A noter la lettre d'interprétation de la direction générale de l'énergie (DGEC) du Ministère de l'Ecologie (ci-dessous téléchargeable) sur deux difficultés majeures relevant de la lecture du décret n°2010-1510.

Bien évidemment, ce courrier adressé à la Présidente du Directoire d'ERDF ne revient aucunement sur l'effet rétroactif du décret et l'annulation de milliers de projets en cours.

Cependant, il prend clairement position sur deux questions qui restaient en suspens jusqu'à maintenant, et que nous avions déjà pu commenter (voir brève précédente):

- le champ d'application temporel du délai de mise en service dans un délai de deux mois à la suite des travaux de raccordement (article 4 du décret n°2010-1510)

- le critère temporel déterminant la date de "notification de l'acceptation" de la pTF avant le 02 décembre 2010.

Nous l'avions en effet interprété ainsi: l'alinéa 2 de l'article 4 (qui prévoit la mise en service sous 2 mois à la suite des travaux de raccordement) ne s'applique effectivement qu'aux installations ayant nécessité une prolongation du délai de mise en service tel que prévu par l'alinéa 1er, en raison du retard d'ERDF dans les travaux de raccordement.

Autrement dit, le courrier de la DGEC dit clairement que les installations ayant terminé leur travaux de raccordement il y a plus de deux mois bénéficieront de l'obligation d'achat, nonobstant l'alinéa 2 de l'article 4.

Attention! Encore faut il que l'installation ait été achevée dans les délais prévus par l'alinéa 1er.

Par ailleurs, la DGEC s'exprime sur la date à prendre en compte en ce qui concerne la date de notification de l'acceptation de la PTF avant le 02 décembre 2010. En effet, aux termes de l'article 3, la suspension de l'obligation d'achat (et l'obligation de redéposer: article 5), s'applique aux installations pour lesquelles le producteur n'a pas notifié "avant le 02 décembre 2010", son acceptation de la PTF.

Le courrier nous indique ainsi qu'il convient de prendre en compte la date d'envoi de l'acceptation, le cachet de la poste faisant foi. Ainsi, les PTF acceptées et déposées à la Poste jusqu'au 1er décembre 2010. En effet, rien n'est dit sur la date butoir, mais en toute logique, il convient de penser que la mention "avant le 02 décembre" signifie jusqu'au 1er décembre 2010 à minuit.

L'envoi postal n'est évidemment pas le seul possible, et les producteurs ayant envoyé l'acceptation par courriel avec accusé réception pourront le faire valoir à titre de preuve.

Cette interprétation a le mérite, certes tardivement, de clairifier la situation de certains projets qui étaient spéicifiquement dans les situations floues ci-dessus décrites.

Pour autant, la question de la légalité du décret reste entière, et l'audience du 21 janvier 2010, où Green Law a une quinzaine de recours de programmés, sera capitale.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Une étape importante vient d'être franchie dans le cadre des recours déposés contre le décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat pour l'électricité produite par les installations photovoltaïques.

Plusieurs des recours déposés très rapidement après la parution du décret le 10 décembre ont fait l'objet d'un avis d'audience par le Conseil d'Etat pour la fin du mois de janvier.

C'est le signe rassurant de la prise en compte par le Conseil d'Etat de l'urgence extrême de ces dossiers, certains dans lesquels la société spécialisée est sur le point de déposer le bilan.

C'est dire également que l'étape du tri, préalable spécifique au Conseil d'Etat, a été franchie avec succès.

Les recours déposés à partir de maintenant restent plus que jamais pertinents puisque l'urgence, si elle doit indéniablement faire l'objet d'une démonstration à titre individuel, découle également du nombre de projets impactés; et l'on sait qu'ils sont nombreux!

D'ici à l'audience, d'autres requêtes seront donc déposées. Pour les instances pendantes, l'urgence individuelle ne sera que renforcée à mesure que le temps passera, et devra faire l'objet des compléments de preuve afférents.

