La loi grenelle 2, l'a programmé : le classement ICPE des parcs éoliens industriels doit intervenir avant le 13 juillet 2011.

On pouvait espérer que le Ministère de l'écologie saurait éviter ce qui constitue une faute écologique mais il s'en rend complice : il s'apprête à baisser le seuil de soumission au régime de l'autorisation à un seul aérogénérateur, donne le droit à Météo-France et à l'Armée d'exclure discrétionnairement toute implantation de machines dans un rayon très important (20 km) autour de leurs radars ... ce sont plusieurs milliers de MW d'électricité propre aux PC déjà déposés et instruits auxquels il va falloir renoncer (cf. carte ci-contre).

On peut télécharger ci-dessous les textes soumis à consultation dans leur dernière version pour apprécier plus en détail le fameux régime ICPE éolien. Lisez et vous chercherez en vain ce que ce classement apportera à la filière ... un contrôle administratif qui ne se justifie en rien car il expose les responsabilités administratives et pénales des futurs exploitants éoliens, en plus de les soumettre à des prescriptions bien inutiles au regard du régime urbanistique déjà existant. Dans une société énergivore à qui l'on annonce que l'année dernière l'humanité a augmenté de 5 % ses émissions de GES, le Ministère très français qui se targue de ses Grenelles complique le régime juridique de l'éolien.

C'est finalement un peu comme un fumeur incorrigible qui s'entend dire tous les jours que la cigarette pourrait bien lui être fatale ... il en allume une dernière ! Mais pourquoi donc accepter de classer les éoliennes et en profiter pour servir les revendications de Météo France et de l'Armée, au-delà même de ce que la précaution exige ? Pourquoi le fumeur fume-t-il ? Car il croit encore pouvoir le faire !

Nos gouvernants pensent devoir privilégier immédiatement le nucléaire promis à l'éternité au point de ralentir le développement des ENR ... Encore une petite ? C'est juré l'année prochaine j'arrête ! Entre temps le conseil d'Etat sera assurément saisi de la légalité du dispositif réglementaire imminent pour tenter de sevrer un fumeur qui pourra s'en remettre au mieux disant présidentiel ...

Six mois après la fin de la consultation du public sur le projet de décret relatif aux schémas régionaux du climat, de l'air et de l'énergie (cf. sur ce blog notre brève du 14 février 2011: « Projet de décret SRCAE-Schéma régional éolien : et après la consultation »), le texte définitif - soit le décret n° 2011-678 du 16 juin 2011 relatif aux schémas régionaux du climat, de l'air et de l'énergie - a enfin été publié au journal officiel de la République française du 18 juin 2011 !

Le texte définitif reprend pour l'essentiel le contenu du projet de décret que nous commentions dans notre brève du 14 février 2011 (« Projet de décret SRCAE-Schéma régional éolien : et après la consultation ») même si, bien évidemment, des aménagements ont pu être introduits dans la version finale du texte publiée au JORF (notamment, en ce qui concerne le pouvoir de substitution-action du préfet de région).

Présenté à l'article 68 de la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, le schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie (SRCAE) fixe, à l'horizon 2020 et 2050 :

1. les orientations permettant d'atténuer les effets du changement climatique et de s'y adapter ;

2. les orientations permettant de prévenir, réduire ou atténuer les effets liés à la pollution atmosphérique ;

3. les objectifs qualitatifs et quantitatifs à atteindre en matière de valorisation du potentiel énergétique terrestre, renouvelable et de récupération et en matière de mise en oeuvre de techniques performantes d'efficacité énergétique telles que les unités de cogénération, notamment alimentées à partir de biomasse. Dans cette mesure, il comporte une annexe (le schéma régional éolien) qui définit les parties du territoire favorables au développement de l'énergie éolienne (article 90 de la loi n° 2010-788).

Faisant application de l'article L. 222-32 du code de l'environnement (article 68 de la loi n° 2010-788), le décret n° 2011-678 précise, en son article 1er, le contenu et les modalités d'élaboration du SRCAE.

Elaboré conjointement par le préfet de région et le président du conseil régional, dont les travaux prennent appui sur un comité de pilotage (qu'ils président et dont ils décident ensemble de la composition - cf. art. R 222-3 du code de l'environnement), le SRCAE comprend un rapport, un document d'orientation et un volet annexé intitulé « schéma régional éolien » (art. R 222-1 du code de l'environnement). La procédure d'élaboration du schéma est détaillée : après validation du projet, le préfet de région et le président du conseil régional déterminent la durée de la mise à disposition du schéma au public (qui ne saurait être inférieure à un mois) et publient un avis précisant la date d'ouverture de la consultation et ses modalités dans deux journaux diffusés au niveau régional. Parallèlement, ils soumettent le projet pour avis à de multiples autorités (communes, départements, EPCI participant à l'élaboration d'un PCET ou ayant approuvé un agenda 21 local, EPCI compétents pour l'élaboration d'un SCOT, CESER, chambres consulaires, autorités organisatrices de transports urbains concernées, autorités organisatrices de réseau public de distribution de gaz et d'électricité...) qui disposent d'un délai de 2 mois pour formuler expressément leur avis ( à défaut, l'avis est favorable). Après avoir recueilli les avis des personnes consultées (dont la liste est fixée à l'art. R. 222-4 du code de l'environnement) ainsi que les observations du public, le projet de schéma est éventuellement amendé par les deux autorités de région avant d'être approuvé par délibération du conseil régional puis arrêté par le préfet de région (art. R 222-4 et R.222-5 du code de l'environnement).

Reste que si en métropole, le SRCAE est coproduit par les autorités de région déconcentrées et décentralisées, la Corse bénéficie d'un traitement particulier. Effectivement, en Corse, la procédure d'élaboration du schéma est décentralisée et placée entre les mains du président du conseil exécutif et de l'Assemblée de Corse. Comme c'est souvent le cas lorsque des planifications stratégiques sont confiées aux autorités décentralisées, cette décentralisation de la planification de l'air demeure placée sous surveillance puisque le préfet de région dispose d'un pouvoir de substitution en cas d'inaction des autorités décentralisées représentant la Corse. Ainsi, l'article R. 222-7 du code de l'environnement précise qu'en l'absence d'adoption du schéma dans un délai de 2 ans suivant l'entrée en vigueur de la loi n°2010-788 (soit au plus tard le 14 juillet 2012), le préfet de région invite l'Assemblée de Corse à adopter le schéma dans un délai qui ne saurait être supérieur à 6 mois. A l'expiration de ce délai, si le schéma n'est toujours pas adopté, le préfet se substitue au président de l'exécutif corse pour poursuivre la procédure.

Quant à l'article 2 du décret n° 2011-678, il présente la procédure de substitution-action de l'autorité préfectorale de région au président du conseil régional pour élaborer le schéma régional éolien. Bien que le principe de la modulation des prérogatives préfectorales ait été conservé, la procédure y apparaît cependant moins détaillée que dans le projet de décret (cf. notre brève du 14 février 2011). L'article 2 dispose simplement que « lorsque le schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie n'a pas été publié au 30 juin 2012, le préfet de région exerce seul, selon le cas, les compétences attribuées au comité de pilotage, au président du conseil régional et à l'organe délibérant du conseil régional par les articles R. 222-3 à R. 222-5 du code de l'environnement pour poursuivre l'élaboration du volet « schéma régional éolien » annexé au schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie, selon la procédure prévue pour celui-ci par lesdits articles, jusqu'à la publication de ce volet annexé. Le schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie ultérieurement adopté intègre le volet « schéma régional éolien » ainsi publié. ». Moins précise, la procédure semble laisser une plus grande marge de manoeuvre décisionnelle à l'autorité préfectorale pour élaborer et arrêter seule le schéma régional éolien avant le 30 septembre 2012 (date butoir fixée par l'article 90 de la loi n° 2010-788). Bien que le législateur ait fixé une date limite pour adopter le SRCAE (soit au plus tard le 14 juillet 2011), aucune sanction n'a été prévue en cas de retard dans l'adoption conjointe de ce document. Aussi, le décret admet que si le SRCAE est adopté après la publication du volet « schéma régional éolien » (au plus tard, le 30 septembre 2012), il doit intégrer le volet « schéma régional éolien » tel qu'il a été publié ! La compétence liée des autorités régionales s'explique aisément : si le SRCAE n'a pas valeur réglementaire, son annexe (le schéma régional éolien) emporte cependant des effets juridiques directs sur la localisation géographique des zones de développement de l'éolien.

Compte-tenu des échéances fixées dans la loi portant engagement national pour l'environnement (délai d'un an suivant l'entrée en vigueur de la loi n° 2010-788), la publication tardive de ce décret ne peut que différer l'adoption sur le territoire national des documents de planification stratégiques que sont les schémas régionaux du climat, de l'air et de l'énergie !

Patricia DEMAYE-SIMONI

Maître de conférences en droit public

La commune de HARAUCOURT demandait au Tribunal administratif de Nancy

- d'annuler l'arrêté en date du 5 septembre 2008 par lequel le préfet de Meurthe-et-Moselle a rejeté la demande de création d'une zone de développement éolien ;

- et d'agréer la demande de création de cette zone.

La Commune requérante soutenait que l'arrêté attaqué a été pris au terme d'une procédure irrégulière en ce que la Commune de Lenoncourt est limitrophe de la Commune de HARAUCOURT dont le territoire est en partie compris dans la zone de développement éolien et qu'elle n'a pas été consultée conformément aux dispositions de l'article 10-1 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité.

Le Préfet faisait valoir, de son côté, que les limites administratives des communes dont s'agit figuraient de façon imprécise dans les documents graphiques joints à la demande et ne permettaient pas de mettre en évidence cette obligation de consultation.

