2 décembre 2010 (17)
Les professionnels du secteur photovoltaïque en ont dorénavant pris connaissance : la plus haute juridiction de l'Etat a confirmé la légalité du décret du 09 décembre 2010 qui avait suspendu pour un délai de trois mois l'obligation d'achat en matière photovoltaïque.
Nous en avions parlé fréquemment ici, notamment par souci d'éclairer la filière sur des rebondissements réglementaires qui la dépassent par leur ampleur.
Représentant une partie des requérants, nous ne pouvons que déplorer davantage cette solution, qui sur un strict plan juridique, apparaît fortement contestable. Nombreux seront ceux qui subiront un sentiment de révolte, légitime, à la lecture de cette décision.
Mais tâchons de nous écarter d'une réaction subjective, qui serait forcément éphémère et partielle, pour souligner trois points qui nous méritent devoir retenir le plus la critique.
A titre liminaire, il faut souligner la rédaction parfois laconique de quelques considérants : on ne peut s'empêcher de penser que certains moyens (notamment, p.21 sur la méconnaissance de la directive 2009/28/CE, et p.23 sur la violation de l'article 6 de la Charte de l'environnement) posaient une réelle difficulté au Conseil d'Etat qui ne s'est alors pas donné la peine de motiver leur rejet. Cette rédaction laisse aux administrés un goût d'inachevé, mais plus encore, elle marque une réduction de la qualité des décisions du Conseil d'Etat sur des aspects juridiques fondamentaux.
Procéduralement, force est de constater que l'arrêt oublie un moyen ! La formation de jugement, comme son rapporteur public, semblent avoir omis que ce n'était qu'à titre principal que certains requérants avaient demandé l'annulation totale du décret du 09 décembre 2010, mais que subsidiairement, certains d'entre eux avaient au moins pris la peine d'en demande l'annulation partielle. Ce moyen n'a pas été analysé par la Haute juridiction en méconnaissance nous semble t-il de l'interdiction de l'infra petita.
La Haute juridiction élude la distinction, fondamentale, entre le droit acquis à un contrat et le droit acquis à un tarif
Plusieurs des moyens avancés par les requérants avaient trait au principe de non rétroactivité des actes administratifs, à la sécurité juridique et au principe communautaire de confiance légitime.
Pour pouvoir être retenus, ces moyens nécessitaient au préalable de démontrer que les administrés détenaient une « situation juridiquement constituée » ou une « espérance légitime ». Sur ce point précis, la Haute juridiction élude subtilement une distinction qui est pourtant clairement établie par les textes en vigueur :
- Si effectivement la Loi Grenelle II a modifié la Loi de 2000 pour préciser que les contrats n'engagent les parties qu'à compter de leur signature, elle n'a pas eu pour effet de revenir sur le droit à un tarif.
- Ce tarif est bien distinct du contrat puisqu'il était alors déterminé par la date de demande complète de raccordement (auparavant date de demande de contrat d'achat). Rien ne s'oppose juridiquement à ce qu'un tarif soit fixé réglementairement et donc préservé, bien que le contrat en lui-même, plus large dans son objet, n'ait pas encore été conclu.
C'est donc sur cette confusion entre tarif et contrat que le Conseil d'Etat justifie le rejet de l'argument tiré de la méconnaissance du principe de non rétroactivité :
« que les producteurs à l'égard desquels l'obligation de conclure un contrat d'achat d'électricité a été suspendue ne peuvent être regardés comme étant déjà liés à EDF ou à un autre distributeur par un contrat ou placés dans une situation juridiquement constituée avant la signature d'un tel contrat ; que par suite, le décret en litige ne méconnaît pas le principe de non rétroactivité des actes administratifs ».
Force est de constater que juridiquement, ce raisonnement revient à considérer que les arrêtés tarifaires ne fixaient qu'à titre indicatif le tarif, et que c'est à tort que l'ensemble de la filière, comme les établissement bancaires au demeurant, ont cru que la date de demande qui devait « déterminer le tarif applicable ».... leur donnait un droit à un tarif applicable !
C'est encore cette confusion entre « contrat » et « tarif » qui a permis à la Haute juridiction de considérer qu'aucune « espérance légitime » au sens de la jurisprudence européenne relative au principe de confiance légitime (qui est ici très restrictivement entendue) ne pouvait exister.
Pourtant, l'arrêt reconnaît p.24 second paragraphe, qu'une « remise en cause des tarifs applicables » a bien eu lieu : mais le Conseil d'Etat estime de façon irréaliste qu'il « ne ressort pas des pièces du dossier qu'un opérateur prudent et avisé n'aurait pas été en mesure de prévoir la suspension provisoire de l'obligation d'achat et la remise en cause des tarifs applicables aux installations pour lesquelles un contrat n'aurait pas encore été signé ; que par suite, le décret attaqué n'a pas méconnu le principe de confiance légitime ».
Et on comprend que la Haute juridiction ait du chercher de façon aboutie un argument pour considérer le décret comme légal : quoi de mieux alors pour contrer les moyens des requérants que de leur opposer leur propre faute ?
Chaque requérant en avisera avec son conseil, mais il est fort à parier que la Commission européenne, qui a déjà mis en garde l'Espagne contre le même type de réglementation critiquée pour leur rétroactivité, justement au regard du principe de confiance légitime, n'ait pas exactement la même interprétation.
La Haute juridiction a nié la possibilité aux requérants de discuter des chiffres avancés par le Gouvernement
Outre la confusion opportune entre « contrat » et « tarif » le Conseil d'Etat prend pour acquis les justifications avancées par le Gouvernement au soutien du décret, qui consistent en un « intérêt général » pour le coût de l'électricité du consommateur.
En effet, et ceux qui avaient intenté un référé suspension début 2010 contre le décret avaient déjà pu le soulever : les chiffres du Gouvernement sur le nombre de demandes, le coût engendré par le biais de la CSPE, la part du photovoltaïque dans la facture d'électricité du consommateur ne peuvent être vérifiés. Or, c'est l'unique argument du Gouvernement pour contrer le développement du photovoltaïque au-delà de la désinformation dont la filière fait l'objet.
A cet égard, le Conseil d'Etat croit le Gouvernement sur parole.
Mais plus grave : il a nié aux administrés la possibilité de vérifier les chiffres.
Nous avions bien évidemment sollicité la communication des données brutes permettant d'analyser l'état de la file d'attente du raccordement et ses principales caractéristiques. A la suite de refus opposé par la Ministre de l'Ecologique, par le gestionnaire de réseau ERDF et d'une réponse partielle du gestionnaire RTE, nous avions saisi la Commission d'Accès aux Documents Administratifs (CADA). Par plusieurs décisions, la CADA a donné raison aux requérants sur le fond : il s'agit bien de documents communicables excepté les données révélant un secret industriel et commercial. Il s'agissait somme toute d'ôter les noms des demandeurs au raccordement.
