Dans le contexte mouvementé de la réglementation des ENR, la publication au Journal officiel ce week end d'un décret modifiant le régime de l'autorisation d'exploiter pourrait apparaître comme une simplification de la réglementation (Décret n° 2011-1893 du 14 décembre 2011 modifiant le décret n° 2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l'autorisation d'exploiter les installations de production d'électricité, JORF n°0293 du 18 décembre 2011 page 21405, texte n° 21).

On se gardera pourtant d'un excès d'optimisme tant cette modification s'opère en réalité à la marge, et procède davantage d'une communication destinée à désamorcer une des critiques pouvant être faites à l'égard du traitement actuel des ENR...

L'instauration d'une "autorisation d'office" et la suppression du régime de la déclaration

Le décret définit son objet de la façon suivante:

"l'article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement introduit à l'article L. 311-6 du code de l'énergie une disposition permettant d'autoriser d'office certaines installations de production d'électricité de puissance inférieure à un seuil dépendant du type d'énergie utilisée et fixé par décret en Conseil d'Etat. Cet article a également supprimé le régime de déclaration au ministre chargé de l'énergie qui s'appliquait aux installations de moins de 4,5 mégawatts.

Le présent décret met en oeuvre la suppression du régime de déclaration et définit le régime d'autorisation d'office en fixant un seuil de puissance à certaines filières de production : 12 mégawatts pour le photovoltaïque, la biomasse, le biogaz et la géothermie ; 30 mégawatts pour l'éolien ; 4,5 mégawatts pour les installations utilisant des combustibles fossiles. Cette mesure de simplification administrative a pour but de favoriser le développement des moyens de production renouvelables".

Ainsi, le régime de l'autorisation d'exploiter, régi par le décret n°2000-877 du 07 septembre 2000 prévoit dorénavant qu'en application du premier alinéa de l'article L. 311-6 du code de l'énergie, toute installation de production d'électricité utilisant l'un des types d'énergie ci-dessous est réputée autorisée dès lors que sa puissance installée est inférieure ou égale au seuil fixé pour ce type d'énergie, soit :

― installations utilisant l'énergie radiative du soleil : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l'énergie mécanique du vent : 30 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l'énergie dégagée par la combustion ou l'explosion de matières non fossiles d'origine animale ou végétale : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l'énergie dégagée par la combustion ou l'explosion de biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l'énergie des nappes aquifères ou des roches souterraines : 12 mégawatts ;

― installations qui valorisent des déchets ménagers ou assimilés, à l'exception des installations utilisant le biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, des combustibles fossiles : 4,5 mégawatts.

Une précision est importante: le décret ajoute que pour l'application des seuils, la puissance à prendre en compte est, pour les installations de production disposant d'un même point de livraison unique aux réseaux publics d'électricité, la somme de leurs puissances installées.

Une simplification inaboutie

Si de prime abord on peut se réjouir de l'instauration de cette autorisation d'office et de la suppression du régime déclaratif, cela ne peut faire oublier que la simplification de cette énième strate réglementaire aurait pu être encore être approfondie. L'éolien représente en la matière le meilleur exemple de la multiplication des autorisations d'administratives, dont les objets respectifs peuvent s'entrecouper (permis de construire, autorisation ICPE, autorisation d'exploiter au titre de la loi de 2000 etc...).

Le Gouvernement le sait: l'instauration du régime ICPE en laissant subsister le régime de l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité peut relever d'une erreur d'appréciation sur laquelle le juge administratif devra se pencher.

Le décret publié au JO le 18 décembre n'efface pas cette incohérence juridique...

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

C'est ce qu'a jugé la Cour administrative d'appel de Nantes le 30 septembre 2011 (Cour administrative d'appel de Nantes, 30 septembre 2011, Préfet de la Mayenne, n°11NT01176).

Par cet arrêt, la Cour administrative d'appel suspend en référé spécial (fondé sur les dispositions de l'article L. 554-1 du code de justice administrative) l'exécution d'une délibération ayant approuvé une modification du plan d'occupation des sols portant sur la création d'un sous-secteur NCer en zone NC (ancienne dénomination des zones agricoles).

La Commune avait en effet approuvé la simple modification de la zone NC en vue de permettre l'implantation de la centrale photovoltaïque.

Le doute sérieux sur la légalité de l'acte est caractérisé par :

- la contrariété au plan d'occupation des sols

- l'irrégularité du choix de la procédure de modification (méconnaissance des articles L. 123-13 et L. 123-19 du code de l'urbanisme)

"Considérant que le PREFET DE LA MAYENNE soutient que la création d'un sous-secteur NCer, autorisant l'implantation d'une activité industrielle de production d'énergie solaire en zone agricole du POS de Vaiges, constitue une atteinte à la destination des sols et a pour effet la réduction des espaces agricoles, en méconnaissance des objectifs d'aménagement initialement définis dans le rapport de présentation et consistant à préserver les terres et l'activité agricole en zone NC ; qu'eu égard à la superficie et à la nature du projet, la modification opérée est de nature à porter atteinte à l'économie générale du plan et à restreindre l'espace agricole [...]"

Rappelons qu'au terme de l'article L. 123-13 du code de l'urbanisme qui s'applique aux anciens POS comme le rappelle l'arrêt, la procédure de modification ne peut être mise en oeuvre qu'à condition que la modification envisagée :

« a) Ne porte pas atteinte à l'économie générale du projet d'aménagement et de développement durables mentionné à l'article L. 123-1-3 ;

b) Ne réduise pas un espace boisé classé, une zone agricole ou une zone naturelle et forestière, ou une protection édictée en raison des risques de nuisance, de la qualité des sites, des paysages ou des milieux naturels ;

c) Ne comporte pas de graves risques de nuisance. »

En l'espèce, une modification du PLU destinée à autoriser l'implantation d'un parc photovoltaïque en zone A est irrégulière, dès lors qu'au regard de la superficie et de la nature du projet, cette modification est de nature à porter atteinte à l'économie générale du plan et à restreindre l'espace agricole.

C'est ce qu'a jugé la CAA de Nantes: "que, dès lors, la délibération contestée a été prise en méconnaissance des dispositions susmentionnées des articles L. 123-13 et L. 123-19 du code de l'urbanisme ; qu'il s'ensuit que les changements ainsi approuvés ne relevaient pas de la procédure de la modification, mais exigeaient la mise en oeuvre de la procédure de la révision générale, comme l'a relevé le commissaire enquêteur."

Malgré la formule utilisée, la nature et de la superficie du projet ne semblent pas constituer des critères déterminants : un projet de moindre envergure aurait lui aussi entraîné une réduction de l'espace agricole.

Une modification simplifiée du PLU n'était pas non plus envisageable, l'article R. 123-20-2 du code de l'urbanisme n'autorisant la mise en oeuvre de la procédure que pour les centrales photovoltaïques implantées en zone N.

Même obstacle s'agissant d'une révision simplifiée, celle-ci n'étant autorisée par l'article L 123-13 alinéa 9 du code de l'urbanisme que pour la « réalisation d'une construction ou d'une opération, à caractère public ou privé, présentant un intérêt général notamment pour la commune ou toute autre collectivité ». L'intérêt général d'une centrale photovoltaïque, édifiée pour le compte d'un opérateur privé, et dont l'électricité n'est pas dédiée directement à des équipements publics, ne pourrait, à notre sens, être caractérisé.

En définitive, l'unique solution réside dans la mise en oeuvre d'une procédure de révision générale du PLU, procédure plus contraignante. Alors que des allégements procéduraux avaient été spécifiquement prévus en 2009 pour les centrales solaires en zone N (cf article R123-20-2 CU).

Cette solution doit être retenue avec attention par les professionnels du secteur qui, s'ils sont incités à utiliser les friches mêmes agricoles (au delà des anciens CET, carrières etc...), n'en sont pas mons soumis au classement de la zone sur le plan de l'urbanisme.

Anaïs DE BOUTEILLER

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

C'est une réponse ministérielle intéressante pour l'ensemble des producteurs d'ENR bénéficiant de l'obligation d'achat qui est parue le 6 décembre 2011.

A la suite d'une question d'une députée relative aux conditions d'achat du biogaz (ci-dessous téléchargeable), le Ministre de l'agriculture a néanmoins eu l'occasion de préciser dans quelles conditions une installation produisant de l'électricité à partir d'ENR dont le contrat d'achat a déjà été conclu peut bénéficier d'un nouveau contrat d'achat.

Le principe:

Cette problématique est soulevée par le fait qu'en principe, une fois le contrat conclu, l'installation est considérée comme "existante". Dès lors, l'intervention de nouvelles conditions tarifaires ne peut avoir pour effet de s'appliquer aux installations bénéficiant déjà d'un contrat.