Le Secrétariat général du Gouvernement, tout comme les Minsitres de l'Ecologie et de l'Economie seront maintenant invités à produire leurs observations en défense, ce qui ne manquera pas de donner lieu à réplique sur chaque point abordé.

Si l'on peut se satisfaire de la tenue d'une audience, il faut raison garder. Le juge administratif peut encore décider, à la suite de l'audience, de rejeter les recours. Tout dépendra des efforts déployés, et des pièces produites pour démontrer le doute sérieux sur la légalité d'une part, et l'urgence d'autre part.

Stéphanie GANDET

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Alors que la première réunion de concertation a eu lieu hier, présidée par Monsieur CHARPIN, le décret du 09 décembre 2010 ne cesse pas de provoquer de multiples réactions parmi les professionnels du secteur.

Après avoir pris conscience de l'impact du décret sur leur projets, les société spécialisées ont en effet décider, compte tenu de l'urgence économique notamment, à demander au Conseil d'Etat de suspendre les effets du décret par le biais d'un référé suspension.

Le problème provient des dossiers, à la marge parfois, mais représentant aussi une part de projets permettant de garder la société à flot, pour lesquels l'acceptation de la PTF a bien été notifiée avant le 02 décembre 2010, et qui ont donné lieu aux travaux de raccordement.

A cette situation s'applique l'article 4 du décret tant qu'il est en vigueur.

Et l'une des difficultés d'interprétation majeure de cet article tient au fait de savoir si la mise en service qui doit "dans tous les cas" intervenir dans les deux mois après la fin des travaux de raccordement s'applique à l'alinéa 2nd, ou à l'ensemble de l'article 4, alinéa1er compris? Et la question est primordiale! Car pour certains, les travaux de raccordement ont pris fin il y a plus de deux mois, et la mise en service n'est pas encore accomplie. L'article 4, alinéa 2 dernière phrase s'y applique t-il?

A notre sens, non.

Mais il s'agit là d'une interprétation qui, rappelons-le, doit trouver une confirmation par le juge.

En effet, on comprendrait mal pourquoi l'article 4, qui constitue un recul du Gouvernement par rapport au projet de décret ayant circulé entre le 02 et le 09 décembre, viendrait, par cette seule phrase relative aux deux mois, anéantir les projets qui étaient passé à travers l'annulation prévue par les articles 3 et 5....

A ces difficultés d'interprétation s'ajoutent une confusion considérable du cîté d'ERDF, qui donne des réponses totalement divergentes selon les régions. Ainsi, dans le sud, un producteur s'est vu soutenir que le délai de deux mois s'appliquait à tout le monde, même à ceux n'ayant pas demandé une prorogation du délai pour cause de retard des travaux par ERDF, tandis que dans le centre, un autre producteur a reçu une réponse écrite inverse.

Et voilà qu'ERDF rappelle, au téléphone, sans que cela ne laisse de trace, ces producteurs, pour admettre qu'il y a effectivement un problème d'interprétation, et qu'ils ignorent quand une circulaire (si tant est qu'elle intervienne) sera publiée...

Une autre difficulté d'interprétation est illustrée par la "notification" de l'acceptation. S'agit il de la réception par ERDF du courrier contenant la PTF signée, ou du dépôt à la Poste, ou de l"émission du courriel, par le producteur. Là aussi, nous avons obtenu des réponses écrites d'ERDF allant dans un sens, puis des réponses orales allant dans l'autre.

La lisibilité du droit n'en sort pas grandie....

Reste que le Conseil d'Etat a l'occasion de se prononcer sur cette question puisque parmi les recours déjà déposés, certains requérants se trouvent lésés par cet article 4.

En attendant, il faut tacher d'obtenir des réponses écrites de la part d'ERDF et des gestionnaires locaux, et faire preuve de la plus grande prudence.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Voilà plus d'une semaine que le décret n°2010-1510 est paru au Journal Officiel.

Après les premiers jours à analyser le texte et déterminer dans quelle mesure et à quelle ampleur il impactait leurs projets, les acteurs du marché photovoltaïque n'ont pas tardé à agir.