Malgré l'avis favorable de la CADA, les autorités publiques comme les gestionnaires de réseau refusèrent de communiquer les données sollicitées, se contentant de façon très contestable de fournir des tableaux récapitulatifs.
Compte tenu du contentieux en cours devant la Haute juridiction et de l'avis favorable de la CADA, un référé « mesures utiles » fut intenté par nos soins devant le Conseil d'Etat pour forcer la communication des données brutes. Le référé fut rejeté au motif que si la juridiction estimait la communication de ces documents utiles au recours contre le décret du 09 décembre 2010, il reviendrait au juge, par le biais de ses pouvoirs d'instruction, de les solliciter lui-même.
La lecture de l'arrêt du Conseil d'Etat du 16 novembre 2011 montre en réalité qu'il n'en a rien été : les données sont restées confidentielles, l'accès aux documents a été nié, ôtant par là même la possibilité pour les requérants de discuter utilement les arguments du Gouvernement.
Ici encore, chacun des requérants en avisera : l'impossibilité d'obtenir une communication transparente d'informations pourtant reconnues comme communicables peut être de nature à méconnaître le droit à un procès équitable au sens de la CEDH...
La Haute juridiction tente, en vain, d'éteindre plusieurs feux contentieux
Il est manifeste, qu'entre les lignes, la Haute juridiction tente de désamorcer plusieurs risques contentieux, latents ou d'ores et déjà engagés.
Ainsi, lorsqu'il rejette le moyen tenant à la violation du principe d'égalité entre les administrés, le Conseil d'Etat tente d'écarter la responsabilité pour faute de l'Etat. Mais ce faisant, il va ouvrir plus largement qu'espéré la responsabilité du gestionnaire de réseau de distribution, la société ERDF, dont le non respect du délai de transmission de la PTF a occasionné un préjudice considérable aux producteurs tombant du même coup sous l'application du décret de suspension. En effet, les requérants soutenaient qu'en fixant le critère tenant à l'acceptation de l'offre de raccordement (la PTF ou la PDR), le décret violait le principe d'égalité entre les administrés : certains avaient eu la chance d'obtenir cette offre et donc avaient pu l'accepter, d'autres subissaient un retard du gestionnaire qui on le sait dorénavant, a parfois tardé en connaissance du décret (CoRDIS, 26 septembre 2011, « GAEC de St Doué » dont on a parlé sur ce blog ).
Le Conseil d'Etat considère en réalité que les producteurs avaient pu prévoir l'intervention du décret compte tenu de la bulle spéculative, des avis de la CRE et de la Loi Grenelle II. Ce qui est valable pour les producteurs l'est a fortiori pour le gestionnaire de réseau, professionnel du secteur. Dès lors, la responsabilité d'ERDF, qui devra être confirmée devant les tribunaux, sort indéniablement renforcée puisque la « force majeure » avancée jusqu'ici par le gestionnaire pour se justifier des retards est clairement écartée par le Conseil d'Etat.
On peut encore constater que s'agissant du principe de confiance légitime, le Conseil d'Etat évite de directement reconnaître son applicabilité au litige, mais n'en analyse pas moins le respect par le décret du 09 décembre 2010. Ce faisant, il préempte la question de l'applicabilité du principe de confiance légitime (qui demeure réservé à ces hypothèses de mise en oeuvre du droit communautaire) sur des hypothèses contentieuses ultérieures. En bref : il purge par ce biais la question de l'applicabilité du principe soulevée à l'occasion de recours devant d'autres juridictions administratives.
Plus encore, il tente d'éviter un recours en manquement devant la CJUE au niveau communautaire. Cependant, nous ne sommes pas convaincus pour notre part de ce que la Cour de Justice de l'Union Européenne, et la Commission avant elle, partage l'interprétation selon laquelle la filière n'a pas été prudente et avisée...
Il demeure aujourd'hui que si aucun recours interne n'est plus possible, la gravité des droits que les administrés estiment voir bafoués peut justifier d'en référer à des instances supra nationales. Cela demeure un choix stratégique qu'il appartiendra à chaque requérant d'opérer.
Stéphanie Gandet
Avocat au Barreau de Lille
Green Law Avocat
Nom : CE16nov.2011cieletterre[1].pdf
Taille : 2 Mo
Dans une décision du 30 septembre 2011, le CoRDIS (comité de réglement des différents et des sanctions, placé auprès de la Commission de régulation de l'Energie), a décidé que la société ERDF avait méconnu ses obligations et la documentation technique de référence en ne transmettant pas au demandeur la Proposition Technique et Financière dans le délai de trois mois.
Une décision importante pour la filière photovoltaïque, indépendamment du décret du 09 décembre 2010
Cette décision est remarquable à un double point de vue:
Ainsi, dans un cas, le décret n'avait rien à voir avec la queston posée d'abord, et dans l'autre cas ensuite, malgré le sursis à statuer décidé par le Comité, ce dernier décide toutefois de trancher la question relative au respect par ERDF de ses obligation.
Ainsi, peu importe que le décret soit reconnu comme illégal ou non, les producteurs voient le non respect du délai de trois mois reconnu par le CoRDIS...
Une décision novatrice mais non un revirement
On se gardera de penser trop hâtivement qu'il s'agit là d'un "revirement" (il est permis de douter qu'il y ait une "jurisprudence du CoRDIS, qui est une AAI...). En effet, beaucoup penseront certainement que la décision "GAEC DE SAINT DOUE c/ERDF" revient sur la décision "VOL V SOLAR c/ERDF" rendue le 22 juin 2011. Or, à y rgerader de plus près, on remarque que le CoRDIS n'avait pas dit qu'aucune faute n'avait été commise... se limitant à considérer, de façon fondée ou non là n'est pas le problème, que l'obligation de transmission dans un délai de trois n'était pas une obligation de résultat. Et il l'avait fait en réponse à la question de savoir si le non respect du délai de trois créait implicitement une PTF. E t à cette question précise, intéressante d'un point de vue juridique, le CoRDIS a répondu non.
Ainsi, il ne s'était pas prononcé sur la question de savoir si ERDF méconnaissait ses obligations et sa documentation technique de référence en ne respectant pas le délai de trois mois pourtant prévu dans la documentation technique.
C'est chose faite dorénavant.
La reconnaissance d'un comportement délibéré d'ERDF
La décision "GAEC DE SAINT DOUE" se distingue encore davantage elle souligne le comportement délibéré d'ERDF qui a volontairement omis de transmettre la PTF en considération de l'intervention annoncée du décret du 09 décembre 2010:
"Il ressort des pièces du dossier que la proposition technique et financière n'a pas été notifiée dans le délai de trois mois par la société ERDF [...] ce qui constitue une méconnaissance par la société ERDF de sa documentation technique de référence qui prévoit sa transmission dans un délai qui n'excédera pas trois mois. Qui plus est, la société ERDF reconnaît que la proposition technique et financière n'a pas été envoyée à [...] en raison de l'entrée en vigueur du décret du 09 décembre 2010 en suspendant l'obligation d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil. Or la publication du décret du 09 décembre 2010 n'est intervenue que le 10 décembre 2010 et, jusqu'à cette date, la société ERDF n'était pas en droit de retarder l'envoi de la proposition technique et financière. A ce double titre, le [...] est fondé à invoquer la méconnaissance par la société ERDF de ses obligations et de sa documentation technique de référence".
