessaire mais bien tardive transposition de la directive est réalisée en toute discrétion pour éviter d'ouvrir la porte aux débats parlementaires sur un sujet dont nul n'ignore la sensibilité !

Rappel de l'historique

Alors qu'à la suite de l'annulation contentieuse des dispositions réglementaires assurant la transposition de cette directive du fait de leur contrariété avec les articles 7 et 3 de la charte de l'environnement du 1er mars 2005, les pouvoirs publics devaient travailler à l'adoption d'un texte de loi avant le 30 juin 2010 tendant à assurer la transposition du texte communautaire (CE, 24 juillet 2009, Comité de recherche et d'information indépendante sur le génie génétique, req. n°305314 et n°305315, conclusions Edouard Geffray, RFDA 2009, p. 963 ; note Sophie-Justine Liéber et Damien Botteghi, AJDA 2009, p.1818), le texte législatif en question n'a jamais vu le jour.

Certes, en 2010, un député (Bertrand Plancher) fut missionné pour rédiger un rapport sur la question mais la version finale de ce rapport - sur la base duquel le texte de loi devait être rédigé - n'a pas été publiée !

Aussi, depuis le 30 juin 2010, l'Etat français ne respecte pas les exigences posées dans la directive 2001/18/CE dont le délai de transposition expirait le 17 octobre 2002.

Suite aux procédures en manquement engagées contre la France en raison du retard accusé dans la transposition de cette directive (CJCE, 15 juillet 2004, aff. C-419/03 et CJCE, 9 décembre 2008, C-121/07), le Gouvernement a adopté deux décrets n° 2007-358 et n° 2007-359 du 19 mars 2007 pour satisfaire aux obligations européennes posées en matière de mise sur le marché de produits non destinés à l'alimentation composés en tout ou partie d'OGM ou encore relatives à la dissémination à d'autres fins que la mise sur le marché. Or, ces décrets avaient été adoptés sur le fondement de dispositions législatives (la loi n° 92-654 du 13 juillet 1992 relative au contrôle de l'utilisation et de la dissémination des organismes génétiquement modifié avait précisé qu'un décret en Conseil d'Etat devait définir les modalités entourant l'information délivrée au public sur les effets de la dissémination) dont le Conseil d'Etat a pu estimer qu'elles avaient été implicitement abrogées par la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 (en ces articles 7 et 3).

L'abrogation implicite des dispositions législatives antérieures

Rappelons qu'aux termes de ces articles,

- « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement » (art. 7)

- et que « toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences » (art. 3).

Conséquemment, l'entrée en vigueur de la loi constitutionnelle a induit l'abrogation des dispositions législatives en date de 1992 qui autorisaient le Gouvernement à intervenir en la matière et donc entraîné la compétence exclusive du législateur, notamment pour préciser les conditions et les limites entourant le droit de toute personne à accéder aux informations relatives à l'environnement (CE, 3 octobre 2008, Commune d'Annecy, req. 297931, chronique Edouard Geffray et Sophie-Justine Liéber AJDA 2008, p. 2166 ; CC, décision n°2008-564 DC du 19 juin 2008, loi relative aux organismes génétiquement modifiés, notes Olivier Dord, AJDA 2008, p.1614) ).

Depuis l'entrée en vigueur de la charte de l'environnement, « une disposition réglementaire ne peut plus intervenir compétemment dans le champ d'application de l'article 7 de la Charte au titre du pouvoir réglementaire autonome, et le pouvoir réglementaire d'application de la loi se trouve lui-même réduit à la portion congrue » (Conclusions du rapporteur public Edouard Geffray sur les affaires n° 305314 et 305315, RFDA 2009, op. cit.).

Quant aux dispositions réglementaires adoptées postérieurement à l'entrée de la Charte et prises sur le fondement de dispositions législatives renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de transposer la directive, elles sont annulées sur le fondement de l'incompétence puisque la Charte a nécessairement abrogé le renvoi législatif !

Toutefois, pour éviter de créer un vide juridique sur la réglementation de l'information et les mesures de prévention entourant les OGM, utilisant sa jurisprudence « Association AC ! » (CE, 11 mai 2004, req. n° 255886), le Conseil d'Etat avait modulé les effets de ses décisions en reportant au 30 juin 2010 l'annulation des dispositions réglementaires incompétemment adoptées au regard des nouvelles règles de partage des compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire découlant de la Charte de l'environnement.