Plusieurs recours en annulation doublés d'un référé suspension ont ainsi été déposés au Conseil d'Etat lundi 13, mardi 14, mercredi 15 et jeudi 16 décembre. D'autres nombreux recours sont en préparation, contraints par l'urgence de la situation.

En effet, l'étude concrète des conséquences du décret sur les projets en cours, et même en voie de finalisation montre une urgence individuelle, qui selon les cas, justifie un recours. Mais cela n'est pas toujours le cas, notamment pour les projets relativement récents, et donc peu avancés. Mais pour une large partie des sociétés spécialisées qui engagent un recours, un véritable travail d'individualisation de l'urgence illustre des conséquences économiques et sociales dramatiques.

Reste que la jurisprudence du Conseil d'Etat est exigeante en matière de référé suspension, obligeant les requérants à prouver pièces à l'appui l'impact du décret sur leur société et leur finances.

En tout état de cause, les multiples fautes commises par le gestionnaire du réseau (ERDF ou autre) devront le moment venu engager sa responsabilité tant les professionnels de secteur subissent aujourd'hui un préjudice important.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau de Lille

Green Law avocat

Après la parution ce matin du décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat, se posent de multiples questions.

Les opérateurs vérifieront d'abord l'application des « dérogations » à leurs projets en particuliers. S'ils ne rentrent pas le champ d'application de l'article 2 ou 3, se posera lors la question de la possibilité, en pratique, d'attendre 3 mois, puis de redéposer une demande à un tarif qui sera très certainement encore diminué.

Et on le sait : c'est tout simplement impossible si ce n'est pour les géants du secteur ayant une trésorerie le leur permettant....

Pour le reste, se pose très légitimement la question d'une réaction moins consensuelle que les négociations qui n'ont jusqu'ici pas abouti. Concrètement : est il possible de faire annuler ce décret ?

Le décret constitue un acte administratif attaquable par plusieurs recours.

Nous conseillons actuellement à nos clients de procéder en deux temps :

- Immédiatement : l'introduction d'un recours en annulation, doublé d'un référé tendant à la suspension de l'acte. Cela consiste à saisir le Conseil d'Etat afin qu'il juge de la légalité du décret. et qu'il en suspende les effets.

Comme nous le disions, les moyens relatifs à la violation de principe de non rétroactivité et du principe communautaire de confiance légitime seront (parmi d'autres, nombreux), invoqués.

Le référé suspension nécessite pour obtenir gain de cause la preuve de l'urgence à ce que les effets soient suspendus. Et la jurisprudence est exigeante sur ce point ! Le non accomplissement du projet est un bon début de preuve, mais cela doit être conforté par d'autres éléments à présenter sous une forme juridique, pièces probantes à l'appui.

L'urgence collective sera également requise.

Ainsi, il n'y pas de solution miracle entre un recours « individuel » ou « collectif », car tout dépend de la qualité de l'argumentation juridique, de la rigueur dans la présentation des moyens, de l'anticipation des arguments adverses, et surtout : des preuves que seuls les clients peuvent nous apporter.

Un référé suspension donne lieu à une décision de la juridiction dans un délai de 4 à 6 semaines environ. Il s'agit donc d'une procédure rapide et qui permet d'être fixés sous brève échéance

Le cabinet Green Law s'apprête à engager plusieurs de ces recours.

- A moyen terme : les conséquences financières du décret devront donner lieu à une indemnisation des personnes responsables .

Il ne s'agit pas là chercher un bouc émissaire, mais de réparer le préjudice par des fautes commises.

A ce titre, des recours indemnitaires sont d'ores et déjà en cours de rédaction contre ERDF lorsque par ses retards dans la transmission de la PTF, un projet n'a pu aboutir. Ces recours indemnitaires devront être actualisés en fonction de la décision du Conseil d'Etat sur la légalité du décret, car selon les cas, le projet ne sera que « retardé » ou purement et simplement «annulé».