Certes, ERDF pourrait encore décider de contester la décision devant la Cour d'appel de Paris... mais même dans cette hypothèse désespérée, reste que la décision du CoRDIS demeurera valable.
Nul doute qu'elle présentera un intérêt majeur dans le cadre des recours en responsabilité que les producteurs lésés envisageraient.
Stéphanie Gandet
Avocat au Barreau de Lille
Green Law Avocat
Nom : décision GAEC ST DOUE 198-38-11 vsignee (2).pdf
Taille : 569 Ko
Le Conseil d'Etat se réunira en audience de jugement le lundi 17 octobre pour statuer sur les recours engagés contre le décret n°2010-1510 du 09 décembre 2010.
De nombreux professionnels du secteur, à la fois de façon inviduelle et réunis en groupement, avaient saisis la Haute juridiction dès le 10 décembre 2010 pour en obtenir la suspension dans un premier temps, et l'annulation au fond.
Concernant le référé: par une ordonnance du 28 janvier 2011, le juge des référés du Conseil d'Etat avait rejeté l'ensemble des recours en considérant que la première condition du référé suspension (article L 521-1 CJA) n'était pas remplie. L'urgence n'avait pas été caractérisée : bien que les conséquences économiques sur les entreprises du secteur aient été reconnues, le Conseil d'Etat avait jugé que l'urgence qui présidait à la suspension du mécanisme d'obligation d'achat prévalait.
Il n'avait donc pas pris position sur la légalité du décret.
C'est maintenant l'audience au fond, qui statuera défintiivement sur la légalité du décret qui a été fixée au lundi 17 octobre.
Lors de cette audience, le rapporteur public proposera par ses conclusions une solution aux membres de la juridiction de jugement. Les parties pourront demander avant l'audience le sens de ces conclusions qui sont dans la majorité des cas suivis, mais qui ne constituent pas encore la décision finale.
La décision ne sera pas connue avant un délai de trois semaines environ.
Stéphanie Gandet
Avocat au Barreau de Lille
Green Law Avocat
Enfin!
Attendu par l'ensemble de la filière photovoltaïque, le cahier des charges relatif à l'appel d'offre ets paru sur le site internet de la CRE aujourd'hui.
Il concerne exclusivement les installations d'une puissance comprise entre 100 et 250kW, selon la procédure d'appel d'offre « accélérée ».
On se rappelle que le Gouvernement avait été contraint de modifier le décret n°2002-1434 du 4 décembre 2002 (par le Décret n° 2011-757 du 28 juin 2011 modifiant le décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité), et ce afin d'adapter le cadre réglementaire à l'AO spécifique au photovoltaïque... le cahier des charges paru ce jour sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie en fait pleinement application
Avant publication de cet appel d'offres, la CRE avait émis quelques remarques (délibération ci-après téléchargeable, et publiée sur le site de la CRE). L'une d'entre elles nous paraît être la plus contestable sur le plan juridique. En effet, la CRE a souhaité voir modifier le projet de cahier des charges dans le sens d'une exclusion des installations non « nouvelles ». Il émet son avis en ces termes :
« Installations visées par l'appel d'offres
Les conditions de l'appel d'offres ne prévoient pas de réserver l'accès aux seules installations nouvelles. Or, l'objet même d'un appel d'offres est de permettre l'installation de nouvelles capacités de production d'électricité. De plus, une installation qui bénéficie d'un contrat d'obligation d'achat au titre de précédents arrêtés tarifaires pourrait faire l'objet d'une candidature dans le seul but d'obtenir un meilleur prix d'achat du mégawattheure produit. Ainsi, afin d'éviter tout effet d'aubaine, il convient de réserver l'accès aux installations nouvelles et, éventuellement, à celles bénéficiant des conditions tarifaires en vigueur. Pour ces dernières, la durée du contrat d'achat doit être réduite de la durée entre la date de mise en service et la date de prise d'effet du nouveau contrat. »
Une telle exclusion, si s'avérait que cela excluait les installations « posées » mais jamais mises en service, serait doublement pénalisante :
Certains des critères posés par le cahier des charges peuvent apparaître louables (engagement de recyclage, certification etc...). Néanmoins, cela n'éludent pas les principales difficultés posées par cette procédure.
Sans prétendre à l'exhaustivité ici, on soulignera en particulier :
- La base juridique qui demeure malgré tout incertaine au regard de l'objet d'un tel appel d'offres, qui doit en principe être mis en oeuvre, selon l'article 8 de la loi du 10 février 2000, « lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations ». Or, il est soutenu par le Gouvernement depuis de trop nombreux mois que ces objectifs ont été...remplis.
- Le caractère discriminant de certains critères, sans que cela ne trouve de justification apparente et techniquement solide.
- Le caractère parfois illusoire ou irréaliste d'autres critères, qui ne correspondent pas à la réalité des PME. On pense notamment à l'exigence de bénéficier d'une autorisation d'urbanisme lors du dépôt des offres et à l'attestation bancaire.
- Sur un plan plus politique, on ne pourra que remarquer la contradiction à vouloir développer une filière industrielle photovoltaïque forte tout en imposant comme seul critère de notation (article 4 du cahier des charges), le prix. Or, un prix d'achat de l'électricité suppose naturellement des économies sur d'autres aspects du projet, en passant par la recherche des produits à bas coûts....
Chaque professionnel photovoltaïque souhaitant candidater à l'appel d'offre doit dorénavant :
- Sélectionner parmi son portefeuille de projet ceux qui répondent aux conditions d'admissibilité de base
- Accélérer l'instruction par l'autorité d'urbanisme de la demande de permis de construire le cas échéant.
- Mener une analyse poussée du business plan afin de proposer un prix de rachat attractif.
- S'assurer du concours de partenaires répondant aux critères posés
- Faire un bilan cout avantage d'une candidature par rapport au risque du rejet de l'offre compte tenu de la première période de candidature et de la puissance allouée.
Il ne pourra qu'être fortement conseillé de réaliser un audit juridique et technique de l'offre avant dépôt. Bien que la CRE soit compétente pour répondre aux questions des candidats, la précédente procédure d'appel d'offre ne pourra servir totalement de comparaison et les failles éventuelles des offres émises seront probablement exploitées...
Un travail de longue haleine donc en perspective pour les PME, sans garantie de résultat...
Stéphanie Gandet
Avocat au Barreau de Lille
Green Law Avocat
L'audience de référé s'est déroulée aujourd'hui au Conseil d'Etat.
Si une écoute attentive a pu être donnée de la part du juge des référés, que Green Law et les autres requérants ont pu faire valoir les motifs d'illégalité, et que la défense de l'Etat n'a pas créé de surprise particulière, il convient de rester prudent.
