On les attendait: les décrets portant réforme de l'étude d'impact et de l'enquête publique sont parus au Journal officiel de ce matin.

Ces deux décrets sont extrêmement importants pour tous les projets en matière d'installation classée, d'énergie renouvelable ou non et d'urbanisme. Il s'agit du:

Son entrée en vigueur doit être scrutée avec attention: les dispositions du décret s'appliquent aux projets dont le dossier de demande d'autorisation, d'approbation ou d'exécution est déposé auprès de l'autorité compétente à compter du 1er juin 2012. Elles s'appliquent de même, en ce qui concerne les projets pour lesquels l'autorité compétente est le maître d'ouvrage, aux projets dont l'enquête publique est ouverte à compter du 1er juin 2012.

Une analyse plus approfondie sera proposée dans les prochains jours. Il faut déjà noter que le décret réforme assez substantiellement le contenu et le champ d'application des études d'impact sur l'environnement des projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements.

"Désormais, seuls sont soumis à étude d'impact les projets mentionnés en annexe à l'article R. 122-2 du code de l'environnement. En fonction de seuils qu'il définit, le décret impose soit une étude d'impact obligatoire en toutes circonstances, soit une étude d'impact au cas par cas, après examen du projet par l'autorité de l'Etat compétente en matière d'environnement. Il définit également le contenu du « cadrage préalable » de l'étude d'impact, qui peut être demandé par le maître d'ouvrage à l'autorité administrative compétente pour autoriser les projets. La notice d'impact précédemment imposée pour certaines catégories de projets disparaît".

Une analyse poussée de la réforme devra évidemment être faite.

Succinctement, le décret précise qu'il "procède aux modifications réglementaires rendues nécessaires par le regroupement des enquêtes publiques existantes en deux catégories principales : l'enquête publique relative aux opérations susceptibles d'affecter l'environnement régie par le code de l'environnement et l'enquête d'utilité publique régie par le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique.

Le décret détermine la procédure ainsi que le déroulement de l'enquête publique prévue par le code de l'environnement. A ce titre :

― il encadre la durée de l'enquête, dont le prolongement peut désormais être de trente jours ;

― il facilite le regroupement d'enquêtes en une enquête unique, en cas de pluralité de maîtres d'ouvrage ou de réglementations distinctes ;

― il fixe la composition du dossier d'enquête, lequel devra comporter, dans un souci de cohérence, un bilan du débat public ou de la concertation préalable si le projet, plan ou programme en a fait l'objet ;

― il précise les conditions d'organisation, les modalités de publicité de l'enquête ainsi que les moyens dont dispose le public pour formuler ses observations, en permettant, le cas échéant, le recours aux nouvelles technologies de l'information et de la communication ;

― il autorise la personne responsable du projet, plan ou programme à produire des observations sur les remarques formulées par le public durant l'enquête ;

― il facilite le règlement des situations nées de l'insuffisance ou du défaut de motivation des conclusions du commissaire enquêteur en permettant au président du tribunal administratif, saisi par l'autorité organisatrice de l'enquête ou de sa propre initiative, de demander des compléments au commissaire enquêteur ;

― il améliore la prise en considération des observations du public et des recommandations du commissaire enquêteur par de nouvelles procédures de suspension d'enquête ou d'enquête complémentaire ;

― il définit enfin les conditions d'indemnisation des commissaires enquêteurs et introduit, dans un souci de prévention du contentieux, un recours administratif préalable obligatoire à la contestation d'une ordonnance d'indemnisation d'un commissaire enquêteur.

Le décret précise également la liste des projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements donnant lieu à une étude d'impact en vertu du code de l'environnement qui, du fait de leur caractère temporaire ou de leur faible importance, sont exclus du champ de l'enquête publique prévue par le même code".

Ici encore, l'entrée en vigueur du texte n'est pas à négliger: ainsi, les dispositions du présent décret sont applicables :

― en ce qui concerne les enquêtes publiques, à celles dont l'arrêté d'ouverture et d'organisation est publié à compter du 1er juin 2012 ;

― en ce qui concerne les projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements qui ne sont pas soumis à enquête publique, aux demandes d'autorisation déposées à compter du 1er juin 2012.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Une réponse ministérielle publiée le 20 décembre 2011 vient confirmer que le classement ICPE des éoliennes, prévu par la Loi Grenelle II et mis en oeuvre par un décret du 23 août 2011, s'applique également à l'Outre Mer (Rép.min. n°114005 publié au JOAN 20/12/2011).

C'est l'occasion aussi de tenter de justifier, pour le Gouvernement, le classement en ICPE des éoliennes.

Texte de la question

"M. Alfred Almont interroge Mme la ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement sur le futur décret concernant les installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE). En effet, lors des discussions au Parlement de la loi dite "Grenelle de l'environnement", les députés ultramarins avaient été rassurés sur le fait que les installations éoliennes situées en Outre-mer ne seraient pas concernées par les classements en ICPE. Ces classements concernent, comme l'indique le code de l'énergie, les réseaux métropolitains. De plus, des règles en matière d'ICPE, comme la distance minimale entre 2 mâts ou le nombre minimal de mâts pour déposer un permis ne peuvent s'appliquer à l'Outre-mer au vu de l'exiguïté du territoire de la plupart des départements et collectivité d'outre-mer. Enfin, la question de l'indépendance énergétique et de la sortie de l'utilisation des sources d'énergie carbonées ne peut être traitée de la même façon en métropole et dans les territoires d'outre-mer. Or, selon les informations qui sont aujourd'hui données, les ICPE incluraient toutes les éoliennes quel que soit leur territoire d'installation. Il souhaiterait à et égard pouvoir être rassuré par Mme la Ministre, pour que ne soient pas incluses dans les ICPE les installations éoliennes construites et exploitées en outre-mer".

Texte de la réponse

"Le Gouvernement soutient un développement de l'énergie éolienne à haute qualité environnementale, réalisé de manière ordonnée, de sorte à prévenir les atteintes aux paysages, au patrimoine et à la qualité de vie des riverains. Ces orientations ont été confirmées par la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement, puis par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement. Les parcs éoliens sont susceptibles de présenter des risques ou des inconvénients vis-à-vis des personnes ou de l'environnement (par exemple : perturbation des radars, bruit, effets sur l'avifaune, projections de glace, perturbation de la réception de télévision...), qu'ils soient situés en métropole ou en outre-mer.

Compte tenu de ces impacts potentiels, il est justifié et proportionné d'appliquer aux parcs éoliens la législation des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE). La loi portant engagement national pour l'environnement a introduit les dispositions permettant d'accompagner cette transition. La possible ambiguïté de la loi n° 2010-788 portant engagement national pour l'environnement au sujet des éoliennes ultramarines et de leur soumission à la législation ICPE a été l'objet d'une question posée au Conseil d'État, qui a confirmé que la législation ICPE devait s'appliquer sur l'ensemble du territoire national ."

Dans le contexte mouvementé de la réglementation des ENR, la publication au Journal officiel ce week end d'un décret modifiant le régime de l'autorisation d'exploiter pourrait apparaître comme une simplification de la réglementation (Décret n° 2011-1893 du 14 décembre 2011 modifiant le décret n° 2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l'autorisation d'exploiter les installations de production d'électricité, JORF n°0293 du 18 décembre 2011 page 21405, texte n° 21).

On se gardera pourtant d'un excès d'optimisme tant cette modification s'opère en réalité à la marge, et procède davantage d'une communication destinée à désamorcer une des critiques pouvant être faites à l'égard du traitement actuel des ENR...

L'instauration d'une "autorisation d'office" et la suppression du régime de la déclaration

Le décret définit son objet de la façon suivante:

"l'article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement introduit à l'article L. 311-6 du code de l'énergie une disposition permettant d'autoriser d'office certaines installations de production d'électricité de puissance inférieure à un seuil dépendant du type d'énergie utilisée et fixé par décret en Conseil d'Etat. Cet article a également supprimé le régime de déclaration au ministre chargé de l'énergie qui s'appliquait aux installations de moins de 4,5 mégawatts.

Le présent décret met en oeuvre la suppression du régime de déclaration et définit le régime d'autorisation d'office en fixant un seuil de puissance à certaines filières de production : 12 mégawatts pour le photovoltaïque, la biomasse, le biogaz et la géothermie ; 30 mégawatts pour l'éolien ; 4,5 mégawatts pour les installations utilisant des combustibles fossiles. Cette mesure de simplification administrative a pour but de favoriser le développement des moyens de production renouvelables".

Ainsi, le régime de l'autorisation d'exploiter, régi par le décret n°2000-877 du 07 septembre 2000 prévoit dorénavant qu'en application du premier alinéa de l'article L. 311-6 du code de l'énergie, toute installation de production d'électricité utilisant l'un des types d'énergie ci-dessous est réputée autorisée dès lors que sa puissance installée est inférieure ou égale au seuil fixé pour ce type d'énergie, soit :

― installations utilisant l'énergie radiative du soleil : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l'énergie mécanique du vent : 30 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l'énergie dégagée par la combustion ou l'explosion de matières non fossiles d'origine animale ou végétale : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l'énergie dégagée par la combustion ou l'explosion de biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l'énergie des nappes aquifères ou des roches souterraines : 12 mégawatts ;

― installations qui valorisent des déchets ménagers ou assimilés, à l'exception des installations utilisant le biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, des combustibles fossiles : 4,5 mégawatts.