Si le décret venait à être annulé, et le cabinet engagera tous ses efforts à cette fin, il va de soi que les retards dans la mise en oeuvre des projets ouvriront droit à une procédure d'engagement de la responsabilité administrative de l'Etat pour faute.

Il n'est pas certain que l'Etat ait ici fait un très bon calcul ...

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'information :

0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Compte tenu du contexte, ces coordonnées seront joignables ce samedi.

Malgré les nombreux efforts des acteurs de la filière, le décret suspendant l'obligation d'achat est paru ce matin au Journal Officiel. Vous le trouverez en pièce jointe.

On remarquera cependant que le délai de la suspension de l'obligation d'achat a été réduit de quatre à trois mois (article 1er)

Mais les dispositions problématiques sont quant à elles maintenues !

Ainsi, les installations d'une puissance inférieure à 3kW sont exclues du dispositif de suspension.

Pour les autres, le critère de distinction reste l'acceptation de la PTF (qui suppose de facto le versement de l'acompte aux termes de la documentation d'ERDF) à la date rétroactive du 02 décembre 2010.

Article 3 : « Les dispositions de l'article 1er ne s'appliquent pas aux installations de production d'électricité issue de l'énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ».

De là ;

- Soit le producteur a pu accepter la PTF avant le 02 décembre : en ce cas, il est soumis à l'article 4 qui prévoit un délai de mise en service. L'article 4 a fait l'objet de modifications par rapport au projet de décret rendu public. Ainsi, il prévoit maintenant :

« Le bénéfice de l'obligation d'achat au titre de l'article 3 est subordonné à la mise en service de l'installation dans un délai de dix-huit mois à compter de la notification de l'acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ou, lorsque cette notification est antérieure de plus de neuf mois à la date d'entrée en vigueur du présent décret, à la mise en service de l'installation dans les neuf mois suivant cette date.

Les délais mentionnés au premier alinéa sont prolongés lorsque la mise en service de l'installation est retardée du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement et à condition que l'installation ait été achevée dans les délais prévus au premier alinéa. La mise en service de l'installation doit, dans tous les cas, intervenir au plus tard deux mois après la fin des travaux de raccordement.

La date de mise en service de l'installation correspond à la date de mise en service de son raccordement au réseau ».

- Soit le producteur n'a pas pu accepter la PTF avant le 02 décembre : et en ce cas, l'esprit de l'article 5 a été maintenu, et les projets devront redéposer une demande de contrat d'achat régie par un nouveau tarif, à l'issue de la suspension de trois mois. C'est précisément cette disposition qui impactera la majorité des projets et signifiera purement et simplement leur abandon.

Concrètement : les dispositions rétriactives sont maintenues dans leur principe, revenant ainsi sur les droits juridiquement constitués des producteurs ayant suivi scrupuleusement le cadre réglementaire en vigueur (arrêté du 10 juillet 2006- arrêté du 12 janvier 2010- arrêté du 16 mars 2010 et arrêté du 1er septembre 2010).

Il serait trop long de décrire ici les effets juridiques contestables engendrés par ce décret. Mais il est évident que seront avancés les arguments tirés de la violation du principe de non rétroactivité ainsi que du principe communautaire de confiance légitime.

Outre la Commission européenne qui pourra engager une action en manquement, il reste maintenant au juge administratif de se prononcer sur la légalité de ce décret. Compte tenu de l'urgence de certains projets, un référé suspension est parfaitement pertinent et permettrait d'avoir une réponse sous quelques semaines.

Gageons qu'il sera saisi très rapidement...

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations : 06 42 68 71 69

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Le décret de suspension de l'obligation d'achat, dont un projet circule depuis 6 jours et qui inquiète très légitimement les professionnels du secteur, doit être soumis avant publication au JO pour avis consultatif au Conseil Supérieur de (rectificatif:) de "l'Energie" (CSE) et, en principe, à la Commission de Régulation de l'Energie (CRE).