Une décision de rejet peut néanmoins intervenir au regard des écritures d'une part, et de l'appréciation par le juge de l'"intérêt général" convoqué par la défense d'autre part.
Bien qu'un sentiment d'avoir pu faire valoir la réalité vécue par les producteurs d'énergie photovoltaïque ressorte de cette longue audience, et que le juge n'eut pas paru convaincu par les arguments du représentant du Gouvernement, il n'en demeure pas moins que la solution n'est pas certaine.
Réponse le 28 janvier 2011.
Stéphanie Gandet
Avocat au Barreau de Lille
Green Law Avocat
A noter la lettre d'interprétation de la direction générale de l'énergie (DGEC) du Ministère de l'Ecologie (ci-dessous téléchargeable) sur deux difficultés majeures relevant de la lecture du décret n°2010-1510.
Bien évidemment, ce courrier adressé à la Présidente du Directoire d'ERDF ne revient aucunement sur l'effet rétroactif du décret et l'annulation de milliers de projets en cours.
Cependant, il prend clairement position sur deux questions qui restaient en suspens jusqu'à maintenant, et que nous avions déjà pu commenter (voir brève précédente):
- le champ d'application temporel du délai de mise en service dans un délai de deux mois à la suite des travaux de raccordement (article 4 du décret n°2010-1510)
- le critère temporel déterminant la date de "notification de l'acceptation" de la pTF avant le 02 décembre 2010.
Nous l'avions en effet interprété ainsi: l'alinéa 2 de l'article 4 (qui prévoit la mise en service sous 2 mois à la suite des travaux de raccordement) ne s'applique effectivement qu'aux installations ayant nécessité une prolongation du délai de mise en service tel que prévu par l'alinéa 1er, en raison du retard d'ERDF dans les travaux de raccordement.
Autrement dit, le courrier de la DGEC dit clairement que les installations ayant terminé leur travaux de raccordement il y a plus de deux mois bénéficieront de l'obligation d'achat, nonobstant l'alinéa 2 de l'article 4.
Attention! Encore faut il que l'installation ait été achevée dans les délais prévus par l'alinéa 1er.
Par ailleurs, la DGEC s'exprime sur la date à prendre en compte en ce qui concerne la date de notification de l'acceptation de la PTF avant le 02 décembre 2010. En effet, aux termes de l'article 3, la suspension de l'obligation d'achat (et l'obligation de redéposer: article 5), s'applique aux installations pour lesquelles le producteur n'a pas notifié "avant le 02 décembre 2010", son acceptation de la PTF.
Le courrier nous indique ainsi qu'il convient de prendre en compte la date d'envoi de l'acceptation, le cachet de la poste faisant foi. Ainsi, les PTF acceptées et déposées à la Poste jusqu'au 1er décembre 2010. En effet, rien n'est dit sur la date butoir, mais en toute logique, il convient de penser que la mention "avant le 02 décembre" signifie jusqu'au 1er décembre 2010 à minuit.
L'envoi postal n'est évidemment pas le seul possible, et les producteurs ayant envoyé l'acceptation par courriel avec accusé réception pourront le faire valoir à titre de preuve.
Cette interprétation a le mérite, certes tardivement, de clairifier la situation de certains projets qui étaient spéicifiquement dans les situations floues ci-dessus décrites.
Pour autant, la question de la légalité du décret reste entière, et l'audience du 21 janvier 2010, où Green Law a une quinzaine de recours de programmés, sera capitale.
Stéphanie Gandet
Avocat au Barreau de Lille
Green Law Avocat
Nom : 101223-DGEC-Lettre-interpretation-decret-PV-E.pdf
Taille : 267 Ko
Une étape importante vient d'être franchie dans le cadre des recours déposés contre le décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat pour l'électricité produite par les installations photovoltaïques.
Plusieurs des recours déposés très rapidement après la parution du décret le 10 décembre ont fait l'objet d'un avis d'audience par le Conseil d'Etat pour la fin du mois de janvier.
C'est le signe rassurant de la prise en compte par le Conseil d'Etat de l'urgence extrême de ces dossiers, certains dans lesquels la société spécialisée est sur le point de déposer le bilan.
C'est dire également que l'étape du tri, préalable spécifique au Conseil d'Etat, a été franchie avec succès.
Les recours déposés à partir de maintenant restent plus que jamais pertinents puisque l'urgence, si elle doit indéniablement faire l'objet d'une démonstration à titre individuel, découle également du nombre de projets impactés; et l'on sait qu'ils sont nombreux!
D'ici à l'audience, d'autres requêtes seront donc déposées. Pour les instances pendantes, l'urgence individuelle ne sera que renforcée à mesure que le temps passera, et devra faire l'objet des compléments de preuve afférents.
Le Secrétariat général du Gouvernement, tout comme les Minsitres de l'Ecologie et de l'Economie seront maintenant invités à produire leurs observations en défense, ce qui ne manquera pas de donner lieu à réplique sur chaque point abordé.
Si l'on peut se satisfaire de la tenue d'une audience, il faut raison garder. Le juge administratif peut encore décider, à la suite de l'audience, de rejeter les recours. Tout dépendra des efforts déployés, et des pièces produites pour démontrer le doute sérieux sur la légalité d'une part, et l'urgence d'autre part.
Stéphanie GANDET
Avocat au Barreau de Lille
Green Law Avocat
Alors que la première réunion de concertation a eu lieu hier, présidée par Monsieur CHARPIN, le décret du 09 décembre 2010 ne cesse pas de provoquer de multiples réactions parmi les professionnels du secteur.
Après avoir pris conscience de l'impact du décret sur leur projets, les société spécialisées ont en effet décider, compte tenu de l'urgence économique notamment, à demander au Conseil d'Etat de suspendre les effets du décret par le biais d'un référé suspension.
Le problème provient des dossiers, à la marge parfois, mais représentant aussi une part de projets permettant de garder la société à flot, pour lesquels l'acceptation de la PTF a bien été notifiée avant le 02 décembre 2010, et qui ont donné lieu aux travaux de raccordement.
A cette situation s'applique l'article 4 du décret tant qu'il est en vigueur.
Et l'une des difficultés d'interprétation majeure de cet article tient au fait de savoir si la mise en service qui doit "dans tous les cas" intervenir dans les deux mois après la fin des travaux de raccordement s'applique à l'alinéa 2nd, ou à l'ensemble de l'article 4, alinéa1er compris? Et la question est primordiale! Car pour certains, les travaux de raccordement ont pris fin il y a plus de deux mois, et la mise en service n'est pas encore accomplie. L'article 4, alinéa 2 dernière phrase s'y applique t-il?
A notre sens, non.
Mais il s'agit là d'une interprétation qui, rappelons-le, doit trouver une confirmation par le juge.
En effet, on comprendrait mal pourquoi l'article 4, qui constitue un recul du Gouvernement par rapport au projet de décret ayant circulé entre le 02 et le 09 décembre, viendrait, par cette seule phrase relative aux deux mois, anéantir les projets qui étaient passé à travers l'annulation prévue par les articles 3 et 5....