Une précision est importante: le décret ajoute que pour l'application des seuils, la puissance à prendre en compte est, pour les installations de production disposant d'un même point de livraison unique aux réseaux publics d'électricité, la somme de leurs puissances installées.

Une simplification inaboutie

Si de prime abord on peut se réjouir de l'instauration de cette autorisation d'office et de la suppression du régime déclaratif, cela ne peut faire oublier que la simplification de cette énième strate réglementaire aurait pu être encore être approfondie. L'éolien représente en la matière le meilleur exemple de la multiplication des autorisations d'administratives, dont les objets respectifs peuvent s'entrecouper (permis de construire, autorisation ICPE, autorisation d'exploiter au titre de la loi de 2000 etc...).

Le Gouvernement le sait: l'instauration du régime ICPE en laissant subsister le régime de l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité peut relever d'une erreur d'appréciation sur laquelle le juge administratif devra se pencher.

Le décret publié au JO le 18 décembre n'efface pas cette incohérence juridique...

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

C'est une réponse ministérielle intéressante pour l'ensemble des producteurs d'ENR bénéficiant de l'obligation d'achat qui est parue le 6 décembre 2011.

A la suite d'une question d'une députée relative aux conditions d'achat du biogaz (ci-dessous téléchargeable), le Ministre de l'agriculture a néanmoins eu l'occasion de préciser dans quelles conditions une installation produisant de l'électricité à partir d'ENR dont le contrat d'achat a déjà été conclu peut bénéficier d'un nouveau contrat d'achat.

Le principe:

Cette problématique est soulevée par le fait qu'en principe, une fois le contrat conclu, l'installation est considérée comme "existante". Dès lors, l'intervention de nouvelles conditions tarifaires ne peut avoir pour effet de s'appliquer aux installations bénéficiant déjà d'un contrat.

Cette règle est rappelée par chaque arrêté tarifaire afférent aux filières de production (éolien, photovoltaïque, biogaz...).

L'exception:

En tant que telle, l'exception n'est pas nouvelle: en effet, l'article 9ter du décret n°2001-410 prévoit que :

"Est considérée comme mise en service pour la première fois une installation existante ayant fait l'objet d'investissements de rénovation dont le montant et la nature correspondent, pour la filière considérée, aux critères fixés par arrêtés du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'énergie . Sous réserve de disposer d'une autorisation d'exploiter prévue par le décret du 7 septembre 2000 susvisé et, dans le cas où un tel certificat est requis, d'un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat prévu par le présent décret, cette installation peut prétendre au bénéfice d'un contrat d'achat aux tarifs définis à l'annexe 1 de l'arrêté de la filière concernée ou des dispositions correspondantes."

La réponse ministérielle publiée le 06 décembre est intéressante en ce que le Ministre admet que depuis 2001, l'arrêté ministériel fixant les critères relatifs au montant et à la nature des investissements de rénovation permettant de voir une installation comme "nouvelle" au sens de l'article 9ter du décret du 10 mai 2001, n'a toujours pas été pris .

Ainsi, le Ministre précise cette évidence: "[...] les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation "

On ne pourra que les y encourager, faute de quoi il n'est pas totalement à exclure qu'un jour, la jurisprudence du Conseil d'Etat afférente au décret "estuaires" (où le Premier Ministre avait été enjoint de prendre le décret en attente depuis près de 15 ans...CE, Section du contentieux, sur le rapport de la 6ème sous-section, 28 juillet 2000, N° 204024) ait à s'appliquer à nouveau....

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Question publiée au JO le : 11/10/2011 page : 10697

Réponse publiée au JO le : 06/12/2011 page : 12795

Texte de la question

Mme Sandrine Hurel attire l'attention de M. le ministre de l'agriculture, de l'alimentation, de la pêche, de la ruralité et de l'aménagement du territoire sur les conditions et tarifs de rachat de l'électricité issue du biogaz. Depuis la parution au Journal officiel de l'arrêté relatif à cette question le 21 mai 2011, de nombreuses questions restent en suspens. En effet, la nouvelle version du contrat d'achat d'électricité n'existe toujours pas. Cette situation met en danger les installations prêtes à produire mais qui, faute de contrat, ne peuvent livrer et donc percevoir de revenus indispensables pour couvrir les échéances de remboursement. De plus, selon l'association des agriculteurs méthaniseurs de France, au cours des diverses réunions au ministère, a été actée l'idée d'apporter une solution aux installations existantes pour leur permettre d'évoluer. L'association souhaite par ailleurs l'application de la prime aux effluents d'élevage aux installations livrant déjà et la rédaction d'un arrêté de rénovation pour les sites qui souhaiteraient rénover leurs installations. Aussi, elle lui demande de bien vouloir lui apporter des précisions concernant le contrat d'achat d'électricité et de lui indiquer si les mesures énoncées ci-dessus sont envisagées pour soutenir le développement de la méthanisation agricole.

Texte de la réponse

La directive 2009/28/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables fixe pour la France un objectif de 23 % d'énergie renouvelable en 2020. La contribution de la méthanisation à l'atteinte de cet objectif s'élève à 625 mégawatts électriques et à 555 000 tonnes équivalent pétrole de chaleur par an en 2020. Ces objectifs reviennent à multiplier par quatre la production d'électricité et par sept la production de chaleur produites par le biogaz sur une dizaine d'années. Il s'agit de faire émerger une centaine de projets chaque année, alors que la France n'en compte aujourd'hui qu'une centaine en service. Pour relever ce défi, le Gouvernement a revalorisé par arrêté en date du 19 mai 2011 le tarif d'achat de l'électricité produite à partir de biogaz de 20 % en moyenne pour les petites et moyennes installations agricoles. Les tarifs sont complétés par des aides à l'investissement qui permettent aux projets non rentables dans les nouvelles conditions tarifaires d'atteindre le seuil de rentabilité. Les nouvelles conditions tarifaires ne s'appliquent pas aux installations déjà existantes. Il n'est en effet pas possible de modifier les contrats d'obligation d'achat déjà signés. L'article 9 ter du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d'achat de l'électricité produite par des producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat introduit néanmoins une dérogation à ce principe : les installations ayant fait l'objet d'investissements de rénovation peuvent, dans certaines conditions, être considérées comme ayant été mises en service pour la première fois et ainsi prétendre aux nouvelles conditions tarifaires. Il faut pour cela que le ministre en charge de l'économie et le ministre chargé de l'énergie prennent un arrêté dit de rénovation qui fixe les critères de montant et de nature des investissements de rénovation.

Par circulaire du 25 octobre 2011 (NOR : DEVR1128562C), le ministre de l'écologie a décliné les hypothèses se présentant aux autorités préfectorales quant à la définition des zones de développement de l'éolien (ZDE).

Dans un contexte où l'attentisme des préfets est décrié alors que l'adoption des SRCAE a pris un retard évident compte-tenu de l'intervention très tardive des textes d'application (cf. Brève du 20/11/2011, « Etat d'avancement de la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement : troisième rapport annuel), la circulaire rappelle l'absence de mesures transitoires relatives aux propositions de ZDE formulées par les communes et les intercommunalités avant la promulgation de la loi 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement (ENE).

Ainsi que nous avons pu le souligner dans plusieurs brèves publiées sur ce blog (« projet de décret SRCAE - schéma régional éolien et après la consultation » du 14/02/2011 ; « publication du décret SRCAE au JORF : mieux vaut tard que jamais », 21/06/2011 ; « Eolien : le schéma régional éolien terrestre de Haute-Normandie adopté », 21/07/2011), la définition des ZDE pâtit des nouvelles règles issues de la loi Grenelle II.

Le rapport n° 007442-02 du conseil général de l'environnement et du développement durable (GGDD) relatif à l'instruction administrative des projets éoliens, récemment mis en ligne, en date de mai 2011, rappelle que de nombreuses ZDE et parcs éoliens existants ne sont pas positionnés dans les zones propices au développement de l'éolien (p.51). Des instructions adressées aux services de l'Etat y sont déjà inscrites pour ne pas bloquer la définition des ZDE en cours (p.51).

C'est une évidence : les ZDE - telles qu'issues de l'article 37 de la loi n° du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique -, qui conditionnent l'obligation d'achat de l'électricité produite, n'ont pas produit l'effet escompté.

Au terme de procédures lourdes tant au niveau administratif que financier, les ZDE ont été définies sans la vision prospective souhaitable ou encore en l'absence de toute mise en place d'un mode gouvernance adéquat.

Les critiques - déjà évoquées sur ce blog (cf. brèves précédentes) - ont par ailleurs été clairement formulées dès 2010 dans le rapport parlementaire du député Franck REGNIER n° 2398 du 31 mars 2010 relatif à l'énergie éolienne.