L'adoption d'une ordonnance qui tait son nom

Malheureusement, on l'a dit, le texte de loi attendu pour assurer une transposition correcte de la directive n'est jamais intervenu et, depuis la mi-2010, l'état du droit français ne répond plus aux objectifs de la directive 2001/18/CE.

Aussi, utilisant un biais passant par l'adoption d'une ordonnance (donc d'un texte non discuté dans les arènes parlementaires!), le Gouvernement a repris les dispositions des décrets n° 2007-358 et n° 2007-359 du 19 mars 2007 qui avaient été annulées par le Conseil d'Etat dans sa décision du 24 juillet 2009 pour les codifier dans la partie législative du code de l'environnement (art. 2 et 3 du projet d'ordonnance).

De cette façon, reprenant les dispositions de l'article R. 533-43 du code de l'environnement annulé en 2009, le principe de publicité des avis et décisions entourant la procédure d'autorisation de dissémination devrait dorénavant être précisé à l'article L. 125-3 du code de l'environnement.

De même, à la suite de l'annulation contentieuse du 24 juillet 2009, les dispositions relatives au dossier de demande d'autorisation et à la consultation du public sur la demande ainsi qu'au dossier technique accompagnant la demande qui comprend un plan de surveillance éventuellement adapté par l'autorité administrative devraient être inscrites dans la partie législative du code de l'environnement (articles L. 533-3-1, L. 533-3-2, L. 533-3-4, L. 533-5, L. 535-3 et L. 533-8-1).

Enfin, l'article 4 du projet d'ordonnance soumet l'agrément à l'obligation d'établir un plan d'urgence afin de limiter les effets d'une défaillance des mesures de confinement dans l'utilisation des organismes génétiquement modifiés.

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public

Quatre ans après la tenue du Grenelle de l'environnement, le commissariat général au développement durable (CGDD) a publié son rapport relatif à la mise en oeuvre des engagements pris lors du Grenelle de l'environnement.

L'état d'avancement analysé par le CGDD

L'article 1er de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement a, en effet, prévu que « le Gouvernement transmet à celui-ci, au plus tard avant le 10 octobre, un rapport annuel sur la mise en oeuvre des engagements prévus par la présente loi, son incidence sur les finances et la fiscalité locales et son impact sur les prélèvements obligatoires au regard du principe de stabilité de la pression fiscale pesant sur les particuliers et les entreprises ».

Le rapport constate l'effort accompli par le Gouvernement pour adopter les décrets d'application de la loi Grenelle II n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement. Alors qu'au 20 juin 2011, seulement 38 décrets d'application avaient été publiés (cf. notre brève, « Grenelle II de l'environnement : bilan des décrets d'application, un an après. », 13/07/2011), le rapport souligne qu'au 3 octobre 2011, 121 décrets sur les 197 attendus étaient publiés, à la signature ou au Conseil d'Etat.

Plus précisément, 68 des décrets attendus (soit 36 %) étaient publiés, le ministère affichant le souhait d'une publication de tous les décrets au plus tard au début de l'année 2012 !

Cependant, 10 décrets sur les 197 attendus ne seront pas publiés sous cette législature car, soit ils s'avèrent inutiles, soit leur publication est elle-même différée par la loi Grenelle II.

Un avancement variable selon les domaines

L'état d'avancement de la publication des décrets est variable selon les domaines concernés : au début du mois d'octobre 2011:

Parmi eux :

- le décret n° 2011-678 du 16 juin 2011 relatif aux schémas régionaux du climat, de l'air et de l'énergie,

- le décret n°2011-829 du 11 juillet 2011 relatif au bilan des émissions de gaz à effet de serre (GES) et au plan climat-énergie territorial (PCET) (cf. notre brève du 18/07/2011, Bilans des émissions de gaz à effet de serre et plans climat-énergie territoriaux (PCET) : des précisions parues au JO),

- le décret n°2011- 984 du 23 août 2011 modifiant la nomenclature des installations classées ou celui le décret n° 2011-985 du 23 août 2011 pris pour l'application de l'article L. 553-3 du code de l'environnement (cf. la brève du 25 août 2011, Classement ICPE des éoliennes: la parution des décrets mais pas encore des arrêtés), se trouvaient soumis à signature ou au Conseil d'Etat ;

Reste que si le bilan semble positif puisqu'il atteste de la volonté du gouvernement d'assurer la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement, il n'est guère facile de rattraper le retard pris dans l'application de la loi.