C'est aujourd'hui que le CSE se réunissait pour donner son avis sur le projet de décret qui, rappelons le, prévoit la suspension de 4 mois l'obligation d'achat de l'électriicté produite par des installations photovoltaïques. Mais ce sont les articles 2 à 6 qui font débat depuis près d'une semaine, puisqu'ils prévoient, outre la suspension du dispositif, l'obligation pour les projets n'ayant pas versé un acompte de la PTF de redéposer une nouvelle demande de contrat d'achat à l'issue du moratoire.

Cette disposition en l'état -et espérons que le Gouvernement entende les voix des professionnels lésés comme des juristes mettant en garde contre une telle disposition- aurait pour effet de rendre impossibles la poursuite d'une grande majorité de projets.

Or, malgré une forte mobiilisation et une implication considérable afin de déboucher sur un contre projet satisfaisant la plupart des acteurs, il semblerait que le CSE n'ait pas entendu émettre d'avis défavorable au projet de décret.

Si cette information s'avérait fondée - et il faut officielement attendre la publication dudit avis poru être fixés - cela constituerait sans nul doute un coup dur aux heures de travail, de négociation, de discussion afin de proposer de façon constructive un projet de décret légal et pertinent.

Pour autant, le décret n'est pas toujours paru, et la CRE doit elle aussi donner son avis. Autant dire qu'il reste encore du temps et une marge de manoeuvre pour les professionnels réunis vers une cause commune afin de souligner les conséquences, si ce n'est juridiques, au moins économiques et sociales.

Parallèlement, il va de soi que cet avis défavorable conforte encore un peu plus l'idée que le projet ne sera pas modifié dans ses grandes lignes. Le communiqué de presse du Premier ministre, et le compte rendu de la réunion avec les députés avaient déjà imposé le sentiment d'un immobilisme gouvernemental.

Il reste juridiquement impossible de réagir tant que le décret n'est pas paru au JO; mais une vraie préparation des actions contentieuses aujourd'hui permettra de réagir très rapidement dès la publication du décret s'il venait à rester en l'état.

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations; 0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Dans un contexte extrêmement tendu pour les acteurs de la filière photovoltaïque, un communiqué de presse commun du Premier ministre, de la Ministre de l'Écologie, du Développement durable, des Transports et du Logement, de la Ministre de l'Économie, des Finances, et de l'Industrie, et du Ministre chargé de l'Industrie, de l'Énergie et de l'Économie Numérique a été rendu public hier (pièce jointe).

Il annonce le début de la concertation au 20 décembre, qui sera guidée par Jean-Michel CHARPIN, inspecteur général des Finances et Claude TRINK, ingénieur général des Mines. On se souvient de Messieurs CHARPIN et TRINK sont les rédacteurs d'un rapport relatif à la régulation et au développement de la filière photovoltaïque en France (dit rapport CHARPIN), qui avait à l'époque souligné les fragilités économiques et juridiques de changements brutaux de tarifs.

Cette concertation doit être saluée dans son principe, bien qu'il puisse être regretté qu'elle ne soit pas intervenue avant.

Le communiqué de presse avance même, et cela est louable, une date pour la présentation d'une proposition pour un nouveau cadre réglementaire de la filière photovoltaïque : « Cette concertation devra permettre d'aboutir d'ici mi-février à une proposition de nouveau cadre de régulation de la filière photovoltaïque ainsi qu'à l'élaboration d'un plan permettant de faire émerger les technologies photovoltaïques les plus innovantes et les plus performantes sur le plan environnemental. »

Cependant, si la pertinence de cette concertation doit être soulignée, le juriste s'étonnera de ce que le texte devant fonder cette concertation ne soit pas encore intervenu à l'heure où elle est annoncée. Autrement dit : la concertation est d'ores et déjà actée alors que le décret qui la prévoyait est encore au stade de projet... à moins qu'il ne s'agisse plus d'un « projet » mais bien d'un texte sur le point d'entrer en vigueur.