A ces difficultés d'interprétation s'ajoutent une confusion considérable du cîté d'ERDF, qui donne des réponses totalement divergentes selon les régions. Ainsi, dans le sud, un producteur s'est vu soutenir que le délai de deux mois s'appliquait à tout le monde, même à ceux n'ayant pas demandé une prorogation du délai pour cause de retard des travaux par ERDF, tandis que dans le centre, un autre producteur a reçu une réponse écrite inverse.
Et voilà qu'ERDF rappelle, au téléphone, sans que cela ne laisse de trace, ces producteurs, pour admettre qu'il y a effectivement un problème d'interprétation, et qu'ils ignorent quand une circulaire (si tant est qu'elle intervienne) sera publiée...
Une autre difficulté d'interprétation est illustrée par la "notification" de l'acceptation. S'agit il de la réception par ERDF du courrier contenant la PTF signée, ou du dépôt à la Poste, ou de l"émission du courriel, par le producteur. Là aussi, nous avons obtenu des réponses écrites d'ERDF allant dans un sens, puis des réponses orales allant dans l'autre.
La lisibilité du droit n'en sort pas grandie....
Reste que le Conseil d'Etat a l'occasion de se prononcer sur cette question puisque parmi les recours déjà déposés, certains requérants se trouvent lésés par cet article 4.
En attendant, il faut tacher d'obtenir des réponses écrites de la part d'ERDF et des gestionnaires locaux, et faire preuve de la plus grande prudence.
Stéphanie Gandet
Avocat au Barreau de Lille
Green Law Avocat
Voilà plus d'une semaine que le décret n°2010-1510 est paru au Journal Officiel.
Après les premiers jours à analyser le texte et déterminer dans quelle mesure et à quelle ampleur il impactait leurs projets, les acteurs du marché photovoltaïque n'ont pas tardé à agir.
Plusieurs recours en annulation doublés d'un référé suspension ont ainsi été déposés au Conseil d'Etat lundi 13, mardi 14, mercredi 15 et jeudi 16 décembre. D'autres nombreux recours sont en préparation, contraints par l'urgence de la situation.
En effet, l'étude concrète des conséquences du décret sur les projets en cours, et même en voie de finalisation montre une urgence individuelle, qui selon les cas, justifie un recours. Mais cela n'est pas toujours le cas, notamment pour les projets relativement récents, et donc peu avancés. Mais pour une large partie des sociétés spécialisées qui engagent un recours, un véritable travail d'individualisation de l'urgence illustre des conséquences économiques et sociales dramatiques.
Reste que la jurisprudence du Conseil d'Etat est exigeante en matière de référé suspension, obligeant les requérants à prouver pièces à l'appui l'impact du décret sur leur société et leur finances.
En tout état de cause, les multiples fautes commises par le gestionnaire du réseau (ERDF ou autre) devront le moment venu engager sa responsabilité tant les professionnels de secteur subissent aujourd'hui un préjudice important.
Stéphanie Gandet et David Deharbe
Avocats au Barreau de Lille
Green Law avocat
Après la parution ce matin du décret n°2010-1510 suspendant l'obligation d'achat, se posent de multiples questions.
Les opérateurs vérifieront d'abord l'application des « dérogations » à leurs projets en particuliers. S'ils ne rentrent pas le champ d'application de l'article 2 ou 3, se posera lors la question de la possibilité, en pratique, d'attendre 3 mois, puis de redéposer une demande à un tarif qui sera très certainement encore diminué.
Et on le sait : c'est tout simplement impossible si ce n'est pour les géants du secteur ayant une trésorerie le leur permettant....
Pour le reste, se pose très légitimement la question d'une réaction moins consensuelle que les négociations qui n'ont jusqu'ici pas abouti. Concrètement : est il possible de faire annuler ce décret ?
Le décret constitue un acte administratif attaquable par plusieurs recours.
Nous conseillons actuellement à nos clients de procéder en deux temps :
- Immédiatement : l'introduction d'un recours en annulation, doublé d'un référé tendant à la suspension de l'acte. Cela consiste à saisir le Conseil d'Etat afin qu'il juge de la légalité du décret. et qu'il en suspende les effets.
Comme nous le disions, les moyens relatifs à la violation de principe de non rétroactivité et du principe communautaire de confiance légitime seront (parmi d'autres, nombreux), invoqués.
Le référé suspension nécessite pour obtenir gain de cause la preuve de l'urgence à ce que les effets soient suspendus. Et la jurisprudence est exigeante sur ce point ! Le non accomplissement du projet est un bon début de preuve, mais cela doit être conforté par d'autres éléments à présenter sous une forme juridique, pièces probantes à l'appui.
L'urgence collective sera également requise.
Ainsi, il n'y pas de solution miracle entre un recours « individuel » ou « collectif », car tout dépend de la qualité de l'argumentation juridique, de la rigueur dans la présentation des moyens, de l'anticipation des arguments adverses, et surtout : des preuves que seuls les clients peuvent nous apporter.
Un référé suspension donne lieu à une décision de la juridiction dans un délai de 4 à 6 semaines environ. Il s'agit donc d'une procédure rapide et qui permet d'être fixés sous brève échéance
Le cabinet Green Law s'apprête à engager plusieurs de ces recours.
- A moyen terme : les conséquences financières du décret devront donner lieu à une indemnisation des personnes responsables .
Il ne s'agit pas là chercher un bouc émissaire, mais de réparer le préjudice par des fautes commises.
A ce titre, des recours indemnitaires sont d'ores et déjà en cours de rédaction contre ERDF lorsque par ses retards dans la transmission de la PTF, un projet n'a pu aboutir. Ces recours indemnitaires devront être actualisés en fonction de la décision du Conseil d'Etat sur la légalité du décret, car selon les cas, le projet ne sera que « retardé » ou purement et simplement «annulé».
Si le décret venait à être annulé, et le cabinet engagera tous ses efforts à cette fin, il va de soi que les retards dans la mise en oeuvre des projets ouvriront droit à une procédure d'engagement de la responsabilité administrative de l'Etat pour faute.
Il n'est pas certain que l'Etat ait ici fait un très bon calcul ...
David DEHARBE et Stéphanie GANDET
Avocats au Barreau de Lille
Green Law Avocat
Pour plus d'information :
0642687169
stephanie.gandet@green-law-avocat.fr
Compte tenu du contexte, ces coordonnées seront joignables ce samedi.
Malgré les nombreux efforts des acteurs de la filière, le décret suspendant l'obligation d'achat est paru ce matin au Journal Officiel. Vous le trouverez en pièce jointe.
On remarquera cependant que le délai de la suspension de l'obligation d'achat a été réduit de quatre à trois mois (article 1er)
Mais les dispositions problématiques sont quant à elles maintenues !
Ainsi, les installations d'une puissance inférieure à 3kW sont exclues du dispositif de suspension.