Cette règle est rappelée par chaque arrêté tarifaire afférent aux filières de production (éolien, photovoltaïque, biogaz...).

L'exception:

En tant que telle, l'exception n'est pas nouvelle: en effet, l'article 9ter du décret n°2001-410 prévoit que :

"Est considérée comme mise en service pour la première fois une installation existante ayant fait l'objet d'investissements de rénovation dont le montant et la nature correspondent, pour la filière considérée, aux critères fixés par arrêtés du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'énergie . Sous réserve de disposer d'une autorisation d'exploiter prévue par le décret du 7 septembre 2000 susvisé et, dans le cas où un tel certificat est requis, d'un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat prévu par le présent décret, cette installation peut prétendre au bénéfice d'un contrat d'achat aux tarifs définis à l'annexe 1 de l'arrêté de la filière concernée ou des dispositions correspondantes."

La réponse ministérielle publiée le 06 décembre est intéressante en ce que le Ministre admet que depuis 2001, l'arrêté ministériel fixant les critères relatifs au montant et à la nature des investissements de rénovation permettant de voir une installation comme "nouvelle" au sens de l'article 9ter du décret du 10 mai 2001, n'a toujours pas été pris .

Ainsi, le Ministre précise cette évidence: "[...] les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation "

On ne pourra que les y encourager, faute de quoi il n'est pas totalement à exclure qu'un jour, la jurisprudence du Conseil d'Etat afférente au décret "estuaires" (où le Premier Ministre avait été enjoint de prendre le décret en attente depuis près de 15 ans...CE, Section du contentieux, sur le rapport de la 6ème sous-section, 28 juillet 2000, N° 204024) ait à s'appliquer à nouveau....

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Question publiée au JO le : 11/10/2011 page : 10697

Réponse publiée au JO le : 06/12/2011 page : 12795

Texte de la question

Mme Sandrine Hurel attire l'attention de M. le ministre de l'agriculture, de l'alimentation, de la pêche, de la ruralité et de l'aménagement du territoire sur les conditions et tarifs de rachat de l'électricité issue du biogaz. Depuis la parution au Journal officiel de l'arrêté relatif à cette question le 21 mai 2011, de nombreuses questions restent en suspens. En effet, la nouvelle version du contrat d'achat d'électricité n'existe toujours pas. Cette situation met en danger les installations prêtes à produire mais qui, faute de contrat, ne peuvent livrer et donc percevoir de revenus indispensables pour couvrir les échéances de remboursement. De plus, selon l'association des agriculteurs méthaniseurs de France, au cours des diverses réunions au ministère, a été actée l'idée d'apporter une solution aux installations existantes pour leur permettre d'évoluer. L'association souhaite par ailleurs l'application de la prime aux effluents d'élevage aux installations livrant déjà et la rédaction d'un arrêté de rénovation pour les sites qui souhaiteraient rénover leurs installations. Aussi, elle lui demande de bien vouloir lui apporter des précisions concernant le contrat d'achat d'électricité et de lui indiquer si les mesures énoncées ci-dessus sont envisagées pour soutenir le développement de la méthanisation agricole.

Texte de la réponse

La directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables fixe pour la France un objectif de 23 % d'énergie renouvelable en 2020. La contribution de la méthanisation à l'atteinte de cet objectif s'élève à 625 mégawatts électriques et à 555 000 tonnes équivalent pétrole de chaleur par an en 2020. Ces objectifs reviennent à multiplier par quatre la production d'électricité et par sept la production de chaleur produites par le biogaz sur une dizaine d'années. Il s'agit de faire émerger une centaine de projets chaque année, alors que la France n'en compte aujourd'hui qu'une centaine en service. Pour relever ce défi, le Gouvernement a revalorisé par arrêté en date du 19 mai 2011 le tarif d'achat de l'électricité produite à partir de biogaz de 20 % en moyenne pour les petites et moyennes installations agricoles. Les tarifs sont complétés par des aides à l'investissement qui permettent aux projets non rentables dans les nouvelles conditions tarifaires d'atteindre le seuil de rentabilité. Les nouvelles conditions tarifaires ne s'appliquent pas aux installations déjà existantes. Il n'est en effet pas possible de modifier les contrats d'obligation d'achat déjà signés. L'article 9 ter du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d'achat de l'électricité produite par des producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat introduit néanmoins une dérogation à ce principe : les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation.

Un arrêt récent rendu par la 3ème chambre de la Cour de cassation le 21 septembre dernier (Cass. 3ème civ., 21 sept. 2011, n°10-21.900 : Juris-Data n°2011-019517) invite à se pencher sur la détermination de la redevance dans le cadre de la conclusion d'un bail à construction.

Un parallèle peut être fait avec le bail emphytéotique, dès lors qu'il s'agit des contrats de longue durée couramment usités par les opérations photovoltaïques et éoliens pour asseoir leurs installations.

Dans l'arrêt précité, un bailleur tentait notamment de se prévaloir de la nullité pour absence de cause du bail à construction qu'il avait consenti en raison du caractère qu'il estimait dérisoire de la redevance prévue.

Il invoquait à ce titre les dispositions de l'article 1131 du Code civil.

En effet, la jurisprudence a déjà considéré que la stipulation d'un prix dérisoire voire vil peut être de nature à créer un déséquilibre contractuel tel qu'il confine à l'absence de cause et doit être sanctionné par la nullité du contrat.

En l'espèce, la Cour de Cassation a cependant approuvé la cour d'appel d'avoir rejeté la demande du bailleur estimant que celle-ci était prescrite.

La Haute juridiction a retenu que la nullité soulevée étant une nullité relative destinée à protéger un intérêt privé, elle se prescrivait par 5 ans à compter de la conclusion du contrat.

Il s'avère donc nécessaire d'apporter la plus grande précaution à la détermination de la redevance aux fins de ne pas encourir, dans le délai quinquennal précité, une nullité du contrat qui remettrait en cause l'exploitation du parc éolien ou photovoltaïques, et ce alors que les frais conséquents d'installation et d'exploitation auraient été exposés.

La même réflexion s'impose dans le cadre du bail emphytéotique même si la modicité de la redevance a longtemps été perçue comme un élément déterminant de ce type de contrat.

En effet, traditionnellement il était considéré que la redevance versée dans le cadre d'un bail emphytéotique se devait d'être modique.

Cette modicité se concevait notamment par l'obligation qui était souvent impartie au preneur d'améliorer le bien loué et la propriété des constructions édifiées qui était acquise en fin de bail par le bailleur.

Cependant, le nouvel essor que connaît depuis quelques années le bail emphytéotique, utilisé comme titre foncier dans le cadre d'opérations d'installations photovoltaïques ou éoliennes, a détourné quelque peu celui-ci de sa vocation initiale.

Il n'est pas rare dans les baux emphytéotiques conclus aujourd'hui de ne plus voir nécessairement de clause mettant à la charge du bailleur l'obligation d'améliorer le fonds loué, cette obligation n'étant pas imposée par les textes, et de prévoir le démantèlement des installations en fin de bail.

Or, la modicité, que la Cour de Cassation et les juges du fond se refusent d'ailleurs de retenir comme élément déterminant de la qualification du bail emphytéotique, doit s'apprécier eu égard aux charges pesant sur le preneur.

En l'absence de toute clause imposant une amélioration des lieux loués et un transfert de propriété des constructions en fin de bail, il convient de prendre garde au quantum de la redevance prévue.

Une redevance pouvant être perçue comme modique en présence de charges imposées au preneur et d'avantage obtenu par le bailleur à l'expiration du contrat, pourra être perçue comme vile ou dérisoire en l'absence de toute obligation du preneur...et, comme il l'a été mentionné ci-dessus, l'action en nullité pour absence de cause est susceptible de venir sanctionner le déséquilibre constaté.

Prudence donc dans la fixation de la redevance. Mieux vaut renoncer à une réduction de celle-ci aux fins de sécuriser le titre foncier, support de l'installation....

Marie LETOURMY

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Les professionnels du secteur photovoltaïque en ont dorénavant pris connaissance : la plus haute juridiction de l'Etat a confirmé la légalité du décret du 09 décembre 2010 qui avait suspendu pour un délai de trois mois l'obligation d'achat en matière photovoltaïque.

Nous en avions parlé fréquemment ici, notamment par souci d'éclairer la filière sur des rebondissements réglementaires qui la dépassent par leur ampleur.

Représentant une partie des requérants, nous ne pouvons que déplorer davantage cette solution, qui sur un strict plan juridique, apparaît fortement contestable. Nombreux seront ceux qui subiront un sentiment de révolte, légitime, à la lecture de cette décision.

Mais tâchons de nous écarter d'une réaction subjective, qui serait forcément éphémère et partielle, pour souligner trois points qui nous méritent devoir retenir le plus la critique.