Ce communiqué ne signifie pour autant pas que les négociations en cours (saluons les efforts de nombreux acteurs en ce moment, de même que les syndicats), ne permettront pas de faire amender le texte.

Nous pouvons même le souhaiter afin que les projets les plus aboutis suivent la procédure en place:

- Ainsi, les porteurs de projets qui n'attendent plus qu'un financement viable alors que l'ensemble des demandes d'achat et de raccordement ont été faites ne verront pas leur projet stoppé par le délai de mise en service

- De même, l'amendement du projet pourrait encore signifier que les exploitants agricoles ayant obtenu l'attestation préfectorale, le permis de construire ou l'arrêté de non opposition à déclaration préalable, et l'accord de l'AOA sur l'application dérogatoire du tarif de 2006 pourront continuer la procédure sur le plan du raccordement

- Enfin, la modification du texte permettra aux producteurs ayant fait une demande de contrat d'achat sous l'empire des textes de janvier et septembre 2010 de verser l'acompte PTF dès lors qu'ERDF sera en mesure de leur en proposer une... sans que ce retard ne leur soit préjudiciable.

Un consensus est en tout cas clair entre les avocats : tant que le décret n'est pas publié, aucun recours ne peut être présenté.

Reste qu'il appartient à notre mission de conseil, de prudence et de compétence d'anticiper l'entrée en vigueur du décret non modifié, et en tout état de cause, de persister dans nos actions gracieuses et contentieuses en cours avant le projet de décret. En ce sens, il est évident que les négociations doivent continuer et être soutenues par tout argument juridique pertinent. Parallèlement, une réelle préparation aux différentes issues possibles du débat est indispensable, et ce que le texte soit amendé ou non.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations: 0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Nous l'apprenons aujourd'hui de nos clients qui ont pris immédiatement contact avec ERDF afin de verser l'acompte avant la parution du décret (ce que nous leur conseillons d'ailleurs de faire dans la mesure du possible): les agents d'ERDF ont reçu un mail de leur hiérarchie demandant expréssement de ne pas qualifier les acomptes reçus comme datés d'avant le 02 décembre.

On voit là les précautions prises par les hautes autorités pour éviter que les projets les plus avancés, qui sont désireux de verser leur acompte à la PTF, ne passent à travers le décret en projet.

Plus encore, sans que cela puisse être vérifié, et avec toute la prudence qui s'impose, il serait dit qu'ERDF a pour instruction de retarder l'accusé réception des acomptes versés jusqu'à la date de parution du décret. S'il cela s"avérait exact, on aurait là une volonté manifeste et assumée de bloquer le plus de dossiers possibles.

Mais veillons à garder la tête froide, et à ne pas se distraire par les nombreuses rumeurs. Que les dossiers pouvant verser leur acompte PTF le fasse s'ils en ont la possibilité. Pour les autres, il est souhaitable que la négociation porte ses fruits, à défaut de quoi nous croyons toujours à la pertinence d'un recours au juge précédé d'un courrier de mise en demeure à l'Etat et d'une demande indemnitaire préalable.

David Deharbe

Avocat spécialisé en droit de l'environnement au Barreau de Lille

et Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Pour plus d'informations: 0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Voilà 3 jours que les négociations ont débuté entre les professionnels du secteur photovoltaïque et les autorités publiques. Une part de ces acteurs croit en une solution amiable aboutissant à un amendement du décret, notamment de son article 5 qui empêche les projets n'ayant pas versé de PTF au 2 décembre d'aboutir.

On ne peut qu'appeler de nos voeux un retour du Gouvernement à la raison juridique.

Cependant, sans faire oeuvre d'un pessimisme exagéré, l'expérience sur une année entière démontre que la rétroactivité est une arme que le Gouvernement use à l'envi, et que la négociation n'a pour l'instant pas inversé cette tendance.

Seule la publication du décret permettra de savoir si les très nombreuses voix qui s'élèvent ont influencé la position gouvernementale.

Que faire d'ici là?