Or pour le Tribunal supposer même que les limites administratives des communes dont s'agit aient été figurées de façon imprécise dans les documents graphiques joints à la demande ne permettant pas de mettre en évidence cette obligation de consultation ; la Commune requérante est fondée à soutenir que l'arrêté attaqué a été pris au terme d'une procédure irrégulière et doit être annulé.

Ce contentieux des ZDE accordées ou refusée devrait se densifier dans les moins qui viennent... On peut d'ores et déjà citer d'autres illustartions ( CAA Nancy, 20 janvier 2011, n° 10NC00090 ; CAA de Nancy, 16/12/2010, 09NC01912 ; TA Amiens, 22 février 2011, n° Communauté de communes des vallons d'anizy c. Préfet de l'Aisne)

A l'heure où victimes du Grenelle 2 les opérateurs éoliens pourraient douter de ce que le droit constitue pour eux une garantie, gageons que l'arrêt ci-dessous reproduit (CE 1er décembre 2010, n° 323498 et 323499, Ministre de l'Ecologie / Société Innovent )leur redonnera confiance dans le recours au juge : le Conseil d'Etat vient d'admettre que le Préfet de la Somme avait commis une erreur d'appréciation en refusant des permis dans une zone de concertation au sens de la circulaire radar du 3 mars 2008 .

On sait que Météo-France et le Ministre de l'Ecologie défendaient le principe que dans une zone dite de 5 à 20 km autour des radars météorologiques, une « concertation » était susceptible de conduire à refuser les permis de construire éoliens au nom d'un risque pour la sécurité au sens du R. 111-2 du code de l'urbanisme. En effet depuis 2005, mais sans pour autant étayer scientifiquement sa position, Météo-France soutient que ses radars seraient perturbés par les éoliennes au point de remettre en cause ses missions de sécurité civile. Or les servitudes d'utilité publiques existantes au profit des radars n'excluent les constructions que dans un rayon n'excédant jamais le kilomètre.

Le Conseil confirme ici le bien fondé des annulations de refus de permis de construire qui se font systématiques en zone de coordination. Ce faisant le juge ne fait qu'opposer à Météo-France à aux Préfets qui suivent aveuglément l'établissement que la remise en cause de la mission civile se prouve et ne se convoque pas, même à l'ère de « l'Etat de précaution »....

Pour ceux qui ont suivi sur notre blog la bataille juridique engagée par certains opérateurs qui n'ont pas hésité à faire confiance au juge administratif - plutôt qu'à une solution négociée à plus ou moins long terme - la jurisprudence dite Société InnoVent s'avère donc confirmée.

Et précisons que le juge a d'autant épuisé son office que, l'affaire pendante au Conseil d'Etat, le Tribunal administratif d'Amiens n'a pas hésité à annuler les seconds refus toujours opposés au même opérateur par M. le Préfet de Somme au nom de la veille météorologique et à enjoindre à l'Etat la délivrance des permis ...

David DEHARBE

La jurisprudence relative aux refus de permis pour motif tiré de l'atteinte à l'intérêt paysager se fait plus abondante ces dernières années avec un contentieux éolien qui se développe. Il est vrai que les opérateurs se heurtent de plus en plus à une qualification étatique des faits qui voit les services déconcentrés (DIREN, SDAP et DDT) faire preuve d'un langage imagé et sans cesse renouvelé pour stigmatiser une évidence : une éolienne se voit, mais plus ou moins dirait monsieur La Palisse !

L'arrêt rendu par la Cour administrative d'appel de Bordeaux le 30 juillet 2010 (n°09BX02234, non publié) vient apporter d'intéressantes précisions sur l'appréciation par le juge administratif de l'insertion paysagère des éoliennes.

La société d'exploitation du parc éolien du pays d'Ecueille s'est vu refuser plusieurs permis de construire d'éoliennes, et en particulier sur le fondement - vraisemblablement - de l'article R111-21 du Code de l'urbanisme.

Estimant que l'impact paysager des éoliennes reste limité, l'arrêt de la CAA vient infirmer le jugement du Tribunal administratif de Limoges qui avait confirmé ces refus. Pour parvenir à cette conclusion, les juges d'appel ont analysé plusieurs facteurs qui font tout l'intérêt de la décision:

- les caractéristiques naturelles spécifiques de la zone d'insertion;

- la relativisation des proportions des éoliennes par rapport à l'ouverture du paysage;

- l'influence paysagère de l'absence d'alignement des éoliennes.

Pour rappel l'article R 111-21 du Code de l'urbanisme dispose que :

« Le projet peut être refusé ou n'être accepté que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l'aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l'intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu'à la conservation des perspectives monumentales ; »

- A cette disposition et en matière de construction d'éoliennes, la Cour répond que la zone d'insertion du projet dont l'impact paysager justifierait le refus de permis doit présenter « une caractéristique naturelle particulière ». Autrement dit, les éoliennes n'entrainent pas en tant que telles d'impact paysager : encore faut il que le paysage environnant comporte des spécificités propres. Toutefois, cette analyse n'est finalement que l'application juridiquement correcte et classique de l'article R 111-21 du Code qui conditionne la décision administrative à la prise en compte de « la situation » des constructions projetées.

- Plus remarquable, les juges d'appel vont ici procéder à une relativisation de la taille des éoliennes en considérant que des éoliennes d'une hauteur de 123 mètres ne sauraient entraîner en elles-mêmes un impact paysager rédhibitoire. En effet, la Cour procède à une mise en perspective des machines par rapport à leur environnement. C'est ainsi que ces éoliennes, situées dans « un paysage dégagé » et « malgré leur hauteur de 123 mètres en bout de pales » constituent des « ouvrages de faibles proportions ». Il y a donc clairement une relativisation de l'insertion paysagère. A l'inverse, des machines de taille plus modeste mais implantées dans un paysage plus confiné pourront constituer des ouvrages à l'impact paysager tel qu'il justifierait un refus de permis.

Dans tous les cas, l'importance de l'étude d'impact est ici cruciale puisqu'il s'agit d'apprécier la légalité de l'acte au moment où l'autorité s'est prononcée, et qu'il pourra difficilement être prouvé a posteriori de la bonne insertion des machines.

- Enfin, l'arrêt apporte une précision importante en ce qui concerne l'influence paysagère de l'absence d'alignement des éoliennes. En effet, si l'alignement des éoliennes ne constitue pas une exigence règlementaire, le juge administratif a déjà eu l'occasion de prendre en compte l'implantation d'un parc en alignement pour caractériser une « domination sur le paysage naturel » (TA Lyon, 4 novembre 2008, n° 603052, « Cne Thézillieu et Catherine »). Dans sa décision du 30 juillet 2010, la Cour administrative d'appel de Bordeaux considère à l'inverse que « la circonstance que les éoliennes n° 1 à 3 ne sont pas placées dans l'alignement des éoliennes n° 4 à 7 et 12 à 15 autorisées par le préfet, ne remet pas en cause le caractère limité de l'impact visuel des éoliennes ». L'alignement constitue donc un élément contingent de nature intervenir en faveur ou contre l'insertion paysagère des machines, élément qu'il convient de combiner à d'autres critères tels que la hauteur des éoliennes, leur implantation topographique (en ligne de crête ou en plaine par exemple), l'ouverture du paysage. En l'espèce, additionné au fait que la zone d'insertion constitue un « paysage dégagé » ne présentant pas de caractéristiques naturelles spécifiques, l'absence d'alignement de certaines éoliennes ne remet pas en cause l'impact limité des éoliennes.

C'est en prenant en compte l'ensemble de ces éléments que les juges d'appel ont considéré - dans le cadre d'un contrôle normal classiquement applicable en matière de refus d'autorisation - qu'une erreur d'appréciation avait été commise par le Préfet.

L'autorité ayant un pouvoir discrétionnaire pour délivrer ou non le permis de construire, la Cour lui enjoint, au titre de l'exécution de l'arrêt, de statuer à nouveau sur les demandes de la société d'exploitation.

Stéphanie Gandet

Master Droit de l'environnement

Par un jugement en date du 1er juin 2010, « Association France Energie Eolienne », le tribunal administratif d'Amiens a annulé les dispositions à caractère impératif contenues dans le « schéma paysager éolien » (adopté par le représentant de l'Etat dans ce département en 2008) - le jugement est téléchargeable ci-dessous.

Situons tout d'abord ces schémas dans le panorama de la planification réglementaire de l'éolien.

Avec l'article 37 de la loi n°2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique, les représentants de l'Etat dans le département ont reçu la mission de participer au zonage de l'éolien sur proposition des communes et des intercommunalités intéressées. Relevant de la compétence étatique, la délimitation de ces zones de développement de l'éolien (ZDE) devait rationaliser l'implantation des parcs susceptibles de porter atteinte aux paysages et sites protégés. La création de ce nouvel outil a pu être présentée comme une arme réellement dissuasive pour éviter le mitage de l'espace national, quand bien même ces zones ne valent pas servitude et ne sauraient justifier un refus d'autorisation d'implantation d'un parc éolien. Mais il est vrai que la logique financière portée par le dispositif des zones de développement de l'éolien est largement décourageante pour les porteurs de projets dès lors que l'obligation de rachat de l'électricité ne vaut que pour les seuls producteurs dont les installations sont implantées dans ces zones ! Ces ZDE commencent à susciter un contrôle de la légalité de la part du juge (par ex. : TA Dijon, 8 octobre 2009, ASSOCIATION DE DEFENSE DE L'ENVIRONNEMENT EN PAYS DE SEINE ET TILLE et autres, n° 0702563 - CE 16 avril 2010, n° 318067 : cf. note brève sur ce blog du 1/06/2010).