A titre liminaire, il faut souligner la rédaction parfois laconique de quelques considérants : on ne peut s'empêcher de penser que certains moyens (notamment, p.21 sur la méconnaissance de la directive 2009/28/CE, et p.23 sur la violation de l'article 6 de la Charte de l'environnement) posaient une réelle difficulté au Conseil d'Etat qui ne s'est alors pas donné la peine de motiver leur rejet. Cette rédaction laisse aux administrés un goût d'inachevé, mais plus encore, elle marque une réduction de la qualité des décisions du Conseil d'Etat sur des aspects juridiques fondamentaux.

Procéduralement, force est de constater que l'arrêt oublie un moyen ! La formation de jugement, comme son rapporteur public, semblent avoir omis que ce n'était qu'à titre principal que certains requérants avaient demandé l'annulation totale du décret du 09 décembre 2010, mais que subsidiairement, certains d'entre eux avaient au moins pris la peine d'en demande l'annulation partielle. Ce moyen n'a pas été analysé par la Haute juridiction en méconnaissance nous semble t-il de l'interdiction de l'infra petita.

La Haute juridiction élude la distinction, fondamentale, entre le droit acquis à un contrat et le droit acquis à un tarif

Plusieurs des moyens avancés par les requérants avaient trait au principe de non rétroactivité des actes administratifs, à la sécurité juridique et au principe communautaire de confiance légitime.

Pour pouvoir être retenus, ces moyens nécessitaient au préalable de démontrer que les administrés détenaient une « situation juridiquement constituée » ou une « espérance légitime ». Sur ce point précis, la Haute juridiction élude subtilement une distinction qui est pourtant clairement établie par les textes en vigueur :

- Si effectivement la Loi Grenelle II a modifié la Loi de 2000 pour préciser que les contrats n'engagent les parties qu'à compter de leur signature, elle n'a pas eu pour effet de revenir sur le droit à un tarif.

- Ce tarif est bien distinct du contrat puisqu'il était alors déterminé par la date de demande complète de raccordement (auparavant date de demande de contrat d'achat). Rien ne s'oppose juridiquement à ce qu'un tarif soit fixé réglementairement et donc préservé, bien que le contrat en lui-même, plus large dans son objet, n'ait pas encore été conclu.

C'est donc sur cette confusion entre tarif et contrat que le Conseil d'Etat justifie le rejet de l'argument tiré de la méconnaissance du principe de non rétroactivité :

« que les producteurs à l'égard desquels l'obligation de conclure un contrat d'achat d'électricité a été suspendue ne peuvent être regardés comme étant déjà liés à EDF ou à un autre distributeur par un contrat ou placés dans une situation juridiquement constituée avant la signature d'un tel contrat ; que par suite, le décret en litige ne méconnaît pas le principe de non rétroactivité des actes administratifs ».

Force est de constater que juridiquement, ce raisonnement revient à considérer que les arrêtés tarifaires ne fixaient qu'à titre indicatif le tarif, et que c'est à tort que l'ensemble de la filière, comme les établissement bancaires au demeurant, ont cru que la date de demande qui devait « déterminer le tarif applicable ».... leur donnait un droit à un tarif applicable !

C'est encore cette confusion entre « contrat » et « tarif » qui a permis à la Haute juridiction de considérer qu'aucune « espérance légitime » au sens de la jurisprudence européenne relative au principe de confiance légitime (qui est ici très restrictivement entendue) ne pouvait exister.

Pourtant, l'arrêt reconnaît p.24 second paragraphe, qu'une « remise en cause des tarifs applicables » a bien eu lieu : mais le Conseil d'Etat estime de façon irréaliste qu'il « ne ressort pas des pièces du dossier qu'un opérateur prudent et avisé n'aurait pas été en mesure de prévoir la suspension provisoire de l'obligation d'achat et la remise en cause des tarifs applicables aux installations pour lesquelles un contrat n'aurait pas encore été signé ; que par suite, le décret attaqué n'a pas méconnu le principe de confiance légitime ».

Et on comprend que la Haute juridiction ait du chercher de façon aboutie un argument pour considérer le décret comme légal : quoi de mieux alors pour contrer les moyens des requérants que de leur opposer leur propre faute ?

Chaque requérant en avisera avec son conseil, mais il est fort à parier que la Commission européenne, qui a déjà mis en garde l'Espagne contre le même type de réglementation critiquée pour leur rétroactivité, justement au regard du principe de confiance légitime, n'ait pas exactement la même interprétation.

La Haute juridiction a nié la possibilité aux requérants de discuter des chiffres avancés par le Gouvernement

Outre la confusion opportune entre « contrat » et « tarif » le Conseil d'Etat prend pour acquis les justifications avancées par le Gouvernement au soutien du décret, qui consistent en un « intérêt général » pour le coût de l'électricité du consommateur.

En effet, et ceux qui avaient intenté un référé suspension début 2010 contre le décret avaient déjà pu le soulever : les chiffres du Gouvernement sur le nombre de demandes, le coût engendré par le biais de la CSPE, la part du photovoltaïque dans la facture d'électricité du consommateur ne peuvent être vérifiés. Or, c'est l'unique argument du Gouvernement pour contrer le développement du photovoltaïque au-delà de la désinformation dont la filière fait l'objet.

A cet égard, le Conseil d'Etat croit le Gouvernement sur parole.

Mais plus grave : il a nié aux administrés la possibilité de vérifier les chiffres.

Nous avions bien évidemment sollicité la communication des données brutes permettant d'analyser l'état de la file d'attente du raccordement et ses principales caractéristiques. A la suite de refus opposé par la Ministre de l'Ecologique, par le gestionnaire de réseau ERDF et d'une réponse partielle du gestionnaire RTE, nous avions saisi la Commission d'Accès aux Documents Administratifs (CADA). Par plusieurs décisions, la CADA a donné raison aux requérants sur le fond : il s'agit bien de documents communicables excepté les données révélant un secret industriel et commercial. Il s'agissait somme toute d'ôter les noms des demandeurs au raccordement.

Malgré l'avis favorable de la CADA, les autorités publiques comme les gestionnaires de réseau refusèrent de communiquer les données sollicitées, se contentant de façon très contestable de fournir des tableaux récapitulatifs.

Compte tenu du contentieux en cours devant la Haute juridiction et de l'avis favorable de la CADA, un référé « mesures utiles » fut intenté par nos soins devant le Conseil d'Etat pour forcer la communication des données brutes. Le référé fut rejeté au motif que si la juridiction estimait la communication de ces documents utiles au recours contre le décret du 09 décembre 2010, il reviendrait au juge, par le biais de ses pouvoirs d'instruction, de les solliciter lui-même.

La lecture de l'arrêt du Conseil d'Etat du 16 novembre 2011 montre en réalité qu'il n'en a rien été : les données sont restées confidentielles, l'accès aux documents a été nié, ôtant par là même la possibilité pour les requérants de discuter utilement les arguments du Gouvernement.

Ici encore, chacun des requérants en avisera : l'impossibilité d'obtenir une communication transparente d'informations pourtant reconnues comme communicables peut être de nature à méconnaître le droit à un procès équitable au sens de la CEDH...

La Haute juridiction tente, en vain, d'éteindre plusieurs feux contentieux

Il est manifeste, qu'entre les lignes, la Haute juridiction tente de désamorcer plusieurs risques contentieux, latents ou d'ores et déjà engagés.

Ainsi, lorsqu'il rejette le moyen tenant à la violation du principe d'égalité entre les administrés, le Conseil d'Etat tente d'écarter la responsabilité pour faute de l'Etat. Mais ce faisant, il va ouvrir plus largement qu'espéré la responsabilité du gestionnaire de réseau de distribution, la société ERDF, dont le non respect du délai de transmission de la PTF a occasionné un préjudice considérable aux producteurs tombant du même coup sous l'application du décret de suspension. En effet, les requérants soutenaient qu'en fixant le critère tenant à l'acceptation de l'offre de raccordement (la PTF ou la PDR), le décret violait le principe d'égalité entre les administrés : certains avaient eu la chance d'obtenir cette offre et donc avaient pu l'accepter, d'autres subissaient un retard du gestionnaire qui on le sait dorénavant, a parfois tardé en connaissance du décret (CoRDIS, 26 septembre 2011, « GAEC de St Doué » dont on a parlé sur ce blog ).

Le Conseil d'Etat considère en réalité que les producteurs avaient pu prévoir l'intervention du décret compte tenu de la bulle spéculative, des avis de la CRE et de la Loi Grenelle II. Ce qui est valable pour les producteurs l'est a fortiori pour le gestionnaire de réseau, professionnel du secteur. Dès lors, la responsabilité d'ERDF, qui devra être confirmée devant les tribunaux, sort indéniablement renforcée puisque la « force majeure » avancée jusqu'ici par le gestionnaire pour se justifier des retards est clairement écartée par le Conseil d'Etat.