Pour les autres, le critère de distinction reste l'acceptation de la PTF (qui suppose de facto le versement de l'acompte aux termes de la documentation d'ERDF) à la date rétroactive du 02 décembre 2010.
Article 3 : « Les dispositions de l'article 1er ne s'appliquent pas aux installations de production d'électricité issue de l'énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ».
De là ;
- Soit le producteur a pu accepter la PTF avant le 02 décembre : en ce cas, il est soumis à l'article 4 qui prévoit un délai de mise en service. L'article 4 a fait l'objet de modifications par rapport au projet de décret rendu public. Ainsi, il prévoit maintenant :
« Le bénéfice de l'obligation d'achat au titre de l'article 3 est subordonné à la mise en service de l'installation dans un délai de dix-huit mois à compter de la notification de l'acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau ou, lorsque cette notification est antérieure de plus de neuf mois à la date d'entrée en vigueur du présent décret, à la mise en service de l'installation dans les neuf mois suivant cette date.
Les délais mentionnés au premier alinéa sont prolongés lorsque la mise en service de l'installation est retardée du fait des délais nécessaires à la réalisation des travaux de raccordement et à condition que l'installation ait été achevée dans les délais prévus au premier alinéa. La mise en service de l'installation doit, dans tous les cas, intervenir au plus tard deux mois après la fin des travaux de raccordement.
La date de mise en service de l'installation correspond à la date de mise en service de son raccordement au réseau ».
- Soit le producteur n'a pas pu accepter la PTF avant le 02 décembre : et en ce cas, l'esprit de l'article 5 a été maintenu, et les projets devront redéposer une demande de contrat d'achat régie par un nouveau tarif, à l'issue de la suspension de trois mois. C'est précisément cette disposition qui impactera la majorité des projets et signifiera purement et simplement leur abandon.
Concrètement : les dispositions rétriactives sont maintenues dans leur principe, revenant ainsi sur les droits juridiquement constitués des producteurs ayant suivi scrupuleusement le cadre réglementaire en vigueur (arrêté du 10 juillet 2006- arrêté du 12 janvier 2010- arrêté du 16 mars 2010 et arrêté du 1er septembre 2010).
Il serait trop long de décrire ici les effets juridiques contestables engendrés par ce décret. Mais il est évident que seront avancés les arguments tirés de la violation du principe de non rétroactivité ainsi que du principe communautaire de confiance légitime.
Outre la Commission européenne qui pourra engager une action en manquement, il reste maintenant au juge administratif de se prononcer sur la légalité de ce décret. Compte tenu de l'urgence de certains projets, un référé suspension est parfaitement pertinent et permettrait d'avoir une réponse sous quelques semaines.
Gageons qu'il sera saisi très rapidement...
David DEHARBE et Stéphanie GANDET
Avocats au barreau de Lille
Green Law Avocat
Pour plus d'informations : 06 42 68 71 69
stephanie.gandet@green-law-avocat.fr
Nom : Décret_n°2010-1510_du_9_décembre_2010_suspens.pdf
Taille : 12 Ko
Dans un contexte extrêmement tendu pour les acteurs de la filière photovoltaïque, un communiqué de presse commun du Premier ministre, de la Ministre de l'Écologie, du Développement durable, des Transports et du Logement, de la Ministre de l'Économie, des Finances, et de l'Industrie, et du Ministre chargé de l'Industrie, de l'Énergie et de l'Économie Numérique a été rendu public hier (pièce jointe).
Il annonce le début de la concertation au 20 décembre, qui sera guidée par Jean-Michel CHARPIN, inspecteur général des Finances et Claude TRINK, ingénieur général des Mines. On se souvient de Messieurs CHARPIN et TRINK sont les rédacteurs d'un rapport relatif à la régulation et au développement de la filière photovoltaïque en France (dit rapport CHARPIN), qui avait à l'époque souligné les fragilités économiques et juridiques de changements brutaux de tarifs.
Cette concertation doit être saluée dans son principe, bien qu'il puisse être regretté qu'elle ne soit pas intervenue avant.
Le communiqué de presse avance même, et cela est louable, une date pour la présentation d'une proposition pour un nouveau cadre réglementaire de la filière photovoltaïque : « Cette concertation devra permettre d'aboutir d'ici mi-février à une proposition de nouveau cadre de régulation de la filière photovoltaïque ainsi qu'à l'élaboration d'un plan permettant de faire émerger les technologies photovoltaïques les plus innovantes et les plus performantes sur le plan environnemental. »
Cependant, si la pertinence de cette concertation doit être soulignée, le juriste s'étonnera de ce que le texte devant fonder cette concertation ne soit pas encore intervenu à l'heure où elle est annoncée. Autrement dit : la concertation est d'ores et déjà actée alors que le décret qui la prévoyait est encore au stade de projet... à moins qu'il ne s'agisse plus d'un « projet » mais bien d'un texte sur le point d'entrer en vigueur.
Ce communiqué ne signifie pour autant pas que les négociations en cours (saluons les efforts de nombreux acteurs en ce moment, de même que les syndicats), ne permettront pas de faire amender le texte.
Nous pouvons même le souhaiter afin que les projets les plus aboutis suivent la procédure en place:
- Ainsi, les porteurs de projets qui n'attendent plus qu'un financement viable alors que l'ensemble des demandes d'achat et de raccordement ont été faites ne verront pas leur projet stoppé par le délai de mise en service
- De même, l'amendement du projet pourrait encore signifier que les exploitants agricoles ayant obtenu l'attestation préfectorale, le permis de construire ou l'arrêté de non opposition à déclaration préalable, et l'accord de l'AOA sur l'application dérogatoire du tarif de 2006 pourront continuer la procédure sur le plan du raccordement
- Enfin, la modification du texte permettra aux producteurs ayant fait une demande de contrat d'achat sous l'empire des textes de janvier et septembre 2010 de verser l'acompte PTF dès lors qu'ERDF sera en mesure de leur en proposer une... sans que ce retard ne leur soit préjudiciable.
Un consensus est en tout cas clair entre les avocats : tant que le décret n'est pas publié, aucun recours ne peut être présenté.
Reste qu'il appartient à notre mission de conseil, de prudence et de compétence d'anticiper l'entrée en vigueur du décret non modifié, et en tout état de cause, de persister dans nos actions gracieuses et contentieuses en cours avant le projet de décret. En ce sens, il est évident que les négociations doivent continuer et être soutenues par tout argument juridique pertinent. Parallèlement, une réelle préparation aux différentes issues possibles du débat est indispensable, et ce que le texte soit amendé ou non.
Stéphanie Gandet et David Deharbe
Avocats au Barreau de Lille
Green Law Avocat
Pour plus d'informations: 0642687169
stephanie.gandet@green-law-avocat.fr
Nom : communiqué presse 07.12.2010.pdf
Taille : 42 Ko
Nous l'apprenons aujourd'hui de nos clients qui ont pris immédiatement contact avec ERDF afin de verser l'acompte avant la parution du décret (ce que nous leur conseillons d'ailleurs de faire dans la mesure du possible): les agents d'ERDF ont reçu un mail de leur hiérarchie demandant expréssement de ne pas qualifier les acomptes reçus comme datés d'avant le 02 décembre.