Au vu des nouveaux impératifs posés dans la loi Grenelle II du 12 juillet 2010, l'adaptation de la circulaire du Ministre de l'Ecologie en date du 19 juin 2006 (sur les dispositions relatives à la création des zones de développement de l'éolien terrestre) était nécessaire afin de rappeler aux autorités préfectorales les enjeux et les moyens dont elles disposent en matière de définition des ZDE conditionnant l'obligation de rachat de l'électricité produite.

Dans la circulaire du 25 octobre 2011, et suite à la publication du décret relatif aux SRCAE n° 2011-678 en date du 16 juin 2011 qui précise les modalités d'élaboration des nouveaux schémas régionaux de l'éolien (SRE), le ministère revient sur les différentes les hypothèses entourant les propositions de ZDE émises par les communes et les intercommunalités et leur articulation avec les schémas régionaux éoliens.

Annexé au SRCAE (schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie) qui doit être coproduit par les autorités déconcentrées et décentralisées régionales, le SRE (schéma régional éolien) détermine les zones favorables à l'implantation des fermes éoliennes (art. L. 222-1 du code de l'environnement).

En application de l'art. 90 de la loi ENE, les ZDE créées ou modifiées postérieurement à la publication du SRE doivent être situées au sein des parties du territoire régional favorables au développement de l'énergie éolienne définies par le schéma ! Aussi, des précisions sur l'articulation entre les ZDE et ces schémas devaient être adoptées.

Suivant les termes de la circulaire :

- Les ZDE adoptées avant la promulgation de la loi ENE ne sont pas remises en cause.

- Pour les ZDE proposées et déclarées recevables avant l'entrée en vigueur de la loi Grenelle II mais n'ayant pas donné lieu à une décision définitive du préfet, la situation est plus complexe : le préfet arrête la ZDE, avant la publication du SRE, mais la commune ou l'intercommunalité doit se conformer aux nouvelles obligations posées par la loi du 12 juillet 2010 (notamment fournir des éléments d'appréciation sur leur potentiel éolien ; sur les possibilités de raccordement aux réseaux électriques ; sur la possibilité pour les projets à venir de préserver la sécurité publique, les paysages, la biodiversité, les monuments historiques et les sites remarquables et protégés ainsi que le patrimoine archéologique - art. L 314-9 du code de l'énergie).

- Pour les ZDE dont la proposition a été formulée après le 14 juillet 2010 (soit après la promulgation de la loi ENE) et déclarée recevable, comme précédemment, dès lors que la publication du SRE n'est pas envisagée dans le délai d'instruction de 6 mois de la ZDE (délai souvent dépassé en pratique), le préfet dispose d'une marge d'appréciation pour créer la ZDE au vu des éléments complétés par la loi ENE.

Dans ces deux hypothèses, la circulaire précise expressément que le fait que la ZDE se situe en dehors d'une zone favorable pressentie dans le SRE ne peut être retenu comme motif de refus de création d'une ZDE.

- Pour la définition des ZDE, intervenant suite à la publication du SRE qui doit être annexé au SRCAE, alors qu'une déclaration de recevabilité est obtenue, le préfet devra s'assurer que le périmètre des la ZDE est bien inclus dans des territoires favorables au SRE. Et lorsque le SRE sera publié (soit au plus tard le 30 juin 2012 pour une élaboration coconsentie par les autorités régionales déconcentrées et décentralisées, soit au plus tard le 30 septembre 2012 pour une élaboration diligentée par le préfet de région), toute proposition émanant des collectivités listées en zone favorable de développement de l'éolien devra être strictement conforme au contenu du schéma régional.

Le contenu de la circulaire atteste de la difficulté à mettre en oeuvre la nouvelle réglementation de l'éolien compte-tenu de la nécessité d'assurer une articulation cohérente entre les différents documents de planification de l'éolien alors qu'une production éolienne terrestre de 19.000 MW est espérée d'ici 2020 (contre 5.500 MW en 2010).

La nouvelle hiérarchie entre ces documents de planification introduite par la loi ENE a induit un net ralentissement dans la définition des ZDE qui hypothèque la réalisation de cet objectif. Un certain flottement, en la matière, peut être observé puisque parfois les préfectures ont attendu la publication de cette circulaire pour instruire les dossiers de ZDE déposés alors que d'autres attendent la publication du SRE pour ce faire (CGEDD, « Instruction administrative des projets éoliens », rapport n°007442-02, mai 2011, p. 19). Le tout se déroulant dans un contexte où nombre de permis de construire sont bloqués par les avis défavorables émis par Météo France ou l'Armée sur les projets de parcs éoliens situés autour des radars.

Enfin, l'état d'avancement des SRE est fort variable d'une région à l'autre, les services de la DREAL et les services décentralisés de la région nourrissant parfois des points de vue différenciés sur la prise en compte des projets de petite dimension portés par les communes et les intercommunalités.

Certes, la circulaire du 25 octobre 2011 tente de lever les obstacles à la définition des ZDE en ce qu'elle décline les différentes hypothèses d'articulation entre les ZDE et les SRE tout en précisant les nouvelles conditions d'instruction des dossiers au vu des modifications apportées par la loi ENE ( avec les nouveaux critères et avis à prendre en compte). Mais elle ne règle pas la question de la gouvernance au coeur du développement de l'éolien !

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférence en droit public

Un arrêt récent rendu par la 3ème chambre de la Cour de cassation le 21 septembre dernier (Cass. 3ème civ., 21 sept. 2011, n°10-21.900 : Juris-Data n°2011-019517) invite à se pencher sur la détermination de la redevance dans le cadre de la conclusion d'un bail à construction.

Un parallèle peut être fait avec le bail emphytéotique, dès lors qu'il s'agit des contrats de longue durée couramment usités par les opérations photovoltaïques et éoliens pour asseoir leurs installations.

Dans l'arrêt précité, un bailleur tentait notamment de se prévaloir de la nullité pour absence de cause du bail à construction qu'il avait consenti en raison du caractère qu'il estimait dérisoire de la redevance prévue.

Il invoquait à ce titre les dispositions de l'article 1131 du Code civil.

En effet, la jurisprudence a déjà considéré que la stipulation d'un prix dérisoire voire vil peut être de nature à créer un déséquilibre contractuel tel qu'il confine à l'absence de cause et doit être sanctionné par la nullité du contrat.

En l'espèce, la Cour de Cassation a cependant approuvé la cour d'appel d'avoir rejeté la demande du bailleur estimant que celle-ci était prescrite.

La Haute juridiction a retenu que la nullité soulevée étant une nullité relative destinée à protéger un intérêt privé, elle se prescrivait par 5 ans à compter de la conclusion du contrat.

Il s'avère donc nécessaire d'apporter la plus grande précaution à la détermination de la redevance aux fins de ne pas encourir, dans le délai quinquennal précité, une nullité du contrat qui remettrait en cause l'exploitation du parc éolien ou photovoltaïques, et ce alors que les frais conséquents d'installation et d'exploitation auraient été exposés.

La même réflexion s'impose dans le cadre du bail emphytéotique même si la modicité de la redevance a longtemps été perçue comme un élément déterminant de ce type de contrat.

En effet, traditionnellement il était considéré que la redevance versée dans le cadre d'un bail emphytéotique se devait d'être modique.

Cette modicité se concevait notamment par l'obligation qui était souvent impartie au preneur d'améliorer le bien loué et la propriété des constructions édifiées qui était acquise en fin de bail par le bailleur.

Cependant, le nouvel essor que connaît depuis quelques années le bail emphytéotique, utilisé comme titre foncier dans le cadre d'opérations d'installations photovoltaïques ou éoliennes, a détourné quelque peu celui-ci de sa vocation initiale.

Il n'est pas rare dans les baux emphytéotiques conclus aujourd'hui de ne plus voir nécessairement de clause mettant à la charge du bailleur l'obligation d'améliorer le fonds loué, cette obligation n'étant pas imposée par les textes, et de prévoir le démantèlement des installations en fin de bail.

Or, la modicité, que la Cour de Cassation et les juges du fond se refusent d'ailleurs de retenir comme élément déterminant de la qualification du bail emphytéotique, doit s'apprécier eu égard aux charges pesant sur le preneur.

En l'absence de toute clause imposant une amélioration des lieux loués et un transfert de propriété des constructions en fin de bail, il convient de prendre garde au quantum de la redevance prévue.

Une redevance pouvant être perçue comme modique en présence de charges imposées au preneur et d'avantage obtenu par le bailleur à l'expiration du contrat, pourra être perçue comme vile ou dérisoire en l'absence de toute obligation du preneur...et, comme il l'a été mentionné ci-dessus, l'action en nullité pour absence de cause est susceptible de venir sanctionner le déséquilibre constaté.

Prudence donc dans la fixation de la redevance. Mieux vaut renoncer à une réduction de celle-ci aux fins de sécuriser le titre foncier, support de l'installation....

Marie LETOURMY

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

CAA Marseille, 31 mars 2011, Association chabanaise pour la qualité de vie, n°09MA01499

Cet arrêt (ci-dessous téléchargeable) doit retenir l'attention à plusieurs égards.