On peut encore constater que s'agissant du principe de confiance légitime, le Conseil d'Etat évite de directement reconnaître son applicabilité au litige, mais n'en analyse pas moins le respect par le décret du 09 décembre 2010. Ce faisant, il préempte la question de l'applicabilité du principe de confiance légitime (qui demeure réservé à ces hypothèses de mise en oeuvre du droit communautaire) sur des hypothèses contentieuses ultérieures. En bref : il purge par ce biais la question de l'applicabilité du principe soulevée à l'occasion de recours devant d'autres juridictions administratives.

Plus encore, il tente d'éviter un recours en manquement devant la CJUE au niveau communautaire. Cependant, nous ne sommes pas convaincus pour notre part de ce que la Cour de Justice de l'Union Européenne, et la Commission avant elle, partage l'interprétation selon laquelle la filière n'a pas été prudente et avisée...

Il demeure aujourd'hui que si aucun recours interne n'est plus possible, la gravité des droits que les administrés estiment voir bafoués peut justifier d'en référer à des instances supra nationales. Cela demeure un choix stratégique qu'il appartiendra à chaque requérant d'opérer.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Par sa décision rendue au fond dans l'affaire Ciel et Terre (ci-dessous téléchargeable), le Conseil d'Etat a validé le décret du 9 décembre 2010 publié au Journal Officiel du 10 décembre 2010 suspendant l'obligation d'achat suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil. L'arrêt mérite une lecture serrée et attentive tant il est riche et décevant à la fois.

Chacun appréciera et il faudra en faire un commentaire exhaustif avec le recul nécessaire ; mais à chaud, il nous semble que la Haute juridiction en faisant passer pour des inconséquents ceux qui se vus appliquer un régime juridique rétroagissant sur une situation constituée donne manifestement à voir combien l'Etat de droit se dilue dans ses technologies les plus modernes ...

Certains commentaires de l'arrêt pourront encore se délecter de ses considérants prenant pour objets les principes de confiance légitime et de sécurité juridique.

Mais derrière le fétichisme du « considérant » pour spécialiste du droit administratif, il faut bien se garder d'oublier ce que l'arrêt attendu du Conseil d'Etat ne parvient pas à masquer : le Gouvernement français a opté pour une suspension de l'obligation d'achat, certes de contrats non encore signés, mais dont les demandes avaient déjà été formulées selon des critères cristallisant une situation belle et bien constituée.

Certains seront tentés de prendre le maquis environnemental et on peut les comprendre ! La filière photovoltaïque s'en était remise en France au juge pour réparer le changement soudain et rétroactif de la règle du jeu, à l'instar du numéro un allemand de l'énergie EON qui a décidé de saisir la Cour constitutionnelle pour contester la loi sur la sortie du nucléaire d'ici à 2022... Les choix énergétiques sont différents des deux côtés du Rhin, mais obéissent à la même régulation juridique de sacrifices vécus comme des spoliations.>L'environnementaliste français, avec cet arrêt ne fait jamais que redécouvrir ce qu'il ne doit jamais oublier surtout en temps de « crise » ... Décomplexé à l'heure d'un prétendu développement durable où prime en fait le court terme économique, le Conseil d'Etat redevient ce qu'il n'a jamais vraiment cessé d'être : « l'ennemi de l'environnement ».

A noter la parution sur le site de la CRE de la grille tarifaire pour les projets photovoltaïques déposés depuis le 1er juillet 2011.

Un certain vide juridique avait en effet été instauré depuis le 30 juin, date à laquelle ont pris fin les anciens tarifs d'achat prévu par l'arrêté du 04 mars 2011.

La CRE a fixé deux nouvelles valeurs des coefficients Sn et Vn, résultant de l'application de l'annexe 1 de l'arrêté du 4 mars 2011.

Globalement, une baisse de 7,5% à 9,5% des tarifs pourra être constatée.

Un arrêté ministériel d'"homologation" est prévu à la rentrée.... alors que l'arrêté du 04 mars ne prévoit pas de délai entre la fixation des nouvelles valeurs de coefficients et la parution par arrêté.

Juridiquement, on ne pourra être totalement certains des tarifs qu'une fois l'arrêté d'homologation paru, poursuivant encore un peu les turbulences du photovoltaïque...

La délibération de la CRE et la nouvelle grille tarifaire sont disponibles sur le site de la CRE et téléchargeables ci-dessous.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Enfin!

Attendu par l'ensemble de la filière photovoltaïque, le cahier des charges relatif à l'appel d'offre ets paru sur le site internet de la CRE aujourd'hui.

Il concerne exclusivement les installations d'une puissance comprise entre 100 et 250kW, selon la procédure d'appel d'offre « accélérée ».

On se rappelle que le Gouvernement avait été contraint de modifier le décret n°2002-1434 du 4 décembre 2002 (par le Décret n° 2011-757 du 28 juin 2011 modifiant le décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité), et ce afin d'adapter le cadre réglementaire à l'AO spécifique au photovoltaïque... le cahier des charges paru ce jour sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie en fait pleinement application

Avant publication de cet appel d'offres, la CRE avait émis quelques remarques (délibération ci-après téléchargeable, et publiée sur le site de la CRE). L'une d'entre elles nous paraît être la plus contestable sur le plan juridique. En effet, la CRE a souhaité voir modifier le projet de cahier des charges dans le sens d'une exclusion des installations non « nouvelles ». Il émet son avis en ces termes :

« Installations visées par l'appel d'offres

Les conditions de l'appel d'offres ne prévoient pas de réserver l'accès aux seules installations nouvelles. Or, l'objet même d'un appel d'offres est de permettre l'installation de nouvelles capacités de production d'électricité. De plus, une installation qui bénéficie d'un contrat d'obligation d'achat au titre de précédents arrêtés tarifaires pourrait faire l'objet d'une candidature dans le seul but d'obtenir un meilleur prix d'achat du mégawattheure produit. Ainsi, afin d'éviter tout effet d'aubaine, il convient de réserver l'accès aux installations nouvelles et, éventuellement, à celles bénéficiant des conditions tarifaires en vigueur. Pour ces dernières, la durée du contrat d'achat doit être réduite de la durée entre la date de mise en service et la date de prise d'effet du nouveau contrat. »

Une telle exclusion, si s'avérait que cela excluait les installations « posées » mais jamais mises en service, serait doublement pénalisante :

Certains des critères posés par le cahier des charges peuvent apparaître louables (engagement de recyclage, certification etc...). Néanmoins, cela n'éludent pas les principales difficultés posées par cette procédure.

Sans prétendre à l'exhaustivité ici, on soulignera en particulier :

- La base juridique qui demeure malgré tout incertaine au regard de l'objet d'un tel appel d'offres, qui doit en principe être mis en oeuvre, selon l'article 8 de la loi du 10 février 2000, « lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations ». Or, il est soutenu par le Gouvernement depuis de trop nombreux mois que ces objectifs ont été...remplis.

- Le caractère discriminant de certains critères, sans que cela ne trouve de justification apparente et techniquement solide.

- Le caractère parfois illusoire ou irréaliste d'autres critères, qui ne correspondent pas à la réalité des PME. On pense notamment à l'exigence de bénéficier d'une autorisation d'urbanisme lors du dépôt des offres et à l'attestation bancaire.

- Sur un plan plus politique, on ne pourra que remarquer la contradiction à vouloir développer une filière industrielle photovoltaïque forte tout en imposant comme seul critère de notation (article 4 du cahier des charges), le prix. Or, un prix d'achat de l'électricité suppose naturellement des économies sur d'autres aspects du projet, en passant par la recherche des produits à bas coûts....

Chaque professionnel photovoltaïque souhaitant candidater à l'appel d'offre doit dorénavant :

- Sélectionner parmi son portefeuille de projet ceux qui répondent aux conditions d'admissibilité de base

- Accélérer l'instruction par l'autorité d'urbanisme de la demande de permis de construire le cas échéant.

- Mener une analyse poussée du business plan afin de proposer un prix de rachat attractif.

- S'assurer du concours de partenaires répondant aux critères posés

- Faire un bilan cout avantage d'une candidature par rapport au risque du rejet de l'offre compte tenu de la première période de candidature et de la puissance allouée.

Il ne pourra qu'être fortement conseillé de réaliser un audit juridique et technique de l'offre avant dépôt. Bien que la CRE soit compétente pour répondre aux questions des candidats, la précédente procédure d'appel d'offre ne pourra servir totalement de comparaison et les failles éventuelles des offres émises seront probablement exploitées...

Un travail de longue haleine donc en perspective pour les PME, sans garantie de résultat...

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Le Ministère de l'Ecologie a publié un communiqué de presse annonçant la consultation publique sur les projets de texte relatifs aux appels d'offre photovoltaïque.