En 2005, alors que la loi intervient dans un contexte de décentralisation renforcée (avec l'intervention de la loi constitutionnelle 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République ou encore l'adoption de la loi n°2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales), elle opère néanmoins une recentralisation de la planification éolienne au profit de l'Etat. A cet égard, si elles ne génèrent pas de conséquences juridiques directes sur les autorisations individuelles d'implantation des éoliennes, ces zones s'imposent au schéma régional éolien facultatif prévu par l'article 98 de la loi n° 2003-590 en date du 2 juillet 2003 « Urbanisme et Habitat » (art. L .553-4 du code de l'environnement), lequel n'est pas non plus opposable aux autorisations individuelles !

L'on ne saurait que constater l'existence d'une législation de la planification éolienne d'abord décentralisée, en 2003, puis centralisée à nouveau dans la législation de 2005. Ce droit de la planification éolienne apparaît plus indicatif que prescriptif, en ce sens où il ne lie pas juridiquement les autorités compétentes pour accorder des permis de construire ou des autorisations d'exploiter. Pour autant, les schémas régionaux de l'éolien et les zones de développement ne concentrent pas à eux-seuls l'ensemble de la planification éolienne. Ainsi, à côté des documents de planification locaux (avec les schémas communautaires éoliens ou encore les schémas de cohérence territoriale), dès le début des années 2000, les préfectures se sont engagées dans la réalisation de schémas départementaux éoliens, constitutifs d'un outil d'aide à la décision pour l'implantation des éoliennes. Bien souvent, les schémas paysagers départementaux éoliens précisent expressément l'absence de valeur normative de leur contenu. A visée qualitative, de tels schémas permettent d'obtenir une vision globale, à l'échelle du département, des implantations de parcs éoliens. Documents de référence pour les services de l'Etat, ils constituent encore une source d'information fort utile pour les élus, les opérateurs ou même les associations de protection de l'environnement. L'absence de toute portée réglementaire se justifie alors aisément par l'impossibilité pour l'autorité préfectorale de se substituer aux études et aux autorisations d'urbanisme nécessaires à l'implantation d'un parc éolien.

Aussi, la solution jurisprudentielle retenue par le tribunal administratif d'Amiens dans l'affaire « Association France énergie éolienne » se révèle parfaitement logique. A partir de la transposition du critère de recevabilité d'un recours en annulation opéré contre une directive de la jurisprudence propre aux circulaires administratives, le tribunal distingue entre les dispositions du document ne faisant pas grief, et donc insusceptibles de faire l'objet d'un recours en annulation, et celles revêtant un caractère impératif et, par suite, susceptibles de faire l'objet d'un recours en excès de pouvoir. L'on reconnaîtra, dans le raisonnement suivi par le juge administratif, la transposition de la jurisprudence Mme Duvignères en date du 18 décembre 2002 (aff. n° 233618) aux directives « Crédit Foncier de France ». Abandonnant la distinction établie entre les circulaires interprétatives et les circulaires réglementaires par la jurisprudence Institution Notre-Dame du Kreisker en date du 29 janvier 1954 (rec. Lebon, p.64), le Conseil d'Etat a conditionné la recevabilité du recours en excès de pouvoir à la reconnaissance du critère de l'impérativité des dispositions du document revêtant la forme d'une circulaire. Dès lors, à la dichotomie distinguant entre les circulaires interprétatives et les circulaires réglementaires a succédée une nouvelle dichotomie opposant les dispositions indicatives aux dispositions prescriptives contenues dans les circulaires. Si parfois le caractère impératif d'un document est difficile à décerner, dans l'espèce jugée par le tribunal administratif d'Amiens, et concernant une directive, il ne fait aucun doute qu'en proscrivant l'implantation d'aérogénérateurs dans des zones sensibles qualifiées de « zones interdites à l'éolien », l'autorité préfectorale avait édicté une nouvelle règle restreignant la liberté d'action des services instructeurs. Le caractère impératif de certains passages du » schéma paysager éolien 80 » peut dès lors justifier de la qualification d'acte décisoire donnée au schéma et donc la recevabilité du recours en excès de pouvoir introduit par l'association. En édictant une telle interdiction, le préfet de la Somme a adopté de nouvelles dispositions réglementaires, applicables à l'implantation des éoliennes, alors même qu'aucun texte, qu'il soit législatif ou réglementaire, ne fondait sa compétence dans ce domaine ! Incontestablement, le jugement du tribunal administratif se situe dans le droit fil de la jurisprudence Duvignères : après avoir admis la recevabilité du recours dirigé contre une partie du schéma départemental, le juge de l'excès de pouvoir censure les dispositions prescriptives qu'il comporte en tant qu'elles ont été posées par une autorité administrative incompétente. Certes, en application de la jurisprudence Jamart (CE, 7 février 1936, rec. p.172), les préfets disposent d'un pouvoir réglementaire pour organiser leurs services. Reste, qu'en dehors de cette hypothèse, un texte doit nécessairement intervenir pour leur reconnaître le pouvoir d'édicter de nouvelles règles contraignantes : faute de texte fondant l'exercice d'un pouvoir réglementaire au profit d'une autorité administrative, l'acte déféré au juge administratif ne peut qu'être annulé pour incompétence ! On peut rapprocher ce jugement d'un arrêt de la Cour administrative de Bordeaux où la juridiction considère à propos de la Charte des éoliennes Charente Maritime, que cette charte « fixe seulement des orientations (...) qui ne portent pas atteinte au pouvoir d'appréciation des autorités chargées de l'instruction et de la délivrance des autorisations d'urbanisme, comme le prévoit le principe 6 de la charte selon lequel les lieux d'implantation des éoliennes ne relèvent que des collectivités territoriales » (CAA Bordeaux, 13 oct. 2009, n° 08BX02391, Assoc. France Énergie éolienne). Dans ce même arrêt la Cour mettait l'accent sur le « pouvoir d'orientation aux mains du préfet », ce qui a fait dire à la doctrine qu'on était en présence d'un cas d'application de la fameuse jurisprudence sur les directives administratives et dite crédit foncier de France (note de P. Combeau, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 6, 8 Février 2010, 2054).

Ce jugement du tribunal administratif en date du 1er juin 2010 a été rendu sous le coup de l'application de la réglementation de l'éolien telle qu'elle ressortait des textes adoptés avant la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement.

Depuis l'adoption de la loi n°2010-788 en date du 12 juillet 2010 (Loi portant engagement national pour l'environnement), non seulement les éoliennes ont été soumises au régime des installations classées pour la protection de l'environnement mais les dispositions juridiques relatives à la planification éolienne ont également été révisées. De cette façon, succédant au plan régional pour la qualité de l'air, un schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie (SRCAE), désormais élaboré conjointement par le préfet de région et le président du Conseil régional (art. L. 222-2 du code de l'environnement), doit permettre, dans le délai d'un an suivant l'entrée en vigueur de la loi du 12 juillet 2010, de déterminer « par zones géographiques, les objectifs qualitatifs et quantitatifs à atteindre en matière de valorisation du potentiel énergétique terrestre, renouvelable et de récupération et en matière de mise en oeuvre de techniques performantes d'efficacité énergétique », sachant qu'un schéma régional de l'éolien constituera un volet annexé à ce document. Ce dernier doit définir les parties du territoire favorables au développement de l'énergie éolienne (art. L. 222-1 du code l'environnement). Mais alors que sous le coup de l'ancienne législation, les ZDE s'imposaient au schéma régional éolien, la nouvelle réglementation adoptée en juillet 2010 inverse la donne ! En effet, suivant les termes de l'article 90 de la loi portant encagement national pour l'environnement, « les zones de développement de l'éolien créées ou modifiées postérieurement à la publication du schéma régional éolien doivent être situées au sein des parties du territoire régional favorables au développement de l'énergie éolienne définies par ledit schéma. Le schéma régional éolien prend en compte les zones de développement de l'éolien créées antérieurement à son élaboration. A défaut de publication du schéma au 30 juin 2012, le préfet de région élabore le projet de schéma et l'arrête avant le 30 septembre 2012, selon des modalités déterminées par décret en Conseil d'Etat. » Aussi, la nouvelle articulation des planifications éoliennes doit amener à délimiter les futures zones de développement de l'éolien au sein des parties de l'espace régional favorables au développement de l'éolien ! Malheureusement, le législateur n'a pas abordé la question de l'articulation de ces planifications régionales et infra-départementales avec les planifications départementales de l'éolien pourtant largement utilisées sur le territoire national. Ces dernières, ignorées du texte de loi, demeurent donc de simples documents de référence à l'action administrative et ne sauraient contenir de passages à portée prescriptive.

On voudrait conclure sur une remarque pratique. L'annulation ici commentée ne doit pas faire perdre de vue qu'en matière de planification éolienne, les ZDE, les schémas régionaux ou départementaux ou encore les simples chartes la possibilité de leur prise en compte dans le cadre du contrôle des permis délivrés ou des refus de permis dépasse la seule question de leur opposabilité juridique : au titre de l'appréciation juridictionnelle du R111-21 du code de l'urbanisme, le pseudo document réglementaire peut servir, via les diagnostics paysagers qui le supportent, de moyen pour qualifier la sensibilité paysagère des zones susceptibles d'intéresser les opérateurs. Car il ne faut jamais oublier que tout document de planification avant de susciter un contrôle contentieux peut aussi, même lorsqu'il est dépourvu de force juridique, servir de moyen pour qualifier les faits. Les ZNIEFF illustrent parfaitement bien cette situation ...