Par exemple, si toutes les régions sont engagées dans la procédure d'élaboration des SRCAE, dont la loi Grenelle II avait prévu la publication dans le délai d'un an suivant son entrée en vigueur (art. L. 222-3 du code de l'environnement), l'on doit constater que suite à la publication tardive du décret d'application n° 2011-678 du 16 juin 2011 relatif aux schémas régionaux du climat, de l'air et de l'énergie au JORF du 18 juin 2011 (ainsi que du décret n° 2011-1554 du 16 novembre 2011 relatif aux données permettant d'élaborer et d'évaluer les schémas régionaux du climat, de l'air et de l'énergie et les plans climat-énergie territoriaux au JORF du 18 novembre 2011 - ci- dessous téléchargeable-, lequel confirme que les données dont disposent les concessionnaires des réseaux d'électricité et de gaz doivent être transmises aux collectivités territoriales annuellement et au plus tard le 30 juin, cf. notre brève du 31 mai 2011, Evaluation SRCAE et PCET : des précisions attendues par les CTI et les préfectures), seulement une dizaine d'entre eux devraient être publiés d'ici la fin de l'année.

Le retard des SRCAE

En effet, contrairement aux consignes adressées dans l'instruction du 29 juillet 2011 relative aux schémas régionaux du climat, de l'air et de l'énergie (NOR : DEVR1118472J) tendant à ce que les schémas soient adoptés avant 2012 (afin d'éviter l'adoption par le préfet seul du schéma régional éolien ou toute interférence avec le calendrier électoral), rares sont les régions parvenues à rédiger leur avant-projet de SRCAE et l'ayant mis en consultation (Nord-Pas-de-Calais, Picardie ou Bourgogne).

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public

Par sa décision rendue au fond dans l'affaire Ciel et Terre (ci-dessous téléchargeable), le Conseil d'Etat a validé le décret du 9 décembre 2010 publié au Journal Officiel du 10 décembre 2010 suspendant l'obligation d'achat suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil. L'arrêt mérite une lecture serrée et attentive tant il est riche et décevant à la fois.

Chacun appréciera et il faudra en faire un commentaire exhaustif avec le recul nécessaire ; mais à chaud, il nous semble que la Haute juridiction en faisant passer pour des inconséquents ceux qui se vus appliquer un régime juridique rétroagissant sur une situation constituée donne manifestement à voir combien l'Etat de droit se dilue dans ses technologies les plus modernes ...

Certains commentaires de l'arrêt pourront encore se délecter de ses considérants prenant pour objets les principes de confiance légitime et de sécurité juridique.

Mais derrière le fétichisme du « considérant » pour spécialiste du droit administratif, il faut bien se garder d'oublier ce que l'arrêt attendu du Conseil d'Etat ne parvient pas à masquer : le Gouvernement français a opté pour une suspension de l'obligation d'achat, certes de contrats non encore signés, mais dont les demandes avaient déjà été formulées selon des critères cristallisant une situation belle et bien constituée.

Certains seront tentés de prendre le maquis environnemental et on peut les comprendre ! La filière photovoltaïque s'en était remise en France au juge pour réparer le changement soudain et rétroactif de la règle du jeu, à l'instar du numéro un allemand de l'énergie EON qui a décidé de saisir la Cour constitutionnelle pour contester la loi sur la sortie du nucléaire d'ici à 2022... Les choix énergétiques sont différents des deux côtés du Rhin, mais obéissent à la même régulation juridique de sacrifices vécus comme des spoliations.>L'environnementaliste français, avec cet arrêt ne fait jamais que redécouvrir ce qu'il ne doit jamais oublier surtout en temps de « crise » ... Décomplexé à l'heure d'un prétendu développement durable où prime en fait le court terme économique, le Conseil d'Etat redevient ce qu'il n'a jamais vraiment cessé d'être : « l'ennemi de l'environnement ».

Introduit par l'article 65 de la loi Barnier n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement, le principe du contrôle périodique - effectué aux frais de l'exploitant par des organismes agréés - permettant à l'exploitant de s'assurer que ses installations fonctionnent dans les conditions requises par la réglementation est devenu effectif, pour les installations existantes, depuis le 30 juin 2008 (décret n° 2006-435 du 13 avril 2006 fixant les modalités du contrôle périodique de certaines catégories d'installations classées soumises à déclaration).