On voit là les précautions prises par les hautes autorités pour éviter que les projets les plus avancés, qui sont désireux de verser leur acompte à la PTF, ne passent à travers le décret en projet.
Plus encore, sans que cela puisse être vérifié, et avec toute la prudence qui s'impose, il serait dit qu'ERDF a pour instruction de retarder l'accusé réception des acomptes versés jusqu'à la date de parution du décret. S'il cela s"avérait exact, on aurait là une volonté manifeste et assumée de bloquer le plus de dossiers possibles.
Mais veillons à garder la tête froide, et à ne pas se distraire par les nombreuses rumeurs. Que les dossiers pouvant verser leur acompte PTF le fasse s'ils en ont la possibilité. Pour les autres, il est souhaitable que la négociation porte ses fruits, à défaut de quoi nous croyons toujours à la pertinence d'un recours au juge précédé d'un courrier de mise en demeure à l'Etat et d'une demande indemnitaire préalable.
David Deharbe
Avocat spécialisé en droit de l'environnement au Barreau de Lille
et Stéphanie Gandet
Avocat au Barreau de Lille
Pour plus d'informations: 0642687169
stephanie.gandet@green-law-avocat.fr
Voilà 3 jours que les négociations ont débuté entre les professionnels du secteur photovoltaïque et les autorités publiques. Une part de ces acteurs croit en une solution amiable aboutissant à un amendement du décret, notamment de son article 5 qui empêche les projets n'ayant pas versé de PTF au 2 décembre d'aboutir.
On ne peut qu'appeler de nos voeux un retour du Gouvernement à la raison juridique.
Cependant, sans faire oeuvre d'un pessimisme exagéré, l'expérience sur une année entière démontre que la rétroactivité est une arme que le Gouvernement use à l'envi, et que la négociation n'a pour l'instant pas inversé cette tendance.
Seule la publication du décret permettra de savoir si les très nombreuses voix qui s'élèvent ont influencé la position gouvernementale.
Que faire d'ici là?
- Nous conseillons actuellement à tous nos clients de préparer les éléments de preuve des conséquences financières du décret tel que projeté sur la viabilité de leur société. Soit qu'il s'agisse de sociétés spécialisées en énergie photovoltaïque qui risquent aujourd'hui la liquidation judicaire, soit qu'il s'agisse de particuliers (exploitantx agricoles, promoteurs...) qui fondaient un projet sérieux de développement sur l'installation photovoltaïque: il va de soi que la rupture de confiance légitime ouvre droit à indemnisation, ne serait-ce que pour le retard pris.
- Dès lors, un courrier habilement rédigé permettra de demander non seulement l'amendement du projet pour le purger (cette fois ci, à bon escient) de tous ses vices de légalité, mais également de mettre en demeure l'Etat de consigner une certaine somme à déterminer selon les projets, à titre conservatoire, en vue du recours en responsabilité qui ne manquera pas d'être déposé le moment venu.
- Il n'est pas totalement à exclure que le projet de décret revienne sur sa principale disposition rétroactive (article 5 en l'état), et indique que l'acompte de PTF ait été versé à la date d'entrée en vigueur du décret. Dans cette hypothèse, nous ne pouvons que conseiller aux porteurs de projets qui le peuvent de verser l'acompte le plus rapidement possible avant l'entrée en vigueur du décret. Veillez à garder une epreuve de réception (à tout le moins une lettre RAR, ou remise contre récépissé). Si cela peut consttuer des sommes importantes, cette stratégie à court terme permettra de parer à une éventuelle modification du décret et solutionnera une partie des projets.
Stéphanie GANDET et David DEHARBE
Avocats au Barreau de Lille
Green Law Avocat
Pour plus d'informations: 0642687169
stephanie.gandet@green-law-avocat.fr
Dans le contexte mouvementé du projet de décret annoncé par le Gouvernement, voici que sont rappellées au Gouvernement les règles juridiques élémentaires par la Commission Européenne.
En effet, dans une Communication du 10 novembre 2010 (soit avant que le projet de décret ne soit élaboré) intitulée « Énergie 2020, Stratégie pour une énergie compétitive, durable et sûre » (pièce jointe), la Commission rappelle qu' « Il importe notamment d'éviter d'apporter des changements rétroactifs aux mécanismes de soutien, compte tenu de l'incidence négative qu'ont de tels changements sur la confiance des investisseurs. »
Cette prise de position se comprend évidemment à l'égard de la "confiance des investisseurs", puisque l'on sait toutes les difficultés que les producteurs connaissaient, déjà avant les changements successifs de tarif, pour garantir à leur établissement bancaire la pérennité financière de leur installation sur le long terme.
Mais ce rappel -qui corrobore avec éclat les efforts menés sur le plan contentieux par différents porteurs de projets- pourrait également mentionner l' « incidence négative » de ces changements rétroactifs sur le moral et la confiance des porteurs de projets eux-mêmes.
Depuis plusieurs mois déjà on peut parler d'une « stratégie de découragement », qui passe non seulement par les changements de tarif à répétition, mais également, ne l'oublions pas :
- par des refus de permis de construire infondés,
- par des radiations de la liste d'attente pour le raccordement,
- par des retards de réponse d'ERDF,
- et pour les exploitants agricoles, par des refus d'attestation au titre de l'arrêté du 16 mars 2010.
Nous le voyons tous les jours: les producteurs sont usés et découragés.
C'est dire que le projet de décret actuel s'inscrit dans une stratégie plus globale, qui présente aujourd'hui la particularité de s'attaquer à l'ensemble des projets non encore aboutis.
C'est une véritable « purge » qui est ici à l'oeuvre, et une fois encore, nous conseillons à l'ensemble des producteurs de s'attaquer aux actes qui les menacent directement.
Il est évidemment souhaitable de trouver une solution satisfaisante pour l'ensemble des parties qui soit juridiquement admissible. Mais l'on connaît l'interprétation par le Gouvernement de ce qui est « juridiquement admissible » depuis les arrêtés du 12 janvier 2010....c'est la raison pour laquelle, à moins d'une action forte qui mette un point d'arrêt à cette entreprise de déconstruction, on voit mal pourquoi le Gouvernement reviendrait sur ses décisions...
La position de la Commission, rendue publique avant le projet de décret n'a dont pas semblé influencer la position du Gouvernement. A nos yeux, il ne fait aucun doute que cet élément émanant de la Commission pèsera - parmi d'autres arguments juridiques - une fois le décret attaqué devant le juge administratif.
David DEHARBE et Stéphanie GANDET
Avocats au Barreau de Lille
Pour plus d'information:
stephanie.gandet@green-law-avocat.fr
Nom : communication Comm Nov.2010 ENR.pdf
Taille : 115 Ko
L'annonce par le Gouvernement le 2 décembre, et la mise en circulation d'un projet de décret hier 3 décembre a fait souffler un vent de panique parmi les nombreux acteurs du photovoltaïque.