L'affaire « Association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois, SCI du domaine de Lambeyran et SCA de Lambeyran » en date du 16 juillet 2010 (aff. n° 324515) rappelle que les dispositions d'urbanisme spécifiques à la Montagne sont applicables aux implantations de parcs éoliens.

Confirmant la position qu'il a retenue dans l'affaire « Leloustre » en date du 16 juin 2010 (aff. n° 311840), le Conseil d'Etat censure de nouveau le raisonnement suivi une cour administrative d'appel pour erreur de droit (CE, 16 juillet 2010, Association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lodevois, SCI du domaine de Lambeyran et SCA de Lambeyran, aff. n° 324515) : dès lors que la réalisation des parcs éoliens, eu égard à leurs caractéristiques techniques et à leur destination, peut être constitutive d'une opération d'urbanisation, les dispositions de l'article L. 145-3 du code de l'urbanisme sont applicables aux permis de construire relatifs à l'implantation d'éoliennes !

Conséquemment, le Conseil d'Etat met un coup d'arrêt aux tergiversations des juges du fond qui, jusqu'à l'intervention de la décision « Leloustre » en date du 10 juin 2010, s'opposaient sur la question de l'applicabilité de la loi Montagne n°85-30 en date du 9 janvier 1985 à l'implantation d'éoliennes.

Rappelons que pour préserver le patrimoine montagnard, la loi n°85-30 en date du 9 janvier 1985 pose le principe d'une urbanisation en continuité : l'article L. 145-3 - III du code de l'urbanisme dispose, en effet, que « sous réserve de l'adaptation, du changement de destination, de la réfection ou de l'extension limitée des constructions existantes et de la réalisation d'installations ou d'équipements publics incompatibles avec le voisinage des zones habitées, l'urbanisation doit se réaliser en continuité avec les bourgs, villages, hameaux, groupes de constructions traditionnelles ou d'habitations existants ». Une liste limitative d'exceptions au principe est néanmoins dressée par le même article [ aux a) b) et c)] afin de permettre la réalisation de constructions qui ne sont pas situées en continuité de l'urbanisation existante. Toutefois, l'application de ces dispositions à la réalisation de parcs éoliens suppose de donner une acception large à la notion d'urbanisation. Or, comme le relève le Conseil d'Etat dans les deux affaires en date du 16 juin 2010 et du 16 juillet 2010, « en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu interdire toute construction isolée en zone de montagne et a limitativement énuméré les dérogations à cette règle ». Dès lors qu'elles induisent une transformation du paysage montagnard les implantations d'éoliennes peuvent être appréhendées comme des opérations d'urbanisation soumises à la règle de la continuité.

Pour autant, on reste pour notre part extrêmement réservé sur l'idée d'un mitage éolien du paysage. Car une éolienne n'est pas un lieu de vie ni d'ailleurs d'activité, contrairement aux habitations et autres installations commerciales, industrielles ou artisanales. Intellectuellement du moins peut-on adopter ce point de vue critique sur l'arrêt pour reprocher aux conseillers d'Etat d'entretenir la fausse idée d'un mitage éolien d'un paysage participant du mythe de la nature vierge ! Mais l'arrêt, pour autant, ne permet pas de se réclamer d'une quelconque spécificité rédactionnelle de la loi montage : l'éolienne semble être caractérisée comme une « construction » ayant un effet mitant. Et il faut bien comprendre le risque qui se profile : celui de l'impossibilité de construire des éoliennes même en plaine, là où il n'y a pas de document de planification ! Certains n'hésiteront sans doute pas à soutenir que sans document de planification (POS ou PLU) au zonage compatible, la règle de constructibilité limitée s'oppose aux éoliennes même en dehors du champ justiciable de la loi montage. Mais on rappellera que si le terrain située hors d'une PAU (Partie Actuellement Urbanisée de la commune) est en principe inconstructible (art L.111-1-2 du code de l'urbanisme), il le redevient s'il s'agit de « constructions et installations nécessaires à des équipements collectifs » (L.111-1-2 2° du code de l'urbanisme). Or - fort heureusement de notre point de vue - les éoliennes ont déjà été qualifiées par le juge administratif d'installations nécessaires aux équipements collectifs et même au service public. En effet, se prononçant sur la compatibilité d'un projet éolien avec POS, la Cour administrative de Nantes (n° 07NT02823, 1er novembre 2008, SOCIETE D'EXPLOITATION DE GESTION D'ETUDES RURALES (SOGER) c/ SOCIETE INNOVENT ; solution objet d'un pourvoi non admis par le Conseil d'Etat n° 324760) a jugé : « Considérant, d'autre part, que le Tribunal administratif de Caen a relevé qu'il n'était pas contesté que les éoliennes en litige étaient destinées à contribuer au service public de l'électricité dans le cadre de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 susvisée, pour en conclure qu'elles constituaient des "ouvrages techniques divers nécessaires au fonctionnement des services publics" au sens de l'article NC2 du règlement du plan d'occupation des sols ; qu'il a par là même suffisamment motivé son jugement sur ce point » ... Ouf ! Car dans le cas contraire ce sont des dizaines de projet qui auraient été menacés.

Bien entendu, pour revenir à la loi montagne, la solution retenue par le Conseil d'Etat n'interdit pas non plus toute création de parc éolien en région montagneuse ! L'appréciation du respect des dispositions de l'article L.145-3 du code de l'urbanisme est fonction de l'importance et de la destination des installations. S'agissant de l'implantation de 8 éoliennes réparties sur le territoire de deux communes, ayant donné lieu à l'obtention de deux permis de construire, le Conseil d'Etat a estimé que « eu égard à son importance et à sa destination, le parc éolien en cause doit être regardé comme pouvant bénéficier de la dérogation prévue » par l'article L. 145-3-III, alinéa 1, suivant laquelle « il peut être dérogé à la règle d'urbanisation en continuité pour les installations et les équipements publics incompatibles avec le voisinage des zones habitées » (CE, 16 juin 2010, Leloustre, aff. 311840).

Les récentes décisions du Conseil d'Etat présentent l'intérêt de fixer la ligne de conduite que doivent désormais suivre les juridictions du fond. Au final la mise en place de nouveaux parcs éoliens ne saurait se faire, sans prendre en compte les contraintes environnementales spécifiques à la Montagne ... mais somme toute relatives que l'on prenne le parti des pro ou anti éoliens !

Les décisions n° 311840 et 324515 sont téléchargeables ci-dessous.

Les éoliennes entrent dans une nouvelle ère juridique ! Même le droit pararéglementaire s'enrichit. En effet le Ministère de l'Ecologie publie un nouveau guide de l'étude d'impact éolien (ci-dessous téléchargeable). On s'en félicite car cela fixe au moins la doctrine administrative sur un certain nombre de sujets et acte des connaissances scientifiques accqises comme les plus récentes en la matière. Et l'on sait d'ailleurs que la jurisprudence prend parfois en compte le respect de la méthodologie de ce type de guide pour conclure à la suffisance d'étude d'impact. Mais attention, prenons grade de ne pas prendre pour un texte réglementaire ce qui n'en est pas un : ce guide n'a aucune valeur contraignante et certaines de ses conclusions peuvent, dans l'absolu de la hiérarchie des normes juridiques, être tenues comme très relatives pour ne pas dire contestables ... on pense en particulier aux tentatives de normaliser les impacts paysagers au moyen d'une méthodologie qui intellectualise les paysages en semblant les figer.

Voici une espèce (TA Clermont-Ferrand, 25 mai 2010,n°0901370 : ci-dessous téléchargeable) qui mérite une lecture très attentive.

On constate alors que ce jugement sauve, d'une censure pour inconstitutionnalité, le dispositif réglementaire qui permet à l'Armée de l'air d'exclure les éoliennes des zones d'entrainement de ses aviateurs. Ici l'opérateur éolien qui s'était vu refuser ses permis invoquait l'article 6 de la Charte, en considérant que les intérêts de la défense nationale devaient être conciliés avec le développement durable ; selon cette logique, le requérant contestait l'autorisation préalable instituée par les codes de l'aviation civile et de l'urbanisme pour pouvoir construire dans des zones réglementées au titre de la sécurité aérienne.

Or le jugement oppose cette considération au moyen : le dispositif réglementaire n'interdit pas la construction et tend à assurer la sécurité aérienne en instituant un mécanisme d'autorisation préalable. Bref le dispositif est compatible avec la Charte. Admettons.

Ce jugement pose ensuite la question de l'incompétence réglementaire pour instituer un système d'autorisation préalable limitant l'implantation des éoliennes qui pour le moins peuvent se réclamer de l'objectif du développement durable constitutionnalisé. Selon la logique de l'arrêt Commune d'Annecy (CE, ass., 3 oct. 2008, n° 297931, Cne Annecy : JurisData n° 2008-074233 ; Dr. adm. 2008, comm. 152, note F. Melleray), constatait que le dispositif réglementaire propre au code de l'urbanisme (Article R425-9, créé par Décret n°2007-18 du 5 janvier 2007 - art. 9 JORF 6 janvier 2007 en vigueur le 1er octobre 2007) était postérieur à la Charte. Cette fois le Tribunal prend une position plus surprenante. D'abord il considère que la disposition est antérieure à la modification de l'article 34 de la constitution confiant au seul législateur la « détermin[ation] des principes fondamentaux de la préservation de l'environnement ». Mais si on peut l'admettre pour l'article issu du code de l'aviation civile (R. 244-1), ce dernier n'a de portée sur la procédure de permis de construire - sauf à ce que le principe d'indépendance des législations entre en jeu - que parce qu'une disposition réglementaire bien postérieure à la révision de la constitution se trouve intégrée dans le code de l'urbanisme (art. 425-9 CU précité). Et comme pour couper court à ce débat, le jugement considère qu'en tout état de cause le dispositif réglementaire ne prend pas l'environnement pour objet. C'est de toute évidence méconnaître le texte même de l'article 6 qui en affirmant "Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable" ne semble pas exclure une quelconque politique publique et englober celle de la défense et de la sécurité civile ! On sait néanmoins que cette tentation de nier la vocation intégrative et transversale de la Charte est grande chez le juge administratif. Ainsi un acte administratif se saisissant du risque d'inondation et donc de la sécurité des biens et des personnes sans que soit strictement en cause l'aggravation d'un dommage qui serait causé à l'environnement n'est pas justiciable de la Charte (TA Amiens 23 avril 2007, Préfet de al Somme, n° 0601149).