L'intérêt public attaché à l'implantation d'un parc éolien en zone de montagne

Afin d'assurer le maintien des activités agricoles et la protection de paysages particulièrement sensibles, l'urbanisation en montagne doit se réaliser en continuité avec les bourgs, villages, hameaux, groupes de constructions traditionnelles et d'habitations existants (article L. 145-3 du code de l'urbanisme).

Ce texte prévoit toutefois la possibilité de construire, en dehors des parties urbanisées de la commune, des « installations ou d'équipements publics incompatibles avec le voisinage des zones habitées ».

Dans deux décisions ayant déjà fait l'objet d'un commentaire sur ce blog (Conseil d'Etat, 16 juin 2010, n°311840, Leloustre, Publié au recueil Lebon ; Conseil d'Etat, 16 juillet 2010, n° 324515, Association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lovedois), le Conseil d'Etat a considéré qu'un parc éolien constitue bien une opération d'urbanisation au sens de l'article L. 145-3 du code de l'urbanisme et se trouve donc soumis de jure à la règle de l'urbanisation en continuité en zone de montagne.

Toutefois, le Conseil d'Etat ajoutait que, « dans les circonstances de l'espèce, eu égard à l'importance et à la destination du parc éolien », le parc éolien remplissait les conditions posées par le texte pour être qualifié d' «installation ou équipement public incompatible avec le voisinage des zones habitées » et être à ce titre autorisé à s'implanter en dehors des parties urbanisées.

Certains parcs éoliens peuvent ainsi se voir reconnaître un caractère d'équipement public, au regard de leur importance et de leur destination.

On peut s'en féliciter car nombreuses ont été les hésitations des Cours à ce sujet. Les éoliennes se sont vues reconnaître le caractère d'équipement collectif lorsque l'électricité produite est destinée à être revendue à EDF (Cour Administrative d'Appel de Nantes 29 juin 2010 N° 09NT01328) ou d'installation nécessaire à un équipement collectif (Cour Administrative d'Appel de Nancy, 1ère chambre - formation à 3, 02/07/2009, 08NC00125) mais refuser un caractère public à défaut pour les installations d'être « directement affectées à l'exécution même du service public de l'électricité » (arrêt de la CAA Nantes précité).

Or, on pouvait opposer à ces arguments que la revente à EDF de l'électricité produite par une éolienne constitue l'activité exclusive de celle-ci (obligation d'achat de la totalité de l'énergie produite prévue à l'article L. 314-1 du code de l'énergie).

Mieux encore, le Conseil d'Etat avait qualifié d'ouvrage public certains ouvrages de production d'électricité :

« Les ouvrages auxquels sont imposées ces contraintes (contraintes particulières de fonctionnement ndlr) en raison de la contribution déterminante qu'ils apportent à l'équilibre du système d'approvisionnement en électricité doivent être regardés comme directement affectés au service public et ils ont par suite le caractère d'ouvrage public. Leurs propriétaires, même privés, sont ainsi, dans cette mesure, chargés d'exécuter ce service public. En l'état actuel des techniques et eu égard aux caractéristiques d'ensemble du système électrique, présentent le caractère d'ouvrage public les ouvrages d'une puissance supérieure à 40 MW qui sont installés dans les zones interconnectées du territoire métropolitain.» (Conseil d'Etat, avis, 29 avril 2010, n° 323179, publié au recueil Lebon).

Désormais, l'appréciation sera portée par les juges du fond, lesquels disposeront d'une certaine liberté pour faire droit à la qualification d'équipement public, compte tenu du caractère relativement imprécis des critères dégagés par le Conseil d'Etat.

L'arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 31 mars 2011, "Association chabanaise pour la qualité de vie", n°09MA01499 est ainsi le premier à apporter de réelles précisions quant à la mise en oeuvre de ces critères. Celui rendu par la Cour administrative d'appel de Lyon fut très décevant, la Cour se contentant de reprendre le considérant de principe du Conseil d'Etat sans motiver plus avant son raisonnement (Cour administrative d'appel de Lyon, 1ère chambre - formation à 3, 12/10/2010, 08LY02786).

La Cour de Marseille, au regard du critère déterminant de la destination de l'installation, s'attache à déterminer l'existence d'un besoin réel identifié permettant de conférer un intérêt public aux projets de parcs éoliens.

En l'espèce, elle ne reconnaît pas la qualification d'équipement public et annule le permis de construire 5 éoliennes au motif :

« qu'en l'espèce, ce projet, qui se limite à la construction de cinq éoliennes en dehors des zones urbanisées, sans qu'il existe à la date de la décision attaquée de plan relatif à la concentration de ce type d'équipements dans le secteur de Châteauneuf Val Saint-Donnat, ni de zone définie de développement de l'éolien, entraîne un mitage de l'espace non urbanisé, dont il n'est pas démontré qu'il réponde à un besoin réel identifié permettant, comme il est soutenu, de regarder cette installation comme présentant un intérêt public ; que, par suite, les caractéristiques de ce projet ne lui permettent pas de déroger à la règle d'urbanisation en continuité et le permis de construire en litige méconnaît l'article L.145-3 du code de l'urbanisme ; »

La Cour n'a pas retenu l'existence d'un intérêt public, le projet ne répondant pas à un « besoin réel identifié ».

Mais quel pourrait être ce besoin ? On ne doute pas que si le parc alimentait directement l'ensemble des habitants d'une commune, l'intérêt public serait constitué.

Qu'en sera t-il pour un parc éolien bénéficiant d'un contrat d'achat d'électricité avec EDF ? Les juges du fond lui reconnaîtront-ils d'office le caractère d'équipement public, comme ils y ont vraisemblablement été incités par le Conseil d'Etat dans son avis du 29 avril 2010 (infra) ? On le souhaite !

La Cour n'a pas omis de se référer au second critère relatif à l'importance de l'installation, mais de façon négative, puisqu'il est relevé que « ce projet, (...) se limite, à la construction de 5 éoliennes ». Le caractère réduit de la taille de l'installation ne permet pas non plus de considérer celle-ci comme un équipement public.

On peut être surpris par le fait que le permis annulé en l'espèce portait sur un projet de 5 éoliennes, tandis que dans l'affaire Leloustre (citée infra), le permis validé par le Conseil d'Etat autorisait la construction de 8 éoliennes.

Comment peut-on justifier que des parcs éoliens, de tailles semblables (5 ou 8 aérogénérateurs), portés tous deux par des entrepreneurs privés, et dont le rachat d'électricité par EDF n'est pas certain, peuvent se voir pour l'un, reconnaître le caractère d'équipement public, et pour l'autre non?

La prudence de la Cour laisse craindre que l'intérêt public ne soit reconnu à l'avenir que de façon exceptionnelle, les projets d'envergure en sortant incontestablement favorisés.

L'insécurité juridique est désormais de mise pour les pétitionnaires souhaitant implanter de l'éolien en zone de montagne, freinant ainsi les espérances nées de la décision Leloustre.

Un mirage obsédant ... le mitage éolien

L'arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille est une nouvelle illustration de l'obsession du mitage éolien, déjà décriée à l'occasion du commentaire de la décision du Conseil d'Etat du 16 juillet 2010, n° 324515, Association pour la protection des paysages et ressources de l'Escandorgue et du Lovedois.

Plusieurs juridictions, à l'instar des CAA de Marseille et Nancy, allèguent d'un prétendu mitage de l'espace non-urbanisé engendré par les projets éoliens pour annuler des autorisations d'urbanisme ou des Zones de Développement Eolien.

Ce postulat fait ainsi systématiquement obstacle à l'implantation d'éoliennes alors même qu'il s'avère contraire à l'esprit de l'article L. 145-3 du code de l'environnement qu'il vient pourtant appuyer. La dérogation prévue par le III de cette disposition consiste en effet à permettre à des installations « incompatibles avec le voisinage des zones habitées » de s'implanter en dehors des lieux urbanisés.

En outre, si le mitage se caractérise par une dissémination spontanée ou insuffisamment contrôlée de constructions implantées en zone rurale entraînant une détérioration du paysage, comment un parc éolien de 5 éoliennes peut-il à lui seul miter le paysage ?

D'ailleurs et plus fondamentalement peut-être, on peut même considérer que par nature les éoliennes ne peuvent avoir un effet de mitage.

Certes de par leur envergure et les enjeux en termes de sécurité leur implantations doit intervenir dans des zones agricole à l'égard des habitations ... Mais pour autant les éoliennes ne sont pas des constructions qui impliqueraient une réelle activité humaine (à l'instar des activités artisanales, industrielles de production ou de stockage ou d'exploitation du sous-sol ou encore tertiaire et d'habitation). L'emprunte territoriale des éoliennes est ainsi parfaitement assimilable à celui opéré par les lignes électriques pour lesquelles la question du mitage n'est pas posée et alors que les éoliennes pour leur part font l'objet d'une étude d'impact et d'un permis pour préserver les enjeux paysagers. Faut-il le rappeler ? Personne n'habite dans les éoliennes !

Désormais, où s'implanteront des parcs éoliens qui sont par nature et du fait de la loi (périmètre des 500m) incompatibles avec le voisinage des zones habitées, s'ils sont également interdits à l'extérieur des parties urbanisées sous prétexte d'un mitage du paysage ?