Dans la ligne des conclusions de la table ronde sur les risques industriels rendues publiques le 3 juillet 2009 (cf. la proposition n°30 : « des points sensibles seront identifiés dans les plans de contrôles des organismes agréés. Les organismes agréés, détectant des non-conformités sur ces points sensibles dans le cadre des contrôles, auront l'obligation d'en informer l'administration ») et conformément aux dispositions de l'article 210 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dite Grenelle 2, un décret en Conseil d'Etat devait intervenir pour fixer « notamment la périodicité, les modalités de fonctionnement du système de contrôle et, en particulier, les conditions d'agrément des organismes contrôleurs et les conditions dans lesquelles les résultats sont tenus à la disposition de l'administration ou, lorsque certaines non-conformités sont détectées, transmis à l'autorité administrative compétente » (en gras, les dispositions de l'article L. 512-11 du code de l'environnement revisitées par la loi « Grenelle II »).

Aussi, le décret n°2011-1460 du 7 novembre 2011 a modifié les dispositions du code de l'environnement fixant les modalités de contrôle périodique de certaines catégories d'installations classées soumises à déclaration.

Le dispositif de périodicité des contrôles est ainsi posé (décret n° 2009-835 du 6 juillet 2009 relatif au premier contrôle périodique de certaines catégories d'installations classées soumises à déclaration modifié) : de 5 ans, cette périodicité est portée à 10 ans si l'installation est certifiée ISO 14001, sachant que les installations exploitées par une organisation qui bénéficie d'un enregistrement au titre du système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS) sont dispensées de contrôle dès lors que la déclaration environnementale couvre la conformité des installations à la réglementation ( art. R 512-57 du code de l'environnement).

Toutefois, pour les exploitations présentant des risques importants (lorsque les enjeux environnementaux le justifient, notamment lorsqu'il s'agit de vérifier la bonne mise en oeuvre de prescriptions relatives à la construction de l'installation), un échéancier plus resserré peut être fixé par arrêté ministériel de prescriptions générales (art. 2 du décret n° 2011-1460).

Par ailleurs, les modalités générales d'exécution du contrôle sont complétées pour prévoir un délai de 5 ans pour réaliser le contrôle lorsqu'une installation relevant du régime de l'autorisation ou de l'enregistrement vient à être soumise au régime de la déclaration avec contrôle périodique ou un délai de 2 ans lorsqu'une installation existante non classée ou soumise à déclaration simple vient à être soumise à ce contrôle du fait de la modification de la nomenclature des installations classées (art. R. 512-58 du code de l'environnement).

Quant aux conditions liées à l'obligation de transmission des résultats de contrôle des installations à l'autorité préfectorale (posée par la loi dite « Grenelle 2 »), elles sont déclinées dans un nouvel article R. 512-59-1 du code de l'environnement. En présence de « non-conformités majeures » (qui doivent être définies par arrêtés du ministre chargé des installations classées ), dans les 3 mois suivant la réception du rapport de visite, l'exploitant adresse à l'organisme de contrôle un échéancier des dispositions qu'il entend prendre pour y remédier. Une fois les dispositions adoptées et dans un délai maximal d'un an suivant la réception du rapport de visite, l'exploitant adresse une demande de contrôle complémentaire à l'organisme agréé (lequel doit être réalisé dans le délai de 2 mois suivant la date de la demande et fait l'objet d'un rapport complémentaire adressé dans le délai d'un mois suivant la visite à l'exploitant).

L'autorité préfectorale est informée de l'existence de « non-conformités majeures » dans 3 hypothèses :

- Si l'organisme agréé n'a pas reçu l'échéancier de mise en conformité de l'exploitant dans le délai de 3 mois ;

- Si ce même organisme n'a pas reçu de demande écrite de contrôle complémentaire de l'exploitant dans le délai d'un an ;

- Si le contrôle complémentaire a fait apparaître que des non-conformités majeures persistent.

Ces nouvelles dispositions insérées à l'article R. 512-59-1 du code de l'environnement sont le fruit d'un compromis trouvé par le conseil supérieur de la prévention des risques technologiques en sa séance du 31 mai 2011. De cette façon, le délai au cours le contrôle complémentaire doit être effectué a été ramené de 6 mois à 2 mois suivant la date de la demande de l'exploitant dans la version définitive du décret (cf. David Deharbe - Stéphanie Gandet, « ICPE : plusieurs projets de textes importants soumis à consultation », brève en date du 13 mai 2011).

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public