Enfin et au-delà de ce débat sur la constitutionnalité, lorsque le juge rejette le moyen se réclamant de l'erreur d'appréciation de l'Armée, qui émet ici un avis défavorable et liant quant à la délivrance des permis, on ne peut s'empêcher de considérer que la présence d'aérogénérateurs peut être prévue dans un plan de vols et qu'elle ne crée pas plus de risque que celle du relief naturel auvergnat. Ainsi c'est bien l'usage militaire du régime d'autorisation préalable qui donne à voir ici l'incapacité de la défense nationale à intégrer une contrainte écologique même lorsqu'elle n'est pas plus coûteuse...

Les acteurs des filières photovoltaïques et de l'éolien se demandent ce qu'ils doivent craindre et attendre du Grenelle. Et trop souvent ils oublient de se poser une question essentielle : celle du champ d'application dans le temps de ses dispositions. Pour qu'il puissent en juger sur pièce, je leur conseille bien souvent de commencer par lire le texte de la petite loi qui rappelons n'a pas encore force de loi. Pour leur confort je leur propose de télécharger cette petite loi. Il convient par ailleurs de relever que le texte adopté par l'Assemblée nationale en des termes non identiques à ceux du Sénat, alors que l'urgence a été prononcée par le Gouvernement, sera soumis à une Commission mixte paritaire (CMP), chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion du projet de loi portant engagement national pour l'environnement. Cette procédure de conciliation consiste, après une seule lecture par les deux assemblées - car ici le Gouvernement a préalablement déclaré l'urgence - à provoquer la réunion d'une commission comprenant 7 députés et 7 sénateurs (auxquels s'ajoutent autant de membres suppléants), d'où l'appellation de commission mixte paritaire. La CMP doit établir un texte de compromis. Si elle y parvient le Gouvernement pourra choisir de soumettre ce texte de nouveau au vote des deux chambres ou relancer la navette parlementaire là où elle avait été interrompue ; mais si le texte n'est pas adopté par les deux chambres, l'Assemblée Nationale aura alors le dernier mot. L'examen du texte de la CMP est prévu pour le 29 juin à l'Assemblée.

M. Chagnon diplômé du Master juridique de l'Université de Lille 2 et qui a engagé une thèse sous ma direction sur le contentieux éolien, a la gentillesse de me signaler une espèce (ci-dessous téléchargeable) méritant l'attention : dans cette décision avant dire droit, la Cour administrative d'apple de Douai ordonne un déplacement du juge sur les lieux afin d'apprécier si les constructions "sur le territoire des communes de Bernay-en-Ponthieu, Forest-Montiers et Nouvion-en-Ponthieu de deux postes de livraison électrique et dix éoliennes d'une hauteur, pales comprises, de 100 mètres, à proximité immédiate des sites de la baie de Somme, du massif dunaire du Marquenterre, du littoral picard et de la forêt de Crécy [...] porteraient atteinte à ces sites protégés ".

On sait en effet qu'aux termes de l'article R. 622-1 du code de justice administrative : « La juridiction peut décider que l'un ou plusieurs de ses membres se transporteront sur les lieux pour y faire les constatations et vérifications déterminées par sa décision. Ceux-ci peuvent, en outre, dans le cours de la visite, entendre à titre de renseignements les personnes qu'ils désignent et faire faire en leur présence les opérations qu'ils jugent utiles. Les parties sont averties du jour et de l'heure auxquels la visite des lieux doit se faire. Il est dressé procès-verbal de l'opération. »

Ce type de déplacement du juger est en principe exceptionnel pour ne pas dire extraordinaire. La même Cour ne l'a d'ailleurs pas jugé indispensable dans un autre dossier. AInsi a-t-elle conclu à la légalité du refus de permis de permis de construire des éoliennes en raison de la qualité des paysages : "(...) Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 111-21 du Code de l'urbanisme : "Le permis de construire peut être refusé ou n'être accordé que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l'aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l'intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu'à la conservation des perspectives monumentales"; Considérant qu'il est envisagé par la Société Française d'Éoliennes d'implanter sur la crête du mont de Quesques, qui dessine la ligne d'horizon et dont l'altitude culmine à 197 mètres, un poste de livraison électrique et cinq éoliennes d'une hauteur, pales comprises, de 100 mètres et distantes chacune d'environ 200 mètres ; que, sans qu'il soit besoin d'ordonner une visite des lieux par la Cour, il ressort des pièces du dossier, et notamment de l'étude d'impact, que ce mont, appartenant à la cuesta du boulonnais, est situé sur le territoire d'une commune rurale comprise dans le périmètre du parc naturel régional des caps et marais d'opale, et constitue un témoignage jusque-là préservé, malgré la présence en fond de vallée d'une ligne à haute tension, d'un paysage emblématique du bocage de la "boutonnière du boulonnais", qui fait l'objet d'une protection ou d'une vigilance particulière ; que, compte tenu de l'intérêt qui s'attache à la préservation de ce paysage naturel typique, l'implantation de la ferme éolienne qui ne contribuerait pas, en l'espèce, à renforcer l'identité des lieux, serait visible de loin et sous de nombreux angles, porterait par ses dimensions et sa localisation, une atteinte au caractère et à l'intérêt de ce paysage qui ne pourrait être compensée ; que, par suite, le préfet n'a pas commis d'erreur d'appréciation en refusant d'accorder les permis de construire sollicités en application de l'article R. 111-21 du Code de l'urbanisme (CAA Douai, 16 nov. 2006, n° 05DA480 et n° 05DA1404, Sté française Éoliennes, SA infinivent, préc.).

Mais le contentieux éolien a déjà occasionné un déplacement de juridiction sur les lieux : « il résulte des pièces du dossier ainsi que des observations de la visite des lieux effectuée par les membres de la formation de jugement que l'implantation des éoliennes sur le plateau (...) n'aurait en ce qui concerne l'environnement immédiat aucun impact significatif » (CAA Lyon, 3 févr. 2004, n° 03LY01697, Min. Équipement).

Le déplacement sur les lieux se voit justifié dans notre espèce, en considérant que "les pièces du dossier ne permettent pas à la Cour de déterminer si les constructions en litige porteraient atteinte à ces sites protégés"... affaire à suivre quand elle reviendra fond !

« La qualification d'ouvrage public peut être déterminée par la loi. Présentent aussi le caractère d'ouvrage public notamment les biens immeubles résultant d'un aménagement, qui sont directement affectés à un service public, y compris s'ils appartiennent à une personne privée chargée de l'exécution de ce service public ». Cet extrait du récent et très attendu avis contentieux du Conseil d'Etat relatif à la nature juridique des biens immobiliers d'EDF et ci-dessous reproduit (CE, sect., avis, 29 avr. 2010, n° 323179 : JORF n°0107 du 8 mai 2010 page 8406) retient l'attention de la doctrine administratives, quant à sa contribution à la définition de l'ouvrage public (pour une première analyse succincte cf. : La Semaine Juridique Edition Générale n° 19, 10 Mai 2010, 541). Il est vrai que si la jurisprudence administrative traditionnelle (C.E. 30 mai 1947, Ville de Rueil - TC, 6 février 1956, Ets Ponsa-Lardit, CJEG, 1956.J, p. 122 - C.E. 10 avril 1974, Ville de Cannes - C.E. 11 déc. 1987, Cie générale des eaux c/ Pochtier) et même la plus récente (TC, n°3718, 12 avril 2010, ERDF, AJDA, 2010, p. 815) justifie que, même devenue propriété d'une personne privée, les biens affectés au service public soient soumis droit public, on comprendra surtout qu'à l'heure d'un « espace juridictionnel devenu [ultra] concurrentiel » (J. Chevallier) le Conseil d'Etat veille à les garder dans son giron. Nuls doutes néanmoins que les « gardiens du temple » sauront disserter pour entretenir le mythe d'une qualification impliquant son régime juridique ... ainsi seraient oubliés certains errements jurisprudentiels occasionnés par les qualifications législatives initiées par le changement de statut de France Télécom et la redéfinition de son service public (CE, avis, 11 juill. 2001, n° 229486, Adelée : Dr. adm. 2002, comm. 36, note C. Lavialle et AJDA 2005, p. 266, note J. Dufau).