Anaïs de Bouteiller

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Installations classées pour la protection de l'environnement depuis la mi-juillet 2011 (cf. art. 90 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 - art. L. 553-3 du code de l'environnement), deux décrets en date du 23 août 2011 (décret n° 2011-984 modifiant la nomenclature des installations classées ; décret n° 2011-985 pris pour l'application de l'article L ; 553-3 du code de l'environnement), publiés au JORF du 25 août 2011 et applicables depuis le 26 août 2011, ont non seulement soumis les éoliennes au régime de l'autorisation ou, à défaut, de la déclaration mais encore déterminé les conditions de constitution des garanties financières liées à la mise en service des éoliennes soumises à autorisation (visant à couvrir la défaillance de l'exploitant lors de la remise en état du site).

Une nouvelle rubrique a ainsi été introduite à la nomenclature ICPE: la rubrique 2980. Sans entrer dans les détails, l'on rappellera que le principe est celui de l'autorisation pour les installations dont les mâts dépassent 50 mètres ou pour les installations comprenant des aérogénérateurs d'une hauteur évoluant entre 12 et 50 mètres et d'une puissance supérieure ou égale à 20 MW. Le régime de la déclaration vaut, quant à lui, pour les aérogénérateurs dont la hauteur varie entre 12 et 50 mètres et dont la puissance est inférieure à 20 MW (décret n° 2011-984).

De nombreuses critiques ont déjà été émises sur ce blog quant à la teneur de ces décrets (D. Debarbe, Classement ICPE des éoliennes : la parution des décrets mais par encore des arrêtés, 25/08/11) ou projets de décrets (D. Deharbe Le classement des éoliennes : l'été sera chaud et venteux, 08/06/2011).

Suivant la position officielle du Ministère de l'Ecologie, les nouveaux textes doivent assurer une meilleure lisibilité des procédures et améliorer l'acceptation des éoliennes par les populations locales. Pour ce faire, les décrets ont rapidement été précisés par des arrêtés ministériels en date du 26 août 2011 (publiés au JORF du 27 août 2011), à savoir :

Les dispositions en question sont entrées en application dès le 28 août 2011, soit le lendemain de la publication des arrêtés au JORF, pour les demandes d'autorisation, d'extension ou de modification des installations existantes régulières. Néanmoins, pour les installations ayant fait l'objet d'une mise en service industrielle avant le 13 juillet 2011, celles ayant obtenu un permis de construire avant cette même date ainsi que celles pour lesquelles l'arrêté d'ouverture d'enquête publique a été pris avant cette même date, certaines dispositions relatives au suivi environnemental de l'installation, aux consignes de sécurité et aux émissions sonores n'entreront en vigueur qu'à compter du 1er janvier 2012 !

Enfin, pour boucler le nouveau dispositif juridique « éolien », une circulaire en date du 29 août 2011 relative aux conséquences et orientations des éoliennes dans le régime des installations classées (NOR : DEVP1119997C) signée du ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement tend à « éclairer » les services de l'Etat dans la mise en oeuvre de cette nouvelle réglementation et procédure pour l'instruction des dossiers individuels relatifs aux éoliennes terrestres.

Après avoir rappelé les enjeux des arrêtés ministériels - soit la limitation du contentieux contre les autorisations relatives aux champs éoliens ! -, la circulaire énonce les enjeux techniques en cause (Revus à la baisse pour les services de l'Etat) dans les domaines suivants :

- La coexistence avec les radars de l'aviation civile, de la Défense ou de Météo-France (instauration de relations directes entre les pétitionnaires et les opérateurs radars) : par exemple, un accord explicite de l'opérateur radar est requis pour obtenir une autorisation ou démarrer l'exploitation d'un parc soumis à déclaration) ;

- Les règles relatives au bruit (avec la simplification de l'étude d'impact) ;

- Les distances d'éloignement des habitations (dont le rappel de la règle des 300 mètres d'éloignement des installations Seveso et des installations nucléaires de base) ;

- Les études de danger (sachant qu'une étude de dangers-type doit être lancée dès l'automne par le syndicat des énergies renouvelables afin d'alléger la charge d'instruction des inspecteurs des installations classées).

Se prévalant des règles posées au niveau réglementaire national, la circulaire suggère aux représentants de l'Etat dans les départements d'éviter la fixation par arrêtés préfectoraux de prescriptions complémentaires !

Ceci étant, dans l'attente d'une « doctrine nationale » (dont le contenu ne nous laissera probablement indifférent !), la circulaire insiste immédiatement sur la nécessité, pour les services de l'Etat, de s'assurer du respect, au cas par cas, du principe de proportionnalité dans les exigences relatives aux atteintes aux paysages et à la préservation de la biodiversité, sachant que les parcs éoliens soumis à autorisation devront faire l'objet d'une première visite d'inspection dans un délai de 6 mois suivant leur mise en service.

Au delà de ces rappels, un point particulier est développé dans la circulaire quant à la question de l'articulation de la nouvelle procédure avec celle du permis de construire.

Pour les projets dispensés de la procédure d'autorisation ou de déclaration pour lesquels une ouverture d'enquête publique a été faite avant le 13 juillet 2011, la procédure du permis de construire devra être poursuivie jusqu'à son terme.

Pour les autres projets, un dossier ICPE devra être nécessairement être établi. Aux termes de la circulaire, les services de l'Etat ( DDT/DDTM) devraient être libérés de la vérification de l'étude d'impact au titre du nouveau permis de construire. Leur contrôle devrait donc en sortir allégé puisque l'enquête publique est supprimée pour les éoliennes de 50 m et plus (art. R 123-1 du CE). Le permis sera accompagné par le justificatif de demande d'autorisation d'installation classée et par l'étude d'impact, quand bien même, pour cette dernière, les services de l'Etat n'auront plus à vérifier la recevabilité de l'étude d'impact...

Souhaitant véritablement simplifier l'état du droit « éolien », pour les demandes antérieures de permis n'ayant pas atteint le stade de l'enquête publique (complétées par le récépissé de dépôt du dossier ICPE) , la circulaire précise qu' « il n'apparaît pas juridiquement indispensable que le pétitionnaire ait besoin de redéposer une nouvelle demande de permis de construire et une fois la demande complétée comme ci-dessus celui-ci pourra être instruit » (interprétation ministérielle discutable tant que le juge n'a pas tranché ce point) !

En réalité, loin de faciliter la mise en oeuvre du droit de l'éolien - simplification qui constitue une dimension essentielle pour que l'Etat français par l'Etat puisse parvenir à élever la part d'énergie de sources renouvelables à hauteur de 23 % d'ici 2020 !-, les nouvelles mesures juridiques applicables au droit de l'éolien pourraient bien dérouter tant les services de l'Etat que les promoteurs des fermes éoliennes !

Ne serait-ce que du point de vue contentieux, certes si les délais d'instruction sont revus à la baisse (une année en moyenne), parallèlement, les délais de recours contre l'autorisation d'exploiter sont portés à 6 mois ! Il ne s'agit que d'un exemple des errements juridiques liés à l'introduction des éoliennes dans le droit des installations classées pour la protection de l'environnement !

Loin de satisfaire les acteurs économiques de la filière éolienne, les textes adoptés récemment, censés faciliter les démarches administratives et limiter les contentieux individuels, sont contestés et susceptibles d'être portés devant la justice administrative.

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public

On se réjouit qu'après certaines hésitations, le Syndicat des énergies renouvelables serait sur le point de déférer au Conseil d'Etat le décret de classement ICPE des éoliennes.

Pour notre part, nous avons d'emblée considéré une telle action juridictionnelle indispensable pour faire échec à l'assimilation des éoliennes aux centres de stockage de déchets ou aux carrières....

Faut il le rappeler: c'est pour ces activités que le législateur a décidé de classer lui- même et en lieu et place du Gouvernement sous le régime de l'autorisation des activités industrielles.

C'est au final déjà une victoire: certains opérateurs qui ont très tôt compris l'hérésie juridique et environnementale que constituait le classement sont parvenus à rallier à leur cause l'ensemble de la profession.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Les opérateurs éoliens voient enfin l'aggravation de leur situation administrative concrétisée: le Gouvernement a publié ce jour au Journal Officiel deux textes attendus pourtant depuis le 13 juillet dernier:

Il est très curieux juridiquement de prévoir un régime de remise en état spécifiques aux éoliennes alors qu'on a tant peiné à créer un régime de remise en état unifié pour les ICPE de droit commun. Les conditions dérogatoires pour les éoliennes ne se justifient par aucun élément objectif.

...Et ce n'est là qu'une des critiques pouvant être faite au principe d'un régime ICPE pour les éoliennes (voir nos précédentes brèves ici , là et déjà ici ).

Textes inutiles, infondés et illégaux de notre point de vue: la réponse à la parution de ces textes sera assurément contentieuse. Une remarque constructive tout de même : contrairement à nos craintes, d'emblée c'est l'article 2 du décret de classement qui abroge l'exigence d'une enquête publique pour le permis de construire (""Le 34° de l'annexe I à l'article R. 123-1 du code de l'environnement est supprimé") ... le Ministère est en net progrès , la dernière modification du même genre impliquée par la loi (passage du seuil de puissance à celui de la hauteur : cf. Le Coore, "Eolliennes à la recherche d'une régulation juridique", Environnement 2002, chronique 21) avait pris plusieurs mois !