Vous trouverez ci-dessous le lien vers cette consultation.

http://enqueteur.dgec.developpement-durable.gouv.fr/index.php?sid=71996&lang=fr

De notre point de vue, malgré la référence au décret n°2002-1434, plusieurs prescriptions du projet d'arrêté nous semblent juridiquement très contestables!

On citera notamment les disposition relatives à la "recevabilité" des offres: Ainsi, il serait prévu que:

La disposition la plus grave étant notamment la suivante: "Seules peuvent concourir des installations nouvelles. Une installation est considérée comme nouvelle lorsqu'elle n'a fait l'objet d'aucun travaux de construction au moment du dépôt de la candidature".

Concrètement, si le texte devait ne pas être modifié , cela signifierait que les projets d'installation photovoltaïque d'une puissance comprise entre 100 et 250kWc qui ont été suspendus par le moratoire (décret du 09 décembre 2010), mais qui avaient pourtant déjà fait l'objet d'une installation ne pourraient même pas prétendre concourir à l'appel d'offres!

Ce critère de recevabilité ne trouve là aucune justification et constitue une annulation pure et simple du projet photovoltaïque sans perspective nouvelle.

Par ailleurs, l'obtention d'un titre à construire montre là aussi la sévérité accrue du Gouvernement: "Seules sont jugées recevables les offres pour lesquelles l'installation a fait l'objet d'une autorisation d'urbanisme au moment de la candidature. A ce titre, le candidat fournit dans son dossier de candidature la copie du permis de construire ou de l'attestation de non-opposition à déclaration préalable de travaux visant l'installation".

Les candidats devront, selon ce projet de texte, proposer eux mêmes le prix de rachat de l'électricité photovoltaïque produite: "Le candidat indique, sur le formulaire de candidature mentionnée au 2.1. la valeur du « prix », exprimée en €/MWh, à valeur au 1er janvier 2011 (année de référence). Le prix sera fixe sur la durée totale du contrat. Le prix est donné en valeur exacte, en €/MWh avec, au maximum, deux décimales.

La rémunération s'effectue suivant un rythme mensuel. Les paiements correspondant à la production du mois M interviennent au plus tard le 10ème jour calendaire du mois M+2, sous réserve d'une réception de la facture au plus tard le 10ème jour du mois M+1. Si la réception de la facture intervient postérieurement, le délai de paiement est reporté d'autant. En cas de contestation, ces délais peuvent être allongés".

Le prix constitue le critère principal de la candidature puisque chaque offre se voit attribuer une note sur 30 points et que "cette note est attribuée sur la base du prix proposé par le candidat mentionné au 3.4". à partir d'une formule reproduite dans le projet d'arrêté.

En bref, ces projets de texte paraissent très sérieusement devori être amendés. Nul doute que les opérateurs, lésés une fois encore mais souhaitant développer la filière, n'auront d'autre choix que de contester les actes pris par le Gouvernement.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

La décision date du 29 avril: le CORDIS a suspendu l'instruction des demandes de réglement de différend dont il a été saisi, en considérant que leur solution implique d'apprécier la légalité du décret (décision ci dessous téléchargeable, parue sur le site de la CRE).

Concrètement, cela ne signifie certes pas que les demandes sont rejetées, mais que leur procédure d'instruction est "bloquée" d'ici à ce que le Conseil d'Etat statue sur la demande en annulation présentée tout d'abord à l'occasion de 19 instances en référé, et parallèlement par certaines organisations représentatives.

Certains seraient tentés d'y voir un signe positif à l'adresse des acteurs photovoltaïques. Disons le d'emblée: nous ne partageons pas cette vision extrêmement optimiste de l'issue qui sera donnée aux recours devant le Conseil d'Etat, et ce pour plusieurs raisons:

Ces circonstances sont :

- d'une part les obstacles qui sont dressés les uns après les autres pour le développement de l'énergie photovoltaïque,

- d'autre part, l'équilibre qui est opéré entre les énergies renouvelables et l'intérêt général (voir sur cet aspect notre article "Les ENR sont elles solubles dans l'intérêt général?", Revue Droit de l'environnement, avril 2011, première page téléchargeable ci-contre).

- Enfin, il s'agit de l'opacité qui règne sur les documents relatifs aux projets photovoltaïques en cours. La CADA nous a donné raison sur le principe du caractère communicable des files d'attente RTE et ERDF, mais l'exécution de ce droit fondamental connaît encore de fortes résistances. Dans le cadre du contentieux, l'absence de transparence quant aux pièces est susceptible de constituer une atteinte au droit au procès équitable prévu à l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH). Gageons que le juge administratif, dans son office de juge protecteur des droits fondamentaux, rétablira la transparence due aux administrés, a fortiori lorsque cela a trait à l'environnement et à la politique énergétique de la France.

Cette décision du CORDIS, si elle peut se comprendre juridiquement pour les quelques recours dont l'objet était de faire juger directement de la légalité du décret, n'en est pas moins un signe regrettable du traitement spécifique réservé au photovoltaïque en matière d'effectivité du recours et de délais de jugement.

La Commission Européenne a déjà vu son attention tirée sur la situation en France. Néanmoins, la force des plaintes qui lui sont adressées dépends des pièces fournies. Compte tenu de l'opacité, un rapprochement des actions et des éléments matériels est une piste intéressante à explorer.

Et là où le producteur a connu des difficultés de traitement de sa demande de raccordement, reste bien entendu la question des responsabilités de chaque organisme dans ses attributions respectives.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Dans une récente affaire n° 312282 en date du 28 mars 2011, «Groupement des usagers de l'aérodrome de Saint-Cyr-L'école», le Conseil d'Etat a pu juger que les équipements internes nécessaires aux activités économiques et commerciales à une zone d'urbanisation future ne pouvaient être assimilés aux équipements publics ou collectifs visés par l'article L. 147-5, 3° du code de l'urbanisme. Dès lors, leur programmation reste compatible avec les dispositions du code de l'urbanisme.

Avec cette décision « Groupement des usagers de l'aérodrome de Saint-Cyr-L'école » du 28 mars 2011, le Conseil d'Etat accepte qu'un plan local d'urbanisme (PLU) puisse prévoir, dans le cadre d'une opération d'aménagement d'ensemble, la création d'une zone autorisant l'implantation d'équipements nécessaires à des activités économiques et commerciales et à leur desserte.

Rappelons que selon les termes de cet article L. 147-5, 3° du code de l'urbanisme, dans les zones définies par un « plan d'exposition au bruit, l'extension de l'urbanisation et la création ou l'extension d'équipements publics sont interdites lorsqu'elles conduisent à exposer immédiatement ou à terme de nouvelles populations aux nuisances de bruit. »

Toutefois, « dans les zones A et B [fortement exposées au bruit], les équipements publics ou collectifs ne sont admis que lorsqu'ils sont nécessaires à l'activité aéronautique ou indispensables aux populations existantes ».

Dans le sillage de l'affaire n°262105 « Ville de Nice » en date du 23 novembre 2005 dans laquelle il avait dénié la qualité d'équipement collectif à un complexe cinématographique au sens de la zone d'aménagement concertée en cause, le Conseil d'Etat refuse d'appuyer la qualification d'équipement public sur le critère tiré de l'accueil du public : quand bien même ces équipements internes à la zone sont susceptibles d'accueillir du public, ils ne sauraient être qualifiés d'équipements publics au sens du 3° de l'article L. 147-5 du code de l'urbanisme et donc interdits dans les zones définies par le plan d'exposition au bruit.

Ces notions d'équipement public ou collectif, que l'on rencontre à de multiples reprises dans le code de l'urbanisme, souffrent malheureusement de leur absence de définition textuelle. Bien entendu, des propositions de clarification ont été émises pour finalement être parfois rejetées par la jurisprudence.

De cette façon, dans ses conclusions sous l'affaire « Association des résidents Portugal-Italie » du 12 janvier 1988, le rapporteur public François Guillaume assimilait l'équipement public à « un ouvrage immobilier relevant des compétences normales d'une collectivité publique et destiné à l'usage et au bénéfice du public ». Quant à Gilles Pélissier, dans sa note sous l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 19 janvier 2006 « Fondation Méquignon » (Collectivités territoriales-Intercommunalités 2006, commentaire 39), il estimait qu'un équipement public est un « ouvrage nécessaire à l'exécution par la collectivité de ses missions de service public ».