Dans cette attente, les environnementalistes tireront un enseignement pour ainsi collatéral : les opérateurs éoliens en tant qu'ils sont affectés au service public de production de l'électricité redéfini par le législateur (cf. lois des 10 février 2000 et 9 août 2004 qui ont donné une nouvelle définition du service public de l'électricité et modifié le statut d'Electricité de France) pourraient bien voir certains de leurs parcs qualifiés d'ouvrages publics. Car l'avis comporte ces précisions essentielles : « il résulte de ces dispositions que la sécurité de l'approvisionnement sur l'ensemble du territoire national constitue le principal objet du service public de l'électricité. Cette sécurité d'approvisionnement exige, eu égard aux caractéristiques physiques de l'énergie électrique, qui ne peut être stockée, que soit assuré à tout moment l'équilibre entre la production et la consommation dont résultent la sécurité et la fiabilité du réseau de transport. De plus, dans les zones interconnectées du territoire métropolitain, la limite des capacités d'importation des réseaux transfrontières, qui ne représentent qu'une faible part du volume de la consommation maximale, impose que l'essentiel de la production soit réalisée sur ce territoire. Leurs propriétaires, même privés, sont ainsi, dans cette mesure, chargés d'exécuter ce service public. En l'état actuel des techniques et eu égard aux caractéristiques d'ensemble du système électrique, présentent le caractère d'ouvrage public les ouvrages d'une puissance supérieure à 40 MW qui sont installés dans les zones interconnectées du territoire métropolitain.

Il ressort des pièces du dossier et des éléments recueillis lors de l'audience d'instruction que, dans les zones non interconnectées, l'ensemble des ouvrages dont la production est entièrement destinée de façon permanente aux réseaux de transport ou de distribution sont nécessaires pour garantir la sécurité d'approvisionnement. Dès lors, de tels ouvrages doivent être regardés comme affectés au service public de la sécurité de l'approvisionnement et ont, par suite, le caractère d'ouvrage public ».

Les actions en troubles du voisinage, dont on doit craindre la multiplication (cf. sur ce blog, notre commentaire en date du 24 mars dernier d'un jugement TGI Montpellier 4 février 2010), seraient alors à engager devant le juge administratif dès lors que le parc atteint la taille critique de 40 MW ou se trouve en zone non interconnectée. On ne peut qu'inciter les opérateurs à soulever cette exception d'incompétence lorsqu'ils seront attraits en responsabilité devant le juge civil.

L'arrêt ci-dessous téléchargeable mérite l'attention dans ces périodes où les éoliennes n'ont plus le vent en poupe !

On sait que l'article R.111-21 du code de l'urbanisme peut justifier l'annulation de permis de construire des éoliennes sur la base d'un contrôle en deux temps, mené par le juge : d'une part, les magistrats jaugent les qualités intrinsèques du paysage en cause puis, d'autre part, le degré de l'atteinte qui y serait porté par le projet. Mais faut-il encore dans le cas de permis délivrés que le juge administratif puisse conclure à une erreur manifeste d'appréciation, c'est-à-dire un erreur grossière ; type de contrôle spécifique dont fait l'objet l'autorisation délivrée alors que les refus de permis feront l'objet d'un contrôle entier.

Or de ce point de vue l'arrêt rapporté étonne déjà : il conclut à l'erreur d'appréciation des permis délivrés, tout en concédant que la zone d'implantation en cause ne fait pas l'objet d'une protection particulière. Certes la jurisprudence admet qu'un paysage peut ne pas avoir été protégé juridiquement et s'avérer remarquable. Mais s'agissant de conclure à une erreur grossière d'appréciation cela peut paraître étonnant surtout lorsque des éléments de protection ont été instaurés en lisière de la zone en cause, comme c'est le cas en l'espèce : l'instauration d'une protection biologique n'est jamais totalement étrangère à la qualité d'un paysage.

Mais c'est surtout pour une autre raison que l'arrêt nous paraît bien mal s'inscrire dans la méthodologie du conseil d'Etat relative au R. 111-21. Au stade de la deuxième étape du raisonnement, l'arrêt caractérise l'atteinte au paysage en invoquant la vocation touristique du site et plus précisément les intérêts des randonneurs. Mais en quoi la randonnée au pied d'une éolienne ou sa vue à une telle occasion serait-elle préjudiciable au tourisme ? A moins que dans l'esprit des juges ce soit la vocation du site à accueillir des randonneurs qui révèle de la qualité du paysage ? On reviendrait à la première étape mais cela ne serait pas plus convainquant ! En fait cet arrêt démontre que parfois, plus ou moins consciemment, le juge croit pouvoir figer les paysages. Juridiquement on se demande néanmoins si on ne flirte pas ici avec une dénaturation des faits qui pourrait être sanctionnée par le Conseil d'Etat ; si un recours en cassation a été engagé son issue sera à suivre.

Après les Sénateurs, les députés ont finalement voté en ces termes les dispositions du Grenelle 2 relatives aux éoliennes :

"Article 34

I A (nouveau). - Le cinquième alinéa de l'article L. 222-1 du code de l'environnement est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Un schéma régional éolien qui constitue un volet annexé à ce document définit, en cohérence avec les objectifs issus de la réglementation communautaire relative à l'énergie et au climat, les parties du territoire favorables au développement de l'énergie éolienne. »

I. - L'article 10-1 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée est ainsi modifié :

1° La première phrase du premier alinéa est remplacée par cinq alinéas ainsi rédigés :

« Les zones de développement de l'éolien terrestre sont définies par le préfet du département en fonction :

« 1° A (nouveau) Des délimitations territoriales inscrites au schéma régional éolien ;

« 1° De leur potentiel éolien ;

« 2° Des possibilités de raccordement aux réseaux électriques ;

« 3° De la possibilité pour les projets à venir de préserver la sécurité publique, les paysages, la biodiversité, les monuments historiques et les sites remarquables et protégés ainsi que le patrimoine archéologique. » ;

2° La deuxième phrase du deuxième alinéa est ainsi rédigée :

« Elle est accompagnée d'éléments facilitant l'appréciation de l'intérêt du projet au regard des critères énumérés aux 1°, 2° et 3°. » ;

3° À la première phrase du troisième alinéa, après le mot : « sites », sont insérés les mots : « , de la commission départementale compétente en matière d'environnement, de risques sanitaires et technologiques » et après les mots : « et des communes », sont insérés les mots : « et établissements publics de coopération intercommunale » ;

4° Le dernier alinéa est ainsi rédigé :

« Les zones de développement de l'éolien créées ou modifiées postérieurement à la publication du schéma régional éolien doivent être situées au sein des parties du territoire régional favorables au développement de l'énergie éolienne définies par ledit schéma. À défaut de publication du schéma au 30 juin 2012, le préfet de région élabore le projet de schéma et l'arrête avant le 30 septembre 2012, selon des modalités déterminées par décret en Conseil d'État. »

I bis A (nouveau). - Le Gouvernement remet au Parlement, au plus tard trois ans après la date de publication de la présente loi, un rapport d'évaluation de la progression de la puissance des installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent, afin de vérifier la bonne atteinte des objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements de production d'électricité par l'installation d'au moins 500 machines électrogènes par an.

I bis (nouveau). - Le 3° de l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée est complété par une phrase ainsi rédigée :

« Ces installations doivent constituer des unités de production d'une puissance installée au moins égale à 15 mégawatts et composées d'un nombre de machines électrogènes au moins égal à cinq, à l'exception de celles pour lesquelles une demande de permis de construire a été déposée avant la date de publication de la loi n° du portant engagement national pour l'environnement et de celles composées d'une machine électrogène de puissance inférieure ou égale à 250 kilowatts et dont la hauteur du mât est inférieure à 30 mètres ; ».

II. - (Non modifié)

III. - Au début du chapitre III du titre V du livre V du code de l'environnement, il est rétabli un article L. 553-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 553-1. - Sans préjudice des dispositions de l'article L. 513-1, les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent classées au titre de l'article L. 511-2, ayant fait l'objet de l'étude d'impact et de l'enquête publique prévues à l'article L. 553-2, dans sa rédaction en vigueur jusqu'à la publication de la loi n° du portant engagement national pour l'environnement, et bénéficiant d'un permis de construire définitif, peuvent être mises en service et exploitées dans le respect des prescriptions qui leur étaient applicables antérieurement à la date de leur classement au titre de l'article L. 511-2.

« Les installations visées au premier alinéa sont, à cette date, soumises au titre Ier du présent livre et à ses textes d'application.

« L'exploitant de ces installations doit se faire connaître du préfet dans l'année suivant la publication du décret portant modification de la nomenclature des installations classées. Les renseignements que l'exploitant doit transmettre au préfet ainsi que les mesures que celui-ci peut imposer afin de sauvegarder les intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 sont précisés par décret en Conseil d'État.

« Les demandes déposées pour des installations avant leur classement au titre de l'article L. 511-2 et pour lesquelles l'arrêté d'ouverture d'enquête publique été pris sont instruites selon les dispositions qui leur étaient antérieurement applicables. Au terme de ces procédures, les installations concernées sont soumises au titre Ier du présent livre et à ses textes d'application.

« Les installations terrestres de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent constituant des unités de production telles que définies au 3° de l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, et dont la hauteur des mâts dépasse 50 mètres sont soumises à autorisation au titre de l'article L. 511-2, au plus tard un an à compter de la date de publication de la loi n° du portant engagement national pour l'environnement. La délivrance de l'autorisation d'exploiter est subordonnée à l'éloignement des installations d'une distance de 500 mètres par rapport aux constructions à usage d'habitation, aux immeubles habités et aux zones destinées à l'habitation. »

IV. - L'article L. 553-3 du même code est ainsi rédigé :

« Art. L. 553-3. - L'exploitant d'une installation produisant de l'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent ou, en cas de défaillance, la société mère est responsable de son démantèlement et de la remise en état du site, dès qu'il est mis fin à l'exploitation, quel que soit le motif de la cessation de l'activité. Dès le début de la production, puis au titre des exercices comptables suivants, l'exploitant ou la société propriétaire constitue les garanties financières nécessaires.