Tous ceux qui se sont battus pour libérer le gisement éolien confisqué par la détermination de Météo-France à s'opposer dans les procédures de permis de construire à l'implantation d'éoliennes dans un rayon de vingt kilomètres autour des radars météorologiques peuvent être choqués par le récent rapport d'expertise qui semble fonder la nouvelle doctrine de la Cour administrative d'appel de Douai (CAA Douai, 30 juin 2011, n°09DA01149).

Mais il faut bien le dire la Cour ne pouvait pas juger autrement au regard des conclusions de l'expertise qu'elle a déclenchée (ce que semble omettre certains commentateurs) et surtout des moyens qui étaient développés devant elle.

En effet, l'expertise a été parfaitement calibrée pour cantonner le débat à ce que l'on pourrait appeler en langage stratégique la première ligne de front de l'opposition entre les deux camps : la mission de l'expert était centrée sur l'unique question de la possible perturbation du fonctionnement du radar météorologique par les éoliennes. Et cette première ligne de front a été transpercée par l'expert : ses calculs démontreraient que la perturbation est bien réelle. Mais quel dommage que l'expertise n'ait pas été étendue à la seule vraie question qui fait ici sens et qui pourrait bien faire office de donjon pour les opérateurs éoliens qui n'en sont pas encore à déserter en ne recherchant que d'arbitraires solutions en amont : la perturbation de la veille météorologique est-elle susceptible de remettre en cause les missions de sécurité civile de Météo-France ?

Là l'arrêt est pris à défaut comme le rapport de l'expert : on passe très vite, trop vite, de la perturbation de la veille météorologique à un danger que l'on voudrait avérée pour les missions de sécurité civile. Mais c'est confondre aléa et enjeux en économisant leur superposition, qui seule permet d'identifier le danger !

Or cette question a été escamotée par le juge qui certes ne pouvait s'en saisir d'office.

Mais surtout pour définitivement détourner la célèbre accroche de Paris-Match : demeure le « poids des mots » et en particulier du langage juridique qui semble être passé à l'arrière plan.

A suivre les conclusions de l'expert la perturbation de la veille météorologique des radars pour être avérée le serait par le mouvement des pales des éoliennes. Or il semble avoir échappé à bon nombre de commentateurs cette considération de principe qui pourrait faire dire que malgré elle, la Cour administrative d'appel de Douai a commis une erreur de droit : le R. 111-2 du code de l'urbanisme au visa duquel l'arrêt est intervenu se saisit du « fait de construire » et non pas « du fait d'exploitation ». C'est d'ailleurs ce qu'a déjà jugé le Conseil d'Etat à propos du R. 111-2 (CE 20 juill. 1971, Fayaubot: Lebon T. 1237 - CE 23 févr. 1990, Épx Charrier : req. no 66983).

Et pour cause les mots sont là : « Le projet peut être refusé ou n'être accepté que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales s'il est de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique du fait de sa situation, de ses caractéristiques, de son importance ou de son implantation à proximité d'autres installations». Situation, caractéristiques, importance et implantation du projet cherchant son autorisation de construire ... il n'est nulle part question d'exploitation ... c'est tellement vrai que le Ministère de l'Ecologie s'apprête aujourd'hui à éloigner des radars météorologiques au moyen de la future autorisation ou déclaration d'exploiter l'éolienne ICPE ...

Au final le seul reproche que l'on peut faire à l'arrêt commenté c'est de juger de « l'implantation » des éoliennes à l'aune de leur « fonctionnement ».

Peut-être qu'un recours en cassation permettra d'être fixées plus vite que d'autres instances en attente d'appel sur le choix à faire entre le « poids des mots » et le « choc des photos »

Mis en ligne sur le site du conseil régional de la Haute-Normandie, le schéma régional éolien a été adopté par le Conseil régional de la Haute-Normandie par délibération du 27 juin 2011.

Le schéma devra être annexé au schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie (SRCAE) dont le décret d'application n° 2011-678 n'a été publié qu'en juin 2011 (cf. sur ce blog, brève du 22 juin 2011, « Publication du décret SRCAE au JORF : mieux vaut tard que jamais).

Concrètement, ce schéma recense 7 zones géographiques favorables au développement de l'énergie éolienne en Haute-Normandie (4 zones situées dans le département de l'Eure et 3 autres zones situées dans le département de la Seine-Maritime) pour une capacité régionale variant entre 851 et 1076 MW à l'horizon 2020.

La publication rapide de ce schéma régional éolien (SRE) s'explique par le travail mené en amont par les services de l'Etat régionaux ainsi que par les services décentralisés de la collectivité régionale dès l'intervention de la circulaire de cadrage du 26 février 2009 sur la planification du développement de l'énergie éolienne terrestre. Il est vrai que cette circulaire avait demandé aux préfets d'engager la concertation sur le volet « énergie éolienne » sans même attendre la publication de la loi portant encagement national pour l'environnement (Loi n°2010 -788 du 12 juillet 2010).

Ambitionnant de porter à 23 % en 2020 la part des énergies renouvelables dans la consommation finale d'énergie (ce qui suppose d'augmenter de 20 millions de tonnes équivalant pétrole la production annuelle d'énergies renouvelables d'ici à 2020 pour la faire passe à 37 millions de tonnes équivalent pétrole: art. 19 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement), le législateur de 2009 avait souhaité que des schémas régionaux de développement des énergies renouvelables soient adoptés dans le délai d'un an suivant la publication de la loi n°2009-967.

Au final, l'article 68 de la loi Grenelle II a prévu l'élaboration d'un schéma régional éolien (SRE), annexé au schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie (SRCAE) (Voir l'article L. 222-1 du CE), dont la définition était prévue dans le délai d'un an suivant l'entrée en vigueur de la loi... mais nous savons que ce délai ne fut pas respecté en raison de la publication tardive du du décret, soit en juin 2011 !). S

Selon les termes de l'article 90 de la loi ENE, le schéma régional éolien - en principe coproduit par les autorités régionales étatiques et décentralisées - « définit, en cohérence avec les objectifs issus de la législation européenne relative à l'énergie et au climat, les parties du territoire favorables au développement de l'énergie éolienne ».

Plus précisément, l'article R.222-2 du CE (tel que rédigé par l'art.1er du décret n°2011-678 du 16 juin 2011) souligne que « le volet annexé au schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie, intitulé " schéma régional éolien ", identifie les parties du territoire régional favorables au développement de l'énergie éolienne compte tenu d'une part du potentiel éolien et d'autre part des servitudes, des règles de protection des espaces naturels ainsi que du patrimoine naturel et culturel, des ensembles paysagers, des contraintes techniques et des orientations régionales. Il établit la liste des communes dans lesquelles sont situées ces zones » (cf. sur ce blog, brève du 14 février 2011, « Projet de décret SRCAE-schéma régional éolien : et après la consultation ? »).

Il ajoute que « les territoires de ces communes constituent les délimitations territoriales du schéma régional éolien au sens de l'article L. 314-9 du code de l'énergie. »

Enfin, selon le dispositif législatif, il peut comporter des documents cartographiques dont la valeur reste indicative.

Contrairement au SRCAE, le SRE emporte des effets juridiques directs sur les projets de parcs éoliens , ce qui justifie que le législateur ait pu prévoir un droit de substitution du préfet de région en cas de non-adoption concertée du schéma entre les autorités régionales au 30 juin 2012 (dans cette hypothèse, le préfet adoptera et arrêtera seul le schéma régional éolien au plus le 30 septembre 2012).

En effet, l'article 90 de la loi ENE prévoit que « les zones de développement de l'éolien créées ou modifiées postérieurement à la publication du schéma régional éolien doivent être situées au sein des parties du territoire régional favorables au développement de l'énergie éolienne définies par ledit schéma ».

Or, l'obligation de rachat de l'électricité n'est imposée que dans le périmètre de ces zones, qui plus est, pour les projets de plus de 5 mâts (cf. sur ce blog, brève du 03 juillet 2010, « Le Grenelle II et les éoliennes ou le trop plein juridique ») !

L'importance accordée par les pouvoirs publics à la définition prioritaire du document régional et des zones de développement de l'éolien a été confirmée à plusieurs reprises. Elle a ainsi justifié :

Patricia Demaye-Simoni

Maître de conférences en droit public

La loi grenelle 2, l'a programmé : le classement ICPE des parcs éoliens industriels doit intervenir avant le 13 juillet 2011.

On pouvait espérer que le Ministère de l'écologie saurait éviter ce qui constitue une faute écologique mais il s'en rend complice : il s'apprête à baisser le seuil de soumission au régime de l'autorisation à un seul aérogénérateur, donne le droit à Météo-France et à l'Armée d'exclure discrétionnairement toute implantation de machines dans un rayon très important (20 km) autour de leurs radars ... ce sont plusieurs milliers de MW d'électricité propre aux PC déjà déposés et instruits auxquels il va falloir renoncer (cf. carte ci-contre).