On le comprend : en l'état, le décret aurait plusieurs effets juridiques :
- il instaure une suspension de l'obligation d'achat durant 4 mois. Même si une telle décision peut se comprendre, il reste qu'elle doit s'inscrire dans un cadre juridique strict qui ne nous paraît évidemment pas respecté ici. Le but poursuivi par ce «moratoire » ne rpéond d'ailleurs pas à l'objectif fixé par la loi, et l'on frise ici le détournement de pouvoir
- mais plus grave, il distingue de façon discriminante et rétroactive les demandeurs à l'obligation d'achat selon qu'un acompte pour la PTF a été versé ou non au 02 décembre 2010.
- Combiné à l'article 5 du projet de décret, cela revient très clairement à anéantir l'ensemble des projets qui ont été déposés depuis 2009 et qui n'ont pas pu (en raison du retard d'ERDF), ou pas voulu (un délai de 3 mois leur est imparti) verser l'acompte avant le 02 décembre 2010.
C'est prendre les producteurs de court, leur opposer une règle inexistante au moment où ils auraient pu s'adapter, leur reprocher quelque chose qui dépendait soit d'ERDF soit d'un délai qui leur avait été réglementairement laissé, et finalement couvrir l'ensemble du dispositif d'un prétexte financier le rendant évidemment légitime aux yeux des citoyens !
- Et enfin, parmi les producteurs ayant versé l'acompte avant le 02 décembre, encore faut il qu'il respecte un délai de mise en service, faute de quoi le contrat ne sera pas conclu !
On le voit : le décret ne fera pas que « suspendre » l'obligation : il a bien vocation à annuler une majorité de projet portés de longue haleine par des PME et PMI aujourd'hui confrontés à une incertitude majeure.
Quelle stratégie opposer à cette offensive du Gouvernement ?
Si la communication autour de ce décret reste utile pour tenter de rétablir des vérités malmenées, et si des manifestations auprès des différents Ministères peuvent éclairer la situation désastreuse dans laquelle sont mis les acteurs du photovoltaïque, cela n'empêchera pas, sur un plan strictement juridique, l'entrée en vigueur du décret.
Les recours qui ont été déposés par le cabinet Green Law Avocat à l'encontre des arrêtés du 12 janvier et du 16 mars 2010 connaissent aujourd'hui, tout comme d'autres, une accélération au Conseil d'Etat. Le Ministre a été mis en demeure de répondre: cela illustre l'espoir suscité par les juridictions administratives comme pouvant rétablir le droit.
Un troisième recours en moins d'une année à l'encontre d'un règlement mettant successivement à mal toute une filière industrielle aura indéniablement un effet auprès du juge administratif, garant de la légalité.
Mais attention ! Le décret entrant en vigueur dès le lendemain de sa publication, seule une suspension par la voie du référé, puis, in fine, une annulation par le Conseil d'Etat sera à même d'empêcher les projets d'être radiés.
Et c'est dans ce cadre également que le nombre de sociétés et personnes lésées, tout comme l'anticipation des arguments que les Ministres ne manqueront pas d'opposer, seront susceptible de peser dans la balance.
Stéphanie Gandet et David Deharbe
Avocats au Barreau Lille
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stephanie.gandet@green-law-avocat.fr
On le sait un véritable bras de fer s'est engagé entre le Ministère de l'Ecologie (en mérite-t-il seulement encore le nom ...) entre les producteurs d'énergies renouvelables, au premier rang desquels les partisans du photovoltaïque.
Le feuilleton réglementaire peut être brièvement résumé ainsi : après avoir baissé rétroactivement les tarifs de rachat une première fois par un arrêté du 12 janvier 2010, le Ministère a réalisé ce que cette atteinte à la filière avait d'inéquitable pour des exploitants agricole (notamment) qui avaient joué le jeu d'une intégration photovoltaïques sur leurs hangars. La crise rendant plus rares les deniers publics ou du moins exigeant une redistribution relevant d'arbitrages politiques, un second arrêté a été pris le 16 mars 2010 pour instaurer des dérogations au changement de tarifs sur des bases pour le moins déconcertantes, électoralistes et en tout état de cause juridiquement discriminantes. Et un énième changement de tarif est intervenu par arrêté du 31 aout 2010 ramenant au final de 50 % par rapport à l'année précédente le montant du rachat du kilowatt.
Il faut bien comprendre que pendant ce temps des dizaines de développeurs avaient déposé depuis décembre 2009 des demandes de contrat d'achat et de raccordement au réseau.
Last but not least, le Gouvernement par communiqué de presse annonce le 2 décembre 2010 un nouveau cadre qui constitue en fait une véritable « purge » de la file d'attente.
C'est ce qui ressort clairement du projet qui accompagne dans les milieux intéressés le communiqué de presse (pièce jointe).
Lisons bien l'article 5 : « A l'issue de la période de suspension mentionnée à l'article 1er, les demandes en cours d'instruction à la date d'entrée en vigueur du présent décret, à l'exception des celles concernant les installations mentionnées aux articles 2 et 3, devront faire l'objet d'un nouveau dépôt pour bénéficier d'un contrat d'obligation d'achat ».
Cela revient à annuler les demandes déjà faites et pour lesquelles un acompte n'a pas été versé !
Or, on le sait, l'acompte dépend surtout de la rapidité avec laquelle ERDF répondait aux demandes ! Outre que cela revient rétroactivement sur un dispositif réglementaire, c'est doublement pénaliser les producteurs.
Mais prenons bien conscience aussi de la portée des articles qui le précèdent et qui créent une nouvelle catégorie de victime !
En effet, non seulement le projet de décret annule purement et simplement les demandes de contrat d'achat pour lesquelles l'acompte PTF n'a pas encore été versé, mais il créé pour ceux ayant versé l'acompte, un régime extrêmement contraignant en imposant un calendrier de mise en service.
En effet, le projet de décret prévoit que le contrat ne sera conclu qu'à condition de respecter un délai de mise en service, revenant ainsi sur des dispositions légales et réglementaires établies.
Le Gouvernement démontre ici son embarras, non seulement sur le plan des finances publiques comme il le prétend, mais surtout sur les décisions juridictionnelles à venir.
Cela conforte l'idée que les efforts menés par les exploitants depuis bientôt un an sont fondés juridiquement et n'ont pas agi en vain !
Pour autant cette nouvelle offensive du Gouvernement ne peut méconnaître le droit à ce point : en ce sens, il est manifeste que le projet de décret est purement illégal. Rappelons que selon l'urgence du projet, un référé existe ! Et nous ne doutons pas que la survie de la filière -mise à mal par des actes juridiques contestables- sera comprise par le juge administratif dès lors qu'il en est saisi.
David Deharbe et Stéphanie Gandet
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Nom : Communiqué de presse 02.12.2010.pdf
Taille : 29 Ko