« Pour les installations produisant de l'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent, classées au titre de l'article L. 511-2, les manquements aux obligations de garanties financières donnent lieu à l'application de la procédure de consignation prévue à l'article L. 514-1, indépendamment des poursuites pénales qui peuvent être exercées.

« Un décret en Conseil d'État détermine, avant le 31 décembre 2010, les prescriptions générales régissant les opérations de démantèlement et de remise en état d'un site ainsi que les conditions de constitution et de mobilisation des garanties financières visées au premier alinéa du présent article. Il détermine également les conditions de constatation par le préfet de département de la carence d'un exploitant ou d'une société propriétaire pour conduire ces opérations et les formes dans lesquelles s'exerce dans cette situation l'appel aux garanties financières. »

V à VIII. - (Non modifiés) "

Précisons encore que la loi n'est pas encore adoptée de façon définitive et peut encore évoluer : elle devra passer la commission mixte paritaire. Cette procédure de conciliation consiste, après deux lectures du texte par chaque assemblée - ici une seule lecture car le Gouvernement a préalablement déclaré l'urgence - à provoquer la réunion d'une commission comprenant 7 députés et 7 sénateurs qui devront trouver un texte de compromis pour tous les articles qui restent encore en discussion ; dont bien évidemment la disposition ci-dessus fait partie !

Le mitage de la ressource en vent n'est pas un motif d'urbanisme (Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne, 29 avril 2010):

" Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que le préfet de la Haute-Marne, a, par les décisions attaquées, refusé de faire droit aux demandes de permis de construire présentées par la Société au motif que son projet de parc éolien pouvait constituer "un mitage dans le sens d'"un gaspillage de la ressource éolienne qui mérite d'être exploitée dans un cadre plus large que le seul canton de Châteauvillain"; qu'il ne résulte d'aucune disposition du Code de l'urbanisme que le motif tiré de la gestion de la ressource éolienne soit au nombre de ceux susceptibles de justifier une décision de refus de permis de construire; que, dès lors, la Société est fondée à soutenir que, en refusant de lui délivrer les permis de construire sollicités, le préfet de la Haute-Marne a entaché ses décisions d'une erreur de droit".

Ce jugement (téléchargeable ci-dessous) annule comme étant insuffisamment motivé un refus de permis de construire des éoliennes fondé classiquement sur l'impact paysager des machines au sens du R.111-21 du Code de l'urbanisme.

Cette annulation sur le terrain formel est rare et sanctionne en fait ce qui constitue sans doute également une erreur manifeste d'appréciation (solution plus commune).

Mais ce jugement doit surtout retenir l'attention au regard du considérant précédemment rapporté refusant l'idée qu'un refus de permis éolien pourrait être fondé sur une implantation optimale au regard de la ressource en vent des machines.

La tentation préfectorale de soutenir l'existence d'un mitage de la ressource en vent avorte: c'est bien d'une erreur de droit dont il est question.

C'est incontestablement faire jurisprudence et par là-même clairement distinguer ce qui doit l'être: le droit de l'urbanisme n'a pas vocation à protéger les ressources naturelles et encore moins ... le vent!

Le jugement ci-dessous reproduit confirme ce qui est enseigné de longue date en droit administratif : les autorisations administratives sont délivrées sous réserve des droits des tiers et arguer de leur respect demeure parfaitement inopérant pour échapper à une action en trouble anormal du voisinage. Bien évidemment le permis de construire une ou plusieurs éoliennes s'avère justiciable de ce principe. Mais imaginer qu'un permis légalement délivré pour un parc de 21 éoliennes conduirait un Tribunal judiciaire à ordonner le démontage des machines et la condamnation de son exploitant à dédommager ses riverains de plusieurs centaines de milliers d'euros semblait relever d'un scénario qui ne pouvait reposer que sur un trouble particulièrement anormal.

Or non seulement le jugement rapporté du 4 février 2010 concrétise un tel risque, qui n'a plus rien de virtuel, mais surtout les motifs qui ont conduit le Tribunal de Montpellier à conclure à l'anormalité du trouble laissent un peu pantois. Pour conclure au démantèlement du parc la juridiction instruit à nouveau son implantation paysagère et oppose une réglementation relative au bruit postérieure à la délivrance du permis comme des "considérations plus générales" de l'Académie de médecine ou de l'Affset.

Au final, ce jugement dans les principes juridiques dont il se réclame, paraît fondé au regard de la stratégie de défense retenue par l'opérateur mais pour autant il ne faut surtout surestimer sa portée : comme la juridiction le relève elle-même il est question de machines d'ancienne génération ayant des performances acoustiques aujourd'hui dépassées. Par ailleurs et surtout il nous semble que tant la Charte de l'environnement que la convention européenne des droits de l'homme comme du droit communautaire devraient conduire à relever sur l'échelle de l'anormalité du trouble le niveau d'exigence d'une atteinte aux interêts du riverain. En effet, avant de peser sur l'environnement les éoliennes y contribuent et au final une approche "intégrée" (ou si l'on préfère globale) de l'environnement devra conduire dans un avenir proche les juridictions judiciaires à apprécier l'anomalité des troubles du vosinage en fonction du coût comme du bénéfice environnemental de l'activité industrielle mise en cause ... C'est là une exigence du droit communautaire qui prône une approche "intégrée" du droit de l'environnement alors que la Charte française pour sa part érige la protection de l'environnement "en devoir" (article 2 "toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement") et que la Cour européenne des droits de l'homme a clairement admis que le riverain devait à la marge supporter la contribution des éoliennes à l'intérêt général (CEDH, 26 févr. 2008, n° 37664/04, Fägerskiöld c/ Suède). C'est dire qu'en l'espèce le démontage des machines est une mesure manifestement disproportionnée qui tombe dans une approche schizophrénique de l'environnement qui fait s'affronter les deux visages tantôt individuel et collectif d'une même personnalité qui semble se disloquer ...

Rappelons ici le raisonnement qui a été celui de la CEDH dans l'affaire précitée. Dans cette affaire la Cour estime que l'ingérence dans le droit des requérants à jouir paisiblement de leur propriété apparaît proportionnée au but poursuivi. Dans un premier temps, les juges européens soulignent que l'avis des requérants a été pris en compte dans la procédure préalable à la construction de l'éolienne et que son fonctionnement a été aménagé de sorte à réduire les nuisances. Dans un second temps, ils insistent sur les aspects bénéfiques de l'énergie éolienne sur l'environnement. La Cour relève à ce titre que les éoliennes sont d'intérêt général puisqu'elles contribuent au développement durable des ressources naturelles. Elle note que l'éolienne en cause dans la présente affaire est capable de produire suffisamment d'énergie pour chauffer, sur une année, entre 40 et 50 maisons, ce qui, selon la Cour, est bénéfique tant pour l'environnement que pour la société. Considérant que les conséquences environnementales positives de l'éolienne pour la communauté contrebalancent les impacts négatifs subis par les requérants, la Cour déclare la requête manifestement mal fondée, conformément à l'article 35 § 3 de la Convention. On reprochera à la Cour de faire, à son tour, primer une image de l'environnement sur une autre.

Gageons qu'en matière de trouble anormal du voisinage les solutions ne manquent pas pour éviter ce double écueil d'une approche schizophrénique de l'environnement : la démolition peut céder la place à des machines plus performante dans notre espèce alors que dans nombre de cas la réparation même en argent serait susceptible d'intervenir au nom même du bénéfice pour la planète d'une production propre et bénéfique pour le climat de l'électricité ! Bref si comme on peut le penser, nous sommes sur le point d'assister à l'avènement du contentieux judiciaire des éoliennes industrielles, il ne faut donc pas perdre de vue que l'institution d'origine des troubles du voisinage est elle-aussi susceptible d'évolution à l'aire d'une approche intégrée et globale de l'environnement. Reste aux opérateurs et à leurs conseils à ne pas se réfugier derrière un permis de construire qui n'excuse pas la responsabilité civile : c'est peu se cacher derrière son petit doigt ce qui ne trompera personne et certainement certains propriétaires chatelains qui considèrent parfois incarner l'environnement !

Le projet de loi portant engagement national pour l'environnement a été adopté par le Sénat le 8 Octobre 2009 en première lecture. Transmis à l'Assemblée nationale, le texte est actuellement en cours d'examen par les commissions. Trois commissions ont été saisies : commission développement durable, commission des affaires économiques et commission des lois. Les deux premières se sont réunies et divers amendements ont été déposés par les députés. Enfin la commission des lois se réunira le 17 février 2010.

Rappelons brièvement le régime des amendements. Députés, Sénateurs et le gouvernement disposent du droit d'amendement. Les projets de loi sont envoyés pour examen à une commission permanente et pour avis à une ou plusieurs autres commissions. Les députés (et sénateurs) disposent du droit d'amendement en vertu de l'article 44 de la Constitution. Ils exercent ce droit en commission ou en séance (dans le cas d'amendements individuels, ceux-ci doivent être déposé 3 jours avant l'ouverture des débats). Après l'ouverture du débat, le Gouvernement peut s'opposer à l'examen de tout amendement qui n'a pas été antérieurement soumis à la commission. (Art 44 Constitution) Si le Gouvernement le demande, l'assemblée saisie se prononce par un seul vote sur tout ou partie du texte en discussion en ne retenant que les amendements proposés ou acceptés par le Gouvernement. Sinon les amendements sont discutés lors de la séance, et le gouvernement, après audition du signataire de l'amendement et du rapporteur de la commission, donne son avis sur l'amendement. Les amendements sont ensuite mis aux voix et adopté ou rejeté.