On peut télécharger ci-dessous les textes soumis à consultation dans leur dernière version pour apprécier plus en détail le fameux régime ICPE éolien. Lisez et vous chercherez en vain ce que ce classement apportera à la filière ... un contrôle administratif qui ne se justifie en rien car il expose les responsabilités administratives et pénales des futurs exploitants éoliens, en plus de les soumettre à des prescriptions bien inutiles au regard du régime urbanistique déjà existant. Dans une société énergivore à qui l'on annonce que l'année dernière l'humanité a augmenté de 5 % ses émissions de GES, le Ministère très français qui se targue de ses Grenelles complique le régime juridique de l'éolien.

C'est finalement un peu comme un fumeur incorrigible qui s'entend dire tous les jours que la cigarette pourrait bien lui être fatale ... il en allume une dernière ! Mais pourquoi donc accepter de classer les éoliennes et en profiter pour servir les revendications de Météo France et de l'Armée, au-delà même de ce que la précaution exige ? Pourquoi le fumeur fume-t-il ? Car il croit encore pouvoir le faire !

Nos gouvernants pensent devoir privilégier immédiatement le nucléaire promis à l'éternité au point de ralentir le développement des ENR ... Encore une petite ? C'est juré l'année prochaine j'arrête ! Entre temps le conseil d'Etat sera assurément saisi de la légalité du dispositif réglementaire imminent pour tenter de sevrer un fumeur qui pourra s'en remettre au mieux disant présidentiel ...

La France prétend dépasser les objectifs européens (des « 3 fois 20 en 2020 ») en portant à 23 % la part d'énergie de sources renouvelables dans sa consommation finale. Il y a tout juste un an, le Ministère de l'écologie rappelait (par une la circulaire du 7 juin 2010) même aux Préfets que 500 éoliennes doivent être construites par an sur le territoire national pour atteindre les 19.000 mégawatts correspondant à l'objectif de puissance éolienne terrestre fixé par le Grenelle I de l'environnement.

Pourtant le Code de l'environnement annonce depuis l'adoption de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010, dite Grenelle II, le classement ICPE des éoliennes. C'est soumettre les éoliennes à une nouvelle autorisation d'exploitation en plus du permis de construire qui ne disparaît pas.

Après avoir tué la filière photovoltaïque, les pouvoirs publics français compliquent terriblement la gestion administrative des éoliennes terrestres ... Car un classement ICPE, c'est un suivi administratif pendant l'exploitation doublé d'un risque pénal, assorti d'un risque supplémentaire de recours contre l'autorisation d'exploiter pendant 6 mois. Sans compter que l'étude d'impact devra se doubler d'une étude de dangers ! Et l'on sait que les procédures ICPE d'autorisation sont tellement longues que ces dernières années le Gouvernement tente de les remplacer par un système d'enregistrement où l'enquête publique n'est plus systématique ... Bref le classement ICPE, et de surcroît la soumission au régime de l'autorisation, sont synonymes de complexité et de retard pour les opérateurs éoliens et de déprime de la filière.

Et l'on prend chaque semaine un peu plus conscience de l'ampleur de la faute écologique consistant ainsi à ralentir en France le développement des ENR! Après la catastrophe de Fukushima qui nous a rappelé la fragilité de la sûreté nucléaire, le tout dernier bilan carbone 2010 de l'humanité démontre que prendre de l'avance sur les objectifs législatifs en termes d'énergie propre est un devoir impérieux : l'Agence internationale de l'énergie annonce qu'en une année l'humanité a accru de 5% ses rejets de dioxyde de carbone «énergétique» !

Mais la bataille de l'éolien n'est peut-être pas encore perdue en France : la loi classant les éoliennes n'a aucune portée sans son décret d'application qui est lui-même susceptible de recours en annulation en premier et dernier ressort devant le Conseil d'Etat. Les prescriptions nationales qui seront prises par arrêté ministériel peuvent elles- aussi être contestées par la même voie de recours.

Et on en sait beaucoup plus désormais sur les conséquences du classement ICPE des éoliennes terrestres, paradoxalement imposé par la loi ... dite Grenelle II. On savait déjà que le 13 juillet prochain devront entrer en vigueur le décret de classement et, on peut encore le supposer, les arrêtés de prescriptions techniques applicables aux éoliennes classées. On trouvera ci-dessous en téléchargement les projets de décret de classement et d'arrêté de prescriptions type.

On peut d'ores et déjà baliser le champ des moyens qui seraient opérants pour tenter de contester devant le Conseil d'Etat un dispositif qui sera sans aucun doute attaqué.

Premier constat, c'est un double seuil d'autorisation qui est fixé par le projet de décret dès lors qu'y seraient soumis :

Ainsi le projet de décret est manifestement plus sévère que la loi Grenelle II elle-même qui, renvoyant aux « unités de production » telles que définies à l'article 10-3° de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, soumet « cinq aérogénérateurs » à autorisation. A croire que le Ministère de l'Ecologie est encore plus anti éolien que nos parlementaires !

Ceci amène une deuxième remarque sur le choix projeté des critères de classement : tant qu'à prendre des libertés avec la lettre de la loi, pourquoi le Gouvernement n'a-t-il pas opté pour le régime de l'enregistrement qui permet, au cas par cas, le basculement vers l'autorisation (cf. art. L. 512-7-2 du Code de l'environnement) ? Après tout le même Gouvernement a initié ce régime d'enregistrement l'année dernière pour simplifier les procédures administratives. Pourquoi ne pas en faire bénéficier les éoliennes ? C'est bien la preuve d'une volonté délibérée du Gouvernement et du Ministère de l'écologie de compliquer le régime administratif des éoliennes !

Le législateur prétendait mettre à l'abri le décret d'une annulation contentieuse en imposant lui-même l'autorisation ICPE. Mais si le décret à publier demeure identique à celui diffusé, c'est la loi elle-même qui pourra déjà constituer un moyen d'annulation : la méconnaissance de la loi quant au critère d'autorisation qu'elle retenait nous parait constituer un moyen ici parfaitement fondé. Et il sera encore tentant de faire une lecture pour ainsi dire transparente de la loi, afin de soutenir qu'elle permettait au décret de retenir le régime de l'autorisation via le basculement au cas par cas permis par l'enregistrement.

Dès lors on pourrait même concevoir, sans écarter la loi, engager le débat sur l'erreur manifeste d'appréciation consistant à vouloir imposer systématiquement l'autorisation par décret pour toute machine de plus de 50 mètres de hauteur ... Peut-on sérieusement soutenir qu'une éolienne isolée, qui en tout état de cause doit déjà être implantée dans le respect des articles R 111-2, R 111-14-1et R 111-21 du Code de l'urbanisme, implique de « graves dangers ou inconvénients pour les intérêts visés à l'article L 511-1 » du Code de l'environnement ? Car bien évidemment tout laisse à penser que le permis de construire sera encore exigible pour les éoliennes même après qu'on leur aura imposé un classement ICPE spécifique pour leur exploitation.

On l'avait déjà compris dès l'adoption de la loi Grenelle II, c'est un procès fait à la loi qui s'impose tant au regard des exigences du droit communautaire que de la Charte de l'environnement...

A notre sens, l'approche intégrée de l'environnement consacrée au niveau supra législatif s'oppose à ce que l'on soumette à une autorisation supplémentaire d'exploiter des installations qui fondent les exigences de la politique climatique de l'Union européenne mais qui, de surcroît, n'impliquent aucun rejet ni déchet pendant leur exploitation ! Il y a un excès de prévention, au final défavorable à la protection de l'environnement avant même d'être attentatoire à liberté d'entreprendre.

C'est une méconnaissance du droit communautaire et donc une inconventionnalité dont pourra connaître le Conseil d'Etat ; mais c'est encore méconnaître la Charte de l'environnement qui se trouve désormais sanctionnée, même lorsque la loi fait écran, par le mécanisme de la QPC.

Quant au régime de remise en état, il n'aura échappé à personne qu'il n'imposait pas le classement ICPE ... Et pour cause le législateur déroge au régime ICPE pour en imposer un particulier aux éoliennes (cf. art. 553-4 issu de l'article 90-VIII de la loi Grenelle II) !

Quant à la teneur des prescriptions techniques , qui pour être encore en discussion n'évoluent pas malgré les contres propositions du SER, elles sont pour certaines tout aussi inacceptables par les opérateurs que juridiquement critiquables. Ainsi on relève en particulier ces prescriptions disproportionnées et mêmes, s'agissant d'enjeux douteux, qui débordent la compétence stricte du pouvoir réglementaire:

La Grande Muette pourrait donc faire échec à la délivrance de l'autorisation de toute éolienne sur le territoire sans d'ailleurs qu'on lui impose de motiver sa décision ! Une telle mise sous-tutelle de l'intérêt écologique de la production éolienne impliquait un arbitrage législatif et non simplement réglementaire selon la logique de la jurisprudence « commune d'Annecy » (CE Assemblée, 03 octobre 2008, « Commune d'Annecy », n°297931).