A ce niveau, une précision s'impose : l'avis n° 323179 "Béligaud" du Conseil d'Etat du 29 avril 2010 ne semble plus autorisé à qualifier les éoliennes d'ouvrages publics puisque le service public de l'électricité a principalement pour objet la sécurité de l'approvisionnement, laquelle s'accommode mal de l'irrégularité de l'approvisionnement du réseau lié aux conditions de fonctionnement des éoliennes. Si les biens immeubles résultant d'un aménagement, qui sont directement affectés à un service public, y compris s'ils appartiennent à une personne privée chargée de l'exécution de ce service public présentent le caractère d'un ouvrage public, la loi du 10 février 2000 érige la sécurité de l'approvisionnement sur l'ensemble du territoire national comme principal objet du service public de l'électricité et impose des contraintes de fonctionnement à certains ouvrages quant à leurs conditions de fonctionnement (afin d'assurer l'équilibre, la sécurité et la fiabilité de l'ensemble du système). Ainsi, seuls les ouvrages d'une puissance supérieure à 40 MW semblent pouvoir recevoir la qualification d'ouvrage public.

Pourtant, la qualification juridique des éoliennes ne saurait se résoudre à la seule référence à la notion d'ouvrage public : dans l'affaire n° 311840 "Leloustre" en date du 16 juin 2010, au terme d'un raisonnement emprunt de précautions, le Conseil d'Etat a admis, qu'en zone de montagne, les éoliennes peuvent éventuellement bénéficier de la dérogation à la règle de la constructibilité limitée dans la mesure où ce sont des installations ou équipements publics incompatibles avec le voisinage des zones habitées.

Sur ce point, la réaction de la décision reste prudente : c'est « eu égard à son importance et à sa destination » qu'un parc éolien peut être regardé comme entrant dans le champ d'application de la dérogation prévue par l'article L. 145-3 du code de l'urbanisme. Pour le formuler différemment, il semble que le Conseil d'Etat ait rattaché son interprétation de la notion d'équipement public au lien existant entre la mise en place d'un parc éolien et le réseau public d'électricité (soit le service public de l'électricité). La qualification donnée par le Conseil d'Etat eut été différente « si l'électricité produite était destinée à une autoconsommation et non à alimenter la production française d'énergie renouvelable » (Isabelle Michallet, « L'implantation des éoliennes en montagne », AJDA 2010, p.1892 s. ; voir également la note sous l'affaire Leloustre de Charles-André DUBREUIL, DA n° 11, novembre 2010, comm. 151).

La solution a ensuite été reprise par la cour administrative d'appel de Marseille dans l'arrêt « Sté anonyme TENCIA » en date du 21 octobre 2010 (aff. n° 08MA00500) même si, dans cette affaire, la juridiction d'appel a porté l'accent sur la nature du projet de production de l'électricité initié par les communes dans un but de développement local et sur l'intérêt général imposant leur implantation isolée (Bernadette Le Baut-Ferrarese, « La nature juridique des éoliennes à la lumière de la loi Montagne », La semaine juridique Administrations et collectivités territoriales, n° 13, 28 mars 2011, 2121).

L'appréciation casuistique à laquelle se livre le juge interdit donc une qualification générale en tant qu'équipements publics des éoliennes (Jean-Luc Maillot, Bilan jurisprudentiel du contentieux éolien, Construction-Urbanisme n° 4, avril 2011, étude n° 5) : seules certains parcs éoliens peuvent recevoir cette appelation.

En effet, dans un arrêt du 29 juin 2010 « SARL Recherches et Développements » (aff. n° 09NT01328), la cour administrative d'appel de Nantes avait pu estimer qu'un projet relatif à la réalisation et à l'exploitation d'un parc éolien par une personne privée revêtait le caractère d'un équipement collectif mais ne pouvait être regardé comme un équipement public dès lors qu'il n'est pas directement affecté à l'exécution même du service public de l'électricité.

Cette notion d'équipement collectif vise « toute installation assurant un service d'intérêt général correspondant à un besoin collectif de la population » (CE, 18 octobre 2006, "SCI Les Tamaris", aff. n° 275643).

Dans le domaine de l'énergie renouvelable, les centrales photovoltaïques au sol peuvent être appréhendées comme des installations nécessaires à des équipements collectifs. Afin de préserver les espaces agricoles et forestiers, en l'absence de plan local d'urbanisme ou de carte communale, opposable aux tiers, ou de tout document d'urbanisme en tenant lieu, seules sont autorisées « les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole, à des équipements collectifs dès lors qu'elles ne sont pas incompatibles avec l'exercice d'une activité agricole, pastorale ou forestière sur le terrain sur lequel elles sont implantées, à la réalisation d'aires d'accueil ou de terrains de passage des gens du voyage, à la mise en valeur des ressources naturelles et à la réalisation d'opérations d'intérêt national » (art. L. 111-1-2 du code de l'urbanisme modifié par la loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture).

La jurisprudence pêche cependant encore par manque de précisions sur les critères à retenir pour distinguer les deux notions : une clarification dans les usages des notions d'équipement collectif et d'équipement public ou encore dans leurs critères de définition serait dès lors opportune !

Patricia DEMAYE-SIMONI

Maître de conférences des Universités

La Commission de régulation de l'Energie a rendu en novembre 2010 un avis relatif à la modification des règles de raccordement des installations de production d'électricité à partir d'ENR (ci-dessous téléchargeable). Cet avis n'a été publié qu'au Journal Officiel du 08 avril, et nous verrons en quoi cette date de publication est primordiale.

L'évolution de ces règles de raccordement a notamment a été rendue nécessaire par la loi Grenelle II qui, rappelons le, a prévu qu' :

« A l'exception des cas où il est nécessaire d'entreprendre des travaux d'extension ou de renforcement du réseau de distribution d'électricité, le délai de raccordement d'une installation de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable d'une puissance installée inférieure ou égale à trois kilovoltampères ne peut excéder deux mois à compter de l'acceptation, par le demandeur, de la convention de raccordement. La proposition de convention de raccordement doit être adressée par le gestionnaire de réseau dans le délai d'un mois à compter de la réception d'une demande complète de raccordement. Le non-respect de ces délais peut donner lieu au versement d'indemnités selon un barème fixé par décret en Conseil d'Etat. »

Des délais de raccordement sanctionnés par le versement d'indemnités

Notons d'emblée qu'à notre connaissance, le décret annoncé concernant le barème d'indemnités en cas de retard n'est pas encore intervenu. En tout état de cause, cela ne devrait pas empêcher une personne lésée par des retards d'ERDF de rechercher sa responsabilité indépendamment de ce barème.

Une évolution des règles de raccordement

Avant même l'intervention du décret annoncé, la loi Grenelle 2 a rendu nécessaire l'adaptation des documentations de référence applicables en matière de raccordement. L'avis de la CRE se prononce ici sur l'élaboration de ces documents ainsi que sur leur contenu.

Le délai dans lequel le gestionnaire de réseau (ERDF principalement, mais cela concerne également les distributeurs non nationalisés) doit publier ces nouvelles règles est fixé par la Commission de Régulation de l'Energie à 6 mois à compter de la publication de la décision, soit avant le 08 octobre 2011 :

« Les gestionnaires des réseaux publics de distribution doivent engager sans délai l'élaboration ou, le cas échéant, la mise à jour des procédures de traitement des demandes de raccordement. La publication et l'entrée en vigueur des nouvelles procédures de traitement des demandes de raccordement doivent intervenir au plus tard six mois après la publication de la présente décision. »

Le contenu des règles varie selon la puissance de l'installation : la Commission de régulation de l'énergie distingue ainsi les installations d'une puissance inférieure à 3kVA, d'une puissance comprise entre 3 et 36kVA, et d'une puissance supérieure à 36Kva.

Des délais, une concertation, davantage de transparence : des dispositions louables

On ne pourra que louer plusieurs dispositions, ne serait-ce le fait que le législateur a, par cet article 88 VI de la loi Grenelle II, rappelé que les délais de transmission lient le gestionnaire de réseau, induisant de facto sa responsabilité en cas de manquement. Au passage, on devra regretter cependant que cet article 88 n'ait pas été totalement bénéfique (au-delà de l'alinéa VI, d'autres alinéas sont nettement moins favorable aux droit des administrés en matière d'ENR....).

Par ailleurs, la CRE prévoit

« Tout nouveau raccordement ou toute modification d'un raccordement existant doit faire l'objet d'une demande de raccordement. [...] Dans les plus brefs délais, le gestionnaire de réseau public de distribution vérifie si la demande de raccordement qui lui a été adressée est complète. Si c'est le cas, il adresse au demandeur du raccordement un accusé de réception. Sinon, le gestionnaire de réseau public de distribution d'électricité sollicite sans attendre la transmission des informations manquantes. Les procédures de traitement des demandes de raccordement doivent préciser les modalités correspondantes ».

De plus, la CRE tente de favoriser les droits des utilisateurs du réseau en prévoyant que dans l'hypothèse où une solution de raccordement est différence de l'opération de référence, une concertation doit être menée par le gestionnaire de réseau.