Nous avions fait un point sur le projet de loi après son premier passage au Sénat, s'agissant d'apprécier le sort qui allait être réservé au régime des éoliennes (http://avocats.fr/space/david.deharbe/content/les-eoliennes-des-installations-classees-a-l-issue-du-grenelle-2--_FF5C013C-3C8E-4AA3-92EF-C67EB7CA63F6). A ce stade, un classement ICPE assez bien appréhendé dans ses effets semblait se profiler. Mais il convient maintenant de focaliser sur certains amendements proposés par quelques députés qui par leurs propositions cherchent assurément à tuer en France la filière éolienne terrestre. Les opérateurs éoliens doivent être persuadés que le danger le plus immédiat pour eux se trouve dans l'hémicycle... où quelques députés entrent en croisade tels les intellectuels et artistes de la fin du 19ème siècle assistant à l'érection de la Tour Eiffel ! Mais attention ici point d'appel ou de manifeste : des amendements qui plus ou moins subrepticement pourraient bien avoir raison de la production éolienne de l'électricité. Les nouveaux croisés qui se réclament d'une vision simpliste de paysages socialement figés dans le temps, l'espace et l'histoire se sont remis en marche, quitte à rompre le savant équilibre imaginé au Sénat. Car la Chambre des sages était parvenue à ce compromis intéressant même s'il demeurait perfectible : un classement ICPE des éoliennes donnant un titre à exploiter aux opérateurs en les exposant 6 mois au recours des tiers et la reconnaissance de droits d'antériorité pour les installations existantes. Seul regret, l'exigence persistante d'un permis de construire quelque peu redondant !

Or les amendements suivants (ci-dessous sont téléchargeables) déposés en Commission des affaires économiques ne manqueront pas d'inquiéter :

- Amendement visant à exclure l'implantation d'éolienne des zones classées Natura 2000

- Amendement visant à exclure l'implantation d'éolienne des trames bleus et trames vertes

- Amendement visant à exclure l'implantation d'éolienne des parcs naturels régionaux et nationaux

- Amendement visant à exclure l'implantation d'éolienne dans un rayon de 10 km autour des monuments historiques

- Amendement visant à exclure l'implantation d'éolienne dans une bande de 15 km le long du littoral

- Amendement visant à empêcher l'installation d'éoliennes en dehors des ZDE

- Amendement visant à imposer une puissance minimale totale de chaque ZDE égale ou supérieure à 100 mégawatt

- Amendement visant à supprimer de la loi les alinéas concernant les garanties financières et le démantèlement

- Amendement visant à ce que les garanties financières soient fixées dès le début de la construction

- Amendement visant à ce que le classement des éoliennes au titre des ICPE soit réalisé par voie législative et non réglementaire

- Amendement visant à ce que les projets d'éolienne fassent l'objet dune étude d'impact, soit dans le cadre de la demande de permis de construire soit dans le cadre de la demande d'autorisation ICPE

- Amendement visant à autoriser les requérant à introduire un référé suspension sans avoir à invoquer l'urgence dès lors qu'un avis défavorable ou qu'un avis favorable tacite a été rendue par la commission départementale compétente en matière de nature, de paysages et de sites ou par les communes limitrophes à celles dont tout ou partie du territoire est compris dans la zone de développement de l'éolien en vertu de l'article 10-1 de la loi 2000 – 108 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité du 10 février 2000.

A l'heure où le projet de loi Grenelle 2 va bientôt être soumis aux députés après le Sénat pour une première lecture (annoncée pour février 2010), il paraît pertinent de rappeler à quelles conditions les sénateurs ont imaginé un classement législatif des éoliennes (à télécharger ci-dessous les dispositions du projet du texte sénatorial relatives aux éoliennes et aux Zones de Développement de l'Eolien). Rappelons que ce classement pour être effectif nécessitera encore une modification par décret en Conseil d'Etat de la nomenclature des ICPE. C'est du moins l'enseignement que l'on peut tirer du sort qui a été celui des carrières lorsqu'elles ont migré du code minier vers celui du code de l'environnement (CE, 29 juill. 1998, n° 169194 et 182903, Min. Finances et Industrie c/ Sepanso-Landes : Rev. jur. env. janv. 1999, p. 128 - Cass. crim., 12 avr. 1995, n° 94-84.454, Paszula : Juris-Data n° 1995-004562 ; Dr. env. 1995, n° 32, p. 82, note J.-H. ROBERT).

Au demeurant un arrêté ministériel fixant les règles techniques applicables aux éoliennes sera encore nécessaire.

En tout état de cause malgré la tentative de certains pour supprimer du texte tout classement des aérogénérateurs aux ICPE (amendement n° 398 du sénateur M. Soulage et les membres du groupe UC déposé en vue de l'élaboration du texte de la commission) ou des grossières manoeuvres d'autres pour en faire un des moyens de paralysie totale de la filière éolienne (amendement n° 488 de la sénatrice Jacqueline Alquier déposé en vue de l'élaboration du texte de la commission), force est de constater que le projet de loi voté par le Sénat et qui sera soumis aux députés se veut relativement équilibré.

En effet ce qui devient l'article 34 du projet rend tout à la fois probable et plus réaliste le classement ICPE de l'éolien industriel on shore ou off shore. Les sénateurs ont d'abord opté pour un report d'un an de l'intégration dans le régime ICPE des éoliennes soit au 1er janvier 2011 et de l'abrogation de l'actuelle rédaction de L. 553-2 du code de l'environnement. Comprenons bien le basculement dont il est question : à cette date l'étude d'impact et l'enquête publique seraient exigibles non plus au titre de la procédure de permis de construire mais de la procédure de D.A.E. (pour dossier d'autorisation d'exploiter) propre aux ICPE qui de surcroît exige encore une étude spécifique : l'étude de dangers qui devra tout particulièrement comporter une analyse balistique en cas de ruine des machines. Ensuite ils ont imaginé et aménagé dans la plus pure tradition acquise du droit des ICPE en la matière de puis 1810, 1917 puis 1976 un régime de droit acquis pour les installations existantes. Ainsi a minima et au-delà de aménagements qui pourront encore être imaginés par le pouvoir réglementaire au stade de la conception des prescriptions techniques, il est prévu : les installations pour lesquelles le permis de construire a été régulièrement délivré et est devenu définitif (c'est dire purgé de tous recours administratif et contentieux) seront dispensés de déposer une D.A.E. et devront simplement se faire connaître de l'administration dans l'année suivant la publication du décret portant modification de la nomenclature des installations classées. Précisons que le contenu de la déclaration afférente est déjà prévue au code de l'environnement (R. 513-1). Rappelons que, toujours en vertu du droit commun des installations classées, si pour les ICPE bénéficiant de droits acquis le préfet pourra prescrire des prescriptions techniques de fonctionnement motivées par la prévention des risques et nuisances constatés, mais que « ces mesures ne peuvent entraîner de modifications importantes touchant le gros oeuvre de l'installation ou des changements considérables dans son mode d'exploitation » (R.513-2). Comprenons bien au demeurant une autre limite du droit d'antériorité ainsi acquis : le contrôle de l'inspection des ICPE, les sanctions administratives et le dispositif pénal en cas d'infraction à la réglementation des installations classées seront opposables aux exploitants d'aérogénérateurs existants.

De manière assez pertinente, le texte initial de l'article 34 du projet de loi proposait d'abroger, en même temps que l'article L. 553-2 du code de l'environnement, l'article L. 553-3 relatif aux garanties financières pour le démantèlement des éoliennes et la remise en état des sites à la fin de l'exploitation. La commission sénatoriale a proposé de maintenir cette disposition et a été entendue. Mais lorsque l'on songe ne pèse même pas sur les installations classées qui génèrent le plus de sites et sols pollués, on s'étonne de cette détermination à maintenir un tel dispositif qui ne vaut aujourd'hui que pour les installations de stockage de déchets ou les carrières ... l'exigence comme la comparaison ne sont pas flatteuses pour le fleuron de l'énergie verte et ses quelques dizaines de m2 d'emprise au sol et son absence de tout rejet !

On a aussi fait bénéficier les éoliennes dans le projet de texte dans sa version sénatoriale d'un délai de recours des tiers dérogatoire : 6 mois et non pas quatre ans car comme le soulignait la commission « un délai de recours aussi long serait un facteur d'insécurité juridique majeur pour les porteurs de projets d'éoliennes ».

Enfin signalons que pour éviter d'exposer aux POS et PLU hostiles aux ICPE les éoliennes dont les seuls permis de construire étaient compatibles avec les zonages existants il serait prévu que : « Les dispositions d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu relatives aux installations classées, approuvées avant la date d'entrée en vigueur de la présente loi, ne sont pas applicables aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent ».

Gageons qu'il serait étonnant que les députés ne bousculent pas ce dispositif !

Mais il n'est par certain que le serpent de mer du classement ICPE des éoliennes soit définitivement tranché par le Parlement. Le conseil constitutionnel pourrait bien être saisi de la constitutionnalité d'un tel classement au regard des dispositions de la Charte constitutionnel. Par ailleurs le décret de nomenclature est encore susceptible devant le juge administratif d'un contrôle de conventionalité qui permettrait de dépasser la loi écran pour en appeler aux objectifs communautaires en matière d'énergie renouvelable (on pense à la directive ENR 2009/28). Et c'est même l'exception d'inconstitutionnalité qui sera ouverte à compter de mars prochain contre le décret, à considérer que le Conseil constitutionnel n'ait pas été saisi a priori ...

Les enjeux sont réels car au demeurant les sénateurs ont aussi approuvé une montée en puissance de la production installée, en adéquation avec l'objectif de production d'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent fixé, dans le Grenelle 1, à 25 000 MW pour 2020 (cf. article 34 bis du projet).