- Nous conseillons actuellement à tous nos clients de préparer les éléments de preuve des conséquences financières du décret tel que projeté sur la viabilité de leur société. Soit qu'il s'agisse de sociétés spécialisées en énergie photovoltaïque qui risquent aujourd'hui la liquidation judicaire, soit qu'il s'agisse de particuliers (exploitantx agricoles, promoteurs...) qui fondaient un projet sérieux de développement sur l'installation photovoltaïque: il va de soi que la rupture de confiance légitime ouvre droit à indemnisation, ne serait-ce que pour le retard pris.

- Dès lors, un courrier habilement rédigé permettra de demander non seulement l'amendement du projet pour le purger (cette fois ci, à bon escient) de tous ses vices de légalité, mais également de mettre en demeure l'Etat de consigner une certaine somme à déterminer selon les projets, à titre conservatoire, en vue du recours en responsabilité qui ne manquera pas d'être déposé le moment venu.

- Il n'est pas totalement à exclure que le projet de décret revienne sur sa principale disposition rétroactive (article 5 en l'état), et indique que l'acompte de PTF ait été versé à la date d'entrée en vigueur du décret. Dans cette hypothèse, nous ne pouvons que conseiller aux porteurs de projets qui le peuvent de verser l'acompte le plus rapidement possible avant l'entrée en vigueur du décret. Veillez à garder une epreuve de réception (à tout le moins une lettre RAR, ou remise contre récépissé). Si cela peut consttuer des sommes importantes, cette stratégie à court terme permettra de parer à une éventuelle modification du décret et solutionnera une partie des projets.

Stéphanie GANDET et David DEHARBE

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Pour plus d'informations: 0642687169

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

Dans le contexte mouvementé du projet de décret annoncé par le Gouvernement, voici que sont rappellées au Gouvernement les règles juridiques élémentaires par la Commission Européenne.

En effet, dans une Communication du 10 novembre 2010 (soit avant que le projet de décret ne soit élaboré) intitulée « Énergie 2020, Stratégie pour une énergie compétitive, durable et sûre » (pièce jointe), la Commission rappelle qu' « Il importe notamment d'éviter d'apporter des changements rétroactifs aux mécanismes de soutien, compte tenu de l'incidence négative qu'ont de tels changements sur la confiance des investisseurs. »

Cette prise de position se comprend évidemment à l'égard de la "confiance des investisseurs", puisque l'on sait toutes les difficultés que les producteurs connaissaient, déjà avant les changements successifs de tarif, pour garantir à leur établissement bancaire la pérennité financière de leur installation sur le long terme.

Mais ce rappel -qui corrobore avec éclat les efforts menés sur le plan contentieux par différents porteurs de projets- pourrait également mentionner l' « incidence négative » de ces changements rétroactifs sur le moral et la confiance des porteurs de projets eux-mêmes.

Depuis plusieurs mois déjà on peut parler d'une « stratégie de découragement », qui passe non seulement par les changements de tarif à répétition, mais également, ne l'oublions pas :

- par des refus de permis de construire infondés,

- par des radiations de la liste d'attente pour le raccordement,

- par des retards de réponse d'ERDF,

- et pour les exploitants agricoles, par des refus d'attestation au titre de l'arrêté du 16 mars 2010.

Nous le voyons tous les jours: les producteurs sont usés et découragés.

C'est dire que le projet de décret actuel s'inscrit dans une stratégie plus globale, qui présente aujourd'hui la particularité de s'attaquer à l'ensemble des projets non encore aboutis.

C'est une véritable « purge » qui est ici à l'oeuvre, et une fois encore, nous conseillons à l'ensemble des producteurs de s'attaquer aux actes qui les menacent directement.

Il est évidemment souhaitable de trouver une solution satisfaisante pour l'ensemble des parties qui soit juridiquement admissible. Mais l'on connaît l'interprétation par le Gouvernement de ce qui est « juridiquement admissible » depuis les arrêtés du 12 janvier 2010....c'est la raison pour laquelle, à moins d'une action forte qui mette un point d'arrêt à cette entreprise de déconstruction, on voit mal pourquoi le Gouvernement reviendrait sur ses décisions...