« Au cours de l'étude de raccordement, le gestionnaire de réseau public de distribution propose des voies de concertation avec le demandeur, en particulier lorsqu'il envisage une solution différente de l'opération de raccordement de référence. Les procédures de traitement des demandes de raccordement précisent les modalités de cette concertation, en prévoyant, notamment, les échanges d'informations nécessaires. »

Dans le prolongement du débat sur l'application de la Loi NOME aux Propositions Techniques et Financières en cours, mais non encore acceptées, la CRE prévoit au titre du contenu minimum des nouvelles règles que :

« La proposition technique et financière constitue un engagement contractuel du gestionnaire de réseau public de distribution concernant le montant de la contribution due par le demandeur et le délai maximum de mise à disposition du raccordement. Les procédures de traitement des demandes de raccordement précisent les marges d'incertitude admises ainsi que, limitativement, les cas dans lesquels le gestionnaire peut être exonéré de cet engagement. »

Au regard de cette disposition, on voit toujours mal (voir la brève «Loi NOME et suppression de la réfaction du coût du raccordement: l'interprétation contestable d'ERDF » 11 janvier 2011) comment le gestionnaire de réseau peut supprimer la réfaction prévue réglementairement une fois la PTF transmise.

Ces nouvelles règles permettront, faut il espérer, d'améliorer la transparence technique et financière, les délais de raccordement, et la sécurité juridique... qui ont été bien malmenés pour les énergies renouvelables ces derniers temps.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Certains projets photovoltaïque lancés en 2009 et début 2010 qui ont pu éviter l'application du décret du 9 décembre 2010 sont dorénavant confrontés à un nouvel obstacle : la transmission de leur contrat d'achat par EDF ou les distributeurs non nationalisés.

Compte tenu de la variabilité des arguments avancés, et de l'intervention de plusieurs jurisprudences ces derniers mois, quelques clarifications s'imposent.

On sait aujourd'hui que le contrat d'achat d'électricité relève de la compétence du juge administratif depuis l'article 88 de la loi portant engagement national pour l'environnement (Loi du 12 juillet 2010 dite « Grenelle II »).

Des juridictions se sont depuis prononcés en faveur de leur compétence, notamment en matière de référé suspension mais surtout en matière de référé « mesures utiles », très usités ces temps ci. Une avancée majeure a donc été permise en ce que la question de la compétence juridictionnelle a été clarifiée (non seulement par le législateur, mais plus encore par le Tribunal des conflits : TC, n°3800, « Sté green Yellow et autres », 13 décembre 2010).

Néanmoins, des zones contentieuses demeurent floues, et les requérants sont contraints de s'avancer en terrain inconnu, ce qui a certes le mérite d'une part, de faire avancer le droit de l'énergie photovoltaïque et plus largement le droit de l'obligation d'achat d'électricité produite à partir d'ENR, mais qui présente l'inconvénient d'autre part, d'être plus ou moins risqué pour les professionnels requérants.

Par exemple, lorsqu'il s'agit d'obtenir communication du contrat d'achat. Cette question est d'autant plus importante aujourd'hui que la période ante-contrat (avant signature) ne « produit d'effet » selon la formulation de la loi Grenelle II.

Il devient dès lors urgent pour les professionnels se sécuriser leur situation, ne serait-ce pour que pour des raisons liées aux financements bancaires. La position d'EDF est clairement aujourd'hui de ne le transmettre qu'une fois la mise en service déclarée. Or, s'il faut reconnaître que le contrat ne prend effet qu'à compter de sa mise en service, cela ne peut constituer un obstacle, juridiquement, à sa communication et à sa signature.

C'est précisément pour cette raison que la communication du contrat d'achat est aujourd'hui possible avant la mise en service.

Cependant, malgré plusieurs décisions récentes, les zones contentieuses les plus floues demeurent lorsqu'un litige concernant le tarif applicable s'ajoute à la non transmission du contrat.

On sait qu'EDF a tout d'abord été condamnée par le Tribunal administratif de Lyon à communiquer le contrat d'achat demandé par un producteur (TA Lyon, réf., 14 décembre 2010, n°1006783). Cependant, une limite semble être trouvée à ce référé communication. Ainsi, même si le juge n'apprécie guère ce type de manoeuvre de dernière minute, il doit se résoudre à considérer que la transmission d' « un » projet de contrat durant l'instance met fin au litige, car la demande est implicitement satisfaite (TA Bastia réf., 02 mars 2011, n°1100176, «Sté Corsica Optimum» et autres ordonnances du TA de Lyon).

En bref : il est possible de demander au juge administratif la transmission, en référé, d'un contrat d'achat, mais cela ne préjuge pas du tarif applicable. La transmission par EDF d'un contrat alors même que le tarif n'est pas celui auquel le producteur a droit mettra fin à l'instance.

Sur un plan strictement procédural, on peut le comprendre. Sur un plan de l'égalité des armes et du procès équitable, on peut néanmoins le regretter.

Et pour cause : nous savons également que les courriers par lesquels EDF indique le tarif applicable, même s'il apparaît erroné, ont été considérés par le juge comme « ne faisant pas grief » (jurisprudence TA Lyon de mars 2011). Certaines décisions d'EDF n'apparaissent donc pas, en l'état actuel de cette ordonnance, directement attaquable en excès de pouvoir.

Il convient alors de distinguer selon que la question du tarif est l'objet de discussions ou non. C

Chaque cas étant bien sur unique, chaque producteur devra s'attacher à analyser tout d'abord le bien fondé de la demande de transmission ainsi que l'urgence qu'il y a à obtenir le contrat.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

A noter la lettre d'interprétation de la direction générale de l'énergie (DGEC) du Ministère de l'Ecologie (ci-dessous téléchargeable) sur deux difficultés majeures relevant de la lecture du décret n°2010-1510.

Bien évidemment, ce courrier adressé à la Présidente du Directoire d'ERDF ne revient aucunement sur l'effet rétroactif du décret et l'annulation de milliers de projets en cours.

Cependant, il prend clairement position sur deux questions qui restaient en suspens jusqu'à maintenant, et que nous avions déjà pu commenter (voir brève précédente):

- le champ d'application temporel du délai de mise en service dans un délai de deux mois à la suite des travaux de raccordement (article 4 du décret n°2010-1510)

- le critère temporel déterminant la date de "notification de l'acceptation" de la pTF avant le 02 décembre 2010.

Nous l'avions en effet interprété ainsi: l'alinéa 2 de l'article 4 (qui prévoit la mise en service sous 2 mois à la suite des travaux de raccordement) ne s'applique effectivement qu'aux installations ayant nécessité une prolongation du délai de mise en service tel que prévu par l'alinéa 1er, en raison du retard d'ERDF dans les travaux de raccordement.

Autrement dit, le courrier de la DGEC dit clairement que les installations ayant terminé leur travaux de raccordement il y a plus de deux mois bénéficieront de l'obligation d'achat, nonobstant l'alinéa 2 de l'article 4.

Attention! Encore faut il que l'installation ait été achevée dans les délais prévus par l'alinéa 1er.

Par ailleurs, la DGEC s'exprime sur la date à prendre en compte en ce qui concerne la date de notification de l'acceptation de la PTF avant le 02 décembre 2010. En effet, aux termes de l'article 3, la suspension de l'obligation d'achat (et l'obligation de redéposer: article 5), s'applique aux installations pour lesquelles le producteur n'a pas notifié "avant le 02 décembre 2010", son acceptation de la PTF.

Le courrier nous indique ainsi qu'il convient de prendre en compte la date d'envoi de l'acceptation, le cachet de la poste faisant foi. Ainsi, les PTF acceptées et déposées à la Poste jusqu'au 1er décembre 2010. En effet, rien n'est dit sur la date butoir, mais en toute logique, il convient de penser que la mention "avant le 02 décembre" signifie jusqu'au 1er décembre 2010 à minuit.

L'envoi postal n'est évidemment pas le seul possible, et les producteurs ayant envoyé l'acceptation par courriel avec accusé réception pourront le faire valoir à titre de preuve.

Cette interprétation a le mérite, certes tardivement, de clairifier la situation de certains projets qui étaient spéicifiquement dans les situations floues ci-dessus décrites.

Pour autant, la question de la légalité du décret reste entière, et l'audience du 21 janvier 2010, où Green Law a une quinzaine de recours de programmés, sera capitale.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Une étape importante vient d'être franchie dans le cadre des recours déposés contre le décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat pour l'électricité produite par les installations photovoltaïques.

Plusieurs des recours déposés très rapidement après la parution du décret le 10 décembre ont fait l'objet d'un avis d'audience par le Conseil d'Etat pour la fin du mois de janvier.

C'est le signe rassurant de la prise en compte par le Conseil d'Etat de l'urgence extrême de ces dossiers, certains dans lesquels la société spécialisée est sur le point de déposer le bilan.

C'est dire également que l'étape du tri, préalable spécifique au Conseil d'Etat, a été franchie avec succès.