La position de la Commission, rendue publique avant le projet de décret n'a dont pas semblé influencer la position du Gouvernement. A nos yeux, il ne fait aucun doute que cet élément émanant de la Commission pèsera - parmi d'autres arguments juridiques - une fois le décret attaqué devant le juge administratif.

David DEHARBE et Stéphanie GANDET

Avocats au Barreau de Lille

Pour plus d'information:

stephanie.gandet@green-law-avocat.fr

L'annonce par le Gouvernement le 2 décembre, et la mise en circulation d'un projet de décret hier 3 décembre a fait souffler un vent de panique parmi les nombreux acteurs du photovoltaïque.

On le comprend : en l'état, le décret aurait plusieurs effets juridiques :

- il instaure une suspension de l'obligation d'achat durant 4 mois. Même si une telle décision peut se comprendre, il reste qu'elle doit s'inscrire dans un cadre juridique strict qui ne nous paraît évidemment pas respecté ici. Le but poursuivi par ce «moratoire » ne rpéond d'ailleurs pas à l'objectif fixé par la loi, et l'on frise ici le détournement de pouvoir

- mais plus grave, il distingue de façon discriminante et rétroactive les demandeurs à l'obligation d'achat selon qu'un acompte pour la PTF a été versé ou non au 02 décembre 2010.

- Combiné à l'article 5 du projet de décret, cela revient très clairement à anéantir l'ensemble des projets qui ont été déposés depuis 2009 et qui n'ont pas pu (en raison du retard d'ERDF), ou pas voulu (un délai de 3 mois leur est imparti) verser l'acompte avant le 02 décembre 2010.

C'est prendre les producteurs de court, leur opposer une règle inexistante au moment où ils auraient pu s'adapter, leur reprocher quelque chose qui dépendait soit d'ERDF soit d'un délai qui leur avait été réglementairement laissé, et finalement couvrir l'ensemble du dispositif d'un prétexte financier le rendant évidemment légitime aux yeux des citoyens !

- Et enfin, parmi les producteurs ayant versé l'acompte avant le 02 décembre, encore faut il qu'il respecte un délai de mise en service, faute de quoi le contrat ne sera pas conclu !

On le voit : le décret ne fera pas que « suspendre » l'obligation : il a bien vocation à annuler une majorité de projet portés de longue haleine par des PME et PMI aujourd'hui confrontés à une incertitude majeure.

Quelle stratégie opposer à cette offensive du Gouvernement ?

Si la communication autour de ce décret reste utile pour tenter de rétablir des vérités malmenées, et si des manifestations auprès des différents Ministères peuvent éclairer la situation désastreuse dans laquelle sont mis les acteurs du photovoltaïque, cela n'empêchera pas, sur un plan strictement juridique, l'entrée en vigueur du décret.

Les recours qui ont été déposés par le cabinet Green Law Avocat à l'encontre des arrêtés du 12 janvier et du 16 mars 2010 connaissent aujourd'hui, tout comme d'autres, une accélération au Conseil d'Etat. Le Ministre a été mis en demeure de répondre: cela illustre l'espoir suscité par les juridictions administratives comme pouvant rétablir le droit.

Un troisième recours en moins d'une année à l'encontre d'un règlement mettant successivement à mal toute une filière industrielle aura indéniablement un effet auprès du juge administratif, garant de la légalité.

Mais attention ! Le décret entrant en vigueur dès le lendemain de sa publication, seule une suspension par la voie du référé, puis, in fine, une annulation par le Conseil d'Etat sera à même d'empêcher les projets d'être radiés.

Et c'est dans ce cadre également que le nombre de sociétés et personnes lésées, tout comme l'anticipation des arguments que les Ministres ne manqueront pas d'opposer, seront susceptible de peser dans la balance.

Stéphanie Gandet et David Deharbe

Avocats au Barreau Lille

Green Law Avocat

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