Les recours déposés à partir de maintenant restent plus que jamais pertinents puisque l'urgence, si elle doit indéniablement faire l'objet d'une démonstration à titre individuel, découle également du nombre de projets impactés; et l'on sait qu'ils sont nombreux!

D'ici à l'audience, d'autres requêtes seront donc déposées. Pour les instances pendantes, l'urgence individuelle ne sera que renforcée à mesure que le temps passera, et devra faire l'objet des compléments de preuve afférents.

Le Secrétariat général du Gouvernement, tout comme les Minsitres de l'Ecologie et de l'Economie seront maintenant invités à produire leurs observations en défense, ce qui ne manquera pas de donner lieu à réplique sur chaque point abordé.

Si l'on peut se satisfaire de la tenue d'une audience, il faut raison garder. Le juge administratif peut encore décider, à la suite de l'audience, de rejeter les recours. Tout dépendra des efforts déployés, et des pièces produites pour démontrer le doute sérieux sur la légalité d'une part, et l'urgence d'autre part.

Stéphanie GANDET

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Alors que la première réunion de concertation a eu lieu hier, présidée par Monsieur CHARPIN, le décret du 09 décembre 2010 ne cesse pas de provoquer de multiples réactions parmi les professionnels du secteur.

Après avoir pris conscience de l'impact du décret sur leur projets, les société spécialisées ont en effet décider, compte tenu de l'urgence économique notamment, à demander au Conseil d'Etat de suspendre les effets du décret par le biais d'un référé suspension.

Le problème provient des dossiers, à la marge parfois, mais représentant aussi une part de projets permettant de garder la société à flot, pour lesquels l'acceptation de la PTF a bien été notifiée avant le 02 décembre 2010, et qui ont donné lieu aux travaux de raccordement.

A cette situation s'applique l'article 4 du décret tant qu'il est en vigueur.

Et l'une des difficultés d'interprétation majeure de cet article tient au fait de savoir si la mise en service qui doit "dans tous les cas" intervenir dans les deux mois après la fin des travaux de raccordement s'applique à l'alinéa 2nd, ou à l'ensemble de l'article 4, alinéa1er compris? Et la question est primordiale! Car pour certains, les travaux de raccordement ont pris fin il y a plus de deux mois, et la mise en service n'est pas encore accomplie. L'article 4, alinéa 2 dernière phrase s'y applique t-il?

A notre sens, non.

Mais il s'agit là d'une interprétation qui, rappelons-le, doit trouver une confirmation par le juge.

En effet, on comprendrait mal pourquoi l'article 4, qui constitue un recul du Gouvernement par rapport au projet de décret ayant circulé entre le 02 et le 09 décembre, viendrait, par cette seule phrase relative aux deux mois, anéantir les projets qui étaient passé à travers l'annulation prévue par les articles 3 et 5....

A ces difficultés d'interprétation s'ajoutent une confusion considérable du cîté d'ERDF, qui donne des réponses totalement divergentes selon les régions. Ainsi, dans le sud, un producteur s'est vu soutenir que le délai de deux mois s'appliquait à tout le monde, même à ceux n'ayant pas demandé une prorogation du délai pour cause de retard des travaux par ERDF, tandis que dans le centre, un autre producteur a reçu une réponse écrite inverse.

Et voilà qu'ERDF rappelle, au téléphone, sans que cela ne laisse de trace, ces producteurs, pour admettre qu'il y a effectivement un problème d'interprétation, et qu'ils ignorent quand une circulaire (si tant est qu'elle intervienne) sera publiée...

Une autre difficulté d'interprétation est illustrée par la "notification" de l'acceptation. S'agit il de la réception par ERDF du courrier contenant la PTF signée, ou du dépôt à la Poste, ou de l"émission du courriel, par le producteur. Là aussi, nous avons obtenu des réponses écrites d'ERDF allant dans un sens, puis des réponses orales allant dans l'autre.

La lisibilité du droit n'en sort pas grandie....

Reste que le Conseil d'Etat a l'occasion de se prononcer sur cette question puisque parmi les recours déjà déposés, certains requérants se trouvent lésés par cet article 4.

En attendant, il faut tacher d'obtenir des réponses écrites de la part d'ERDF et des gestionnaires locaux, et faire preuve de la plus grande prudence.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Voilà plus d'une semaine que le décret n°2010-1510 est paru au Journal Officiel.

Après les premiers jours à analyser le texte et déterminer dans quelle mesure et à quelle ampleur il impactait leurs projets, les acteurs du marché photovoltaïque n'ont pas tardé à agir.

Plusieurs recours en annulation doublés d'un référé suspension ont ainsi été déposés au Conseil d'Etat lundi 13, mardi 14, mercredi 15 et jeudi 16 décembre. D'autres nombreux recours sont en préparation, contraints par l'urgence de la situation.

En effet, l'étude concrète des conséquences du décret sur les projets en cours, et même en voie de finalisation montre une urgence individuelle, qui selon les cas, justifie un recours. Mais cela n'est pas toujours le cas, notamment pour les projets relativement récents, et donc peu avancés. Mais pour une large partie des sociétés spécialisées qui engagent un recours, un véritable travail d'individualisation de l'urgence illustre des conséquences économiques et sociales dramatiques.

Reste que la jurisprudence du Conseil d'Etat est exigeante en matière de référé suspension, obligeant les requérants à prouver pièces à l'appui l'impact du décret sur leur société et leur finances.

En tout état de cause, les multiples fautes commises par le gestionnaire du réseau (ERDF ou autre) devront le moment venu engager sa responsabilité tant les professionnels de secteur subissent aujourd'hui un préjudice important.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau de Lille

Green Law avocat

Après la parution ce matin du décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat, se posent de multiples questions.

Les opérateurs vérifieront d'abord l'application des « dérogations » à leurs projets en particuliers. S'ils ne rentrent pas le champ d'application de l'article 2 ou 3, se posera lors la question de la possibilité, en pratique, d'attendre 3 mois, puis de redéposer une demande à un tarif qui sera très certainement encore diminué.

Et on le sait : c'est tout simplement impossible si ce n'est pour les géants du secteur ayant une trésorerie le leur permettant....

Pour le reste, se pose très légitimement la question d'une réaction moins consensuelle que les négociations qui n'ont jusqu'ici pas abouti. Concrètement : est il possible de faire annuler ce décret ?

Le décret constitue un acte administratif attaquable par plusieurs recours.

Nous conseillons actuellement à nos clients de procéder en deux temps :

- Immédiatement : l'introduction d'un recours en annulation, doublé d'un référé tendant à la suspension de l'acte. Cela consiste à saisir le Conseil d'Etat afin qu'il juge de la légalité du décret. et qu'il en suspende les effets.

Comme nous le disions, les moyens relatifs à la violation de principe de non rétroactivité et du principe communautaire de confiance légitime seront (parmi d'autres, nombreux), invoqués.

Le référé suspension nécessite pour obtenir gain de cause la preuve de l'urgence à ce que les effets soient suspendus. Et la jurisprudence est exigeante sur ce point ! Le non accomplissement du projet est un bon début de preuve, mais cela doit être conforté par d'autres éléments à présenter sous une forme juridique, pièces probantes à l'appui.

L'urgence collective sera également requise.

Ainsi, il n'y pas de solution miracle entre un recours « individuel » ou « collectif », car tout dépend de la qualité de l'argumentation juridique, de la rigueur dans la présentation des moyens, de l'anticipation des arguments adverses, et surtout : des preuves que seuls les clients peuvent nous apporter.

Un référé suspension donne lieu à une décision de la juridiction dans un délai de 4 à 6 semaines environ. Il s'agit donc d'une procédure rapide et qui permet d'être fixés sous brève échéance

Le cabinet Green Law s'apprête à engager plusieurs de ces recours.

- A moyen terme : les conséquences financières du décret devront donner lieu à une indemnisation des personnes responsables .

Il ne s'agit pas là chercher un bouc émissaire, mais de réparer le préjudice par des fautes commises.

A ce titre, des recours indemnitaires sont d'ores et déjà en cours de rédaction contre ERDF lorsque par ses retards dans la transmission de la PTF, un projet n'a pu aboutir. Ces recours indemnitaires devront être actualisés en fonction de la décision du Conseil d'Etat sur la légalité du décret, car selon les cas, le projet ne sera que « retardé » ou purement et simplement «annulé».

Si le décret venait à être annulé, et le cabinet engagera tous ses efforts à cette fin, il va de soi que les retards dans la mise en oeuvre des projets ouvriront droit à une procédure d'engagement de la responsabilité administrative de l'Etat pour faute.

Il n'est pas certain que l'Etat ait ici fait un très bon calcul ...

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'information :

0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Compte tenu du contexte, ces coordonnées seront joignables ce samedi.