Ici l'avis conforme mérite la même critique en termes de compétence que celle faite pour l'Armée, ce d'autant que l'éolienne prévient par sa contribution à la politique climatique à prévenir la naissance de phénomènes météorologiques critiques que les radars ont seulement vocation de constater. Et de surcroit la matérialité des faits qui fonde les prescriptions est triplement douteuse :

- d'une part, la preuve scientifique de la perturbation du fonctionnement des radars météo ou même militaire n'a jamais été diagnostiquée par une étude in concreto et contradictoire permettant une extrapolation modélisable ;

- ensuite la perturbation des missions des radars dépend reste tributaire d'enjeux qui imposent moins un avis conforme qu'un avis motivé ;

- enfin des matériaux furtifs appliqués aux machines sont étudiés et en tout état de cause un arrêt quasi instantané des machines en cas de nécessité impérieuse est toujours possible.

On le perçoit le classement éolien ICPE n'est pas encore une chose acquise si, comme on le pense, le Conseil d'Etat devait être saisi de sa légalité, de sa conventionalité et même de sa constitutionnalité.

Et une suggestion peut-être faite à l'endroit de ceux qui peuvent penser que le décret de classement a une chance d'être annulé : remettez sur l'agenda politique de la présidentielle la question du classement des éoliennes, car ce que la loi a fait elle peut le défaire, surtout si entre temps le juge devait remplir son office écologique dès l'été.... qui ne sera pas seulement chaud mais aussi venteux !

Le Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques (le CSPRT) se réunira le 31 mai 2011, et aura pour ordre du jour plusieurs projets de textes intéressant les industriels:

- fixer les conditions de transmission à l'autorité compétente des résultats des contrôles ;

- préciser ou compléter certaines des dispositions existantes afin d'en faciliter la mise en oeuvre ;

- dispenser les entreprises certifiées « EMAS » de contrôle périodique ;

- modifier le décret n° 2009-835 du 6 juillet 2009 qui fixait le calendrier d'application de l'obligation de contrôles périodiques aux installations existantes.

Chacun de ces projets et leur présentation est téléchargeable ci-dessous.

David Deharbe- Stéphanie Gandet

Avocats au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Dans une récente affaire n° 312282 en date du 28 mars 2011, «Groupement des usagers de l'aérodrome de Saint-Cyr-L'école», le Conseil d'Etat a pu juger que les équipements internes nécessaires aux activités économiques et commerciales à une zone d'urbanisation future ne pouvaient être assimilés aux équipements publics ou collectifs visés par l'article L. 147-5, 3° du code de l'urbanisme. Dès lors, leur programmation reste compatible avec les dispositions du code de l'urbanisme.

Avec cette décision « Groupement des usagers de l'aérodrome de Saint-Cyr-L'école » du 28 mars 2011, le Conseil d'Etat accepte qu'un plan local d'urbanisme (PLU) puisse prévoir, dans le cadre d'une opération d'aménagement d'ensemble, la création d'une zone autorisant l'implantation d'équipements nécessaires à des activités économiques et commerciales et à leur desserte.

Rappelons que selon les termes de cet article L. 147-5, 3° du code de l'urbanisme, dans les zones définies par un « plan d'exposition au bruit, l'extension de l'urbanisation et la création ou l'extension d'équipements publics sont interdites lorsqu'elles conduisent à exposer immédiatement ou à terme de nouvelles populations aux nuisances de bruit. »

Toutefois, « dans les zones A et B [fortement exposées au bruit], les équipements publics ou collectifs ne sont admis que lorsqu'ils sont nécessaires à l'activité aéronautique ou indispensables aux populations existantes ».

Dans le sillage de l'affaire n°262105 « Ville de Nice » en date du 23 novembre 2005 dans laquelle il avait dénié la qualité d'équipement collectif à un complexe cinématographique au sens de la zone d'aménagement concertée en cause, le Conseil d'Etat refuse d'appuyer la qualification d'équipement public sur le critère tiré de l'accueil du public : quand bien même ces équipements internes à la zone sont susceptibles d'accueillir du public, ils ne sauraient être qualifiés d'équipements publics au sens du 3° de l'article L. 147-5 du code de l'urbanisme et donc interdits dans les zones définies par le plan d'exposition au bruit.

Ces notions d'équipement public ou collectif, que l'on rencontre à de multiples reprises dans le code de l'urbanisme, souffrent malheureusement de leur absence de définition textuelle. Bien entendu, des propositions de clarification ont été émises pour finalement être parfois rejetées par la jurisprudence.

De cette façon, dans ses conclusions sous l'affaire « Association des résidents Portugal-Italie » du 12 janvier 1988, le rapporteur public François Guillaume assimilait l'équipement public à « un ouvrage immobilier relevant des compétences normales d'une collectivité publique et destiné à l'usage et au bénéfice du public ». Quant à Gilles Pélissier, dans sa note sous l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 19 janvier 2006 « Fondation Méquignon » (Collectivités territoriales-Intercommunalités 2006, commentaire 39), il estimait qu'un équipement public est un « ouvrage nécessaire à l'exécution par la collectivité de ses missions de service public ».

A ce niveau, une précision s'impose : l'avis n° 323179 "Béligaud" du Conseil d'Etat du 29 avril 2010 ne semble plus autorisé à qualifier les éoliennes d'ouvrages publics puisque le service public de l'électricité a principalement pour objet la sécurité de l'approvisionnement, laquelle s'accommode mal de l'irrégularité de l'approvisionnement du réseau lié aux conditions de fonctionnement des éoliennes. Si les biens immeubles résultant d'un aménagement, qui sont directement affectés à un service public, y compris s'ils appartiennent à une personne privée chargée de l'exécution de ce service public présentent le caractère d'un ouvrage public, la loi du 10 février 2000 érige la sécurité de l'approvisionnement sur l'ensemble du territoire national comme principal objet du service public de l'électricité et impose des contraintes de fonctionnement à certains ouvrages quant à leurs conditions de fonctionnement (afin d'assurer l'équilibre, la sécurité et la fiabilité de l'ensemble du système). Ainsi, seuls les ouvrages d'une puissance supérieure à 40 MW semblent pouvoir recevoir la qualification d'ouvrage public.

Pourtant, la qualification juridique des éoliennes ne saurait se résoudre à la seule référence à la notion d'ouvrage public : dans l'affaire n° 311840 "Leloustre" en date du 16 juin 2010, au terme d'un raisonnement emprunt de précautions, le Conseil d'Etat a admis, qu'en zone de montagne, les éoliennes peuvent éventuellement bénéficier de la dérogation à la règle de la constructibilité limitée dans la mesure où ce sont des installations ou équipements publics incompatibles avec le voisinage des zones habitées.

Sur ce point, la réaction de la décision reste prudente : c'est « eu égard à son importance et à sa destination » qu'un parc éolien peut être regardé comme entrant dans le champ d'application de la dérogation prévue par l'article L. 145-3 du code de l'urbanisme. Pour le formuler différemment, il semble que le Conseil d'Etat ait rattaché son interprétation de la notion d'équipement public au lien existant entre la mise en place d'un parc éolien et le réseau public d'électricité (soit le service public de l'électricité). La qualification donnée par le Conseil d'Etat eut été différente « si l'électricité produite était destinée à une autoconsommation et non à alimenter la production française d'énergie renouvelable » (Isabelle Michallet, « L'implantation des éoliennes en montagne », AJDA 2010, p.1892 s. ; voir également la note sous l'affaire Leloustre de Charles-André DUBREUIL, DA n° 11, novembre 2010, comm. 151).

La solution a ensuite été reprise par la cour administrative d'appel de Marseille dans l'arrêt « Sté anonyme TENCIA » en date du 21 octobre 2010 (aff. n° 08MA00500) même si, dans cette affaire, la juridiction d'appel a porté l'accent sur la nature du projet de production de l'électricité initié par les communes dans un but de développement local et sur l'intérêt général imposant leur implantation isolée (Bernadette Le Baut-Ferrarese, « La nature juridique des éoliennes à la lumière de la loi Montagne », La semaine juridique Administrations et collectivités territoriales, n° 13, 28 mars 2011, 2121).

L'appréciation casuistique à laquelle se livre le juge interdit donc une qualification générale en tant qu'équipements publics des éoliennes (Jean-Luc Maillot, Bilan jurisprudentiel du contentieux éolien, Construction-Urbanisme n° 4, avril 2011, étude n° 5) : seules certains parcs éoliens peuvent recevoir cette appelation.

En effet, dans un arrêt du 29 juin 2010 « SARL Recherches et Développements » (aff. n° 09NT01328), la cour administrative d'appel de Nantes avait pu estimer qu'un projet relatif à la réalisation et à l'exploitation d'un parc éolien par une personne privée revêtait le caractère d'un équipement collectif mais ne pouvait être regardé comme un équipement public dès lors qu'il n'est pas directement affecté à l'exécution même du service public de l'électricité.

Cette notion d'équipement collectif vise « toute installation assurant un service d'intérêt général correspondant à un besoin collectif de la population » (CE, 18 octobre 2006, "SCI Les Tamaris", aff. n° 275643).

Dans le domaine de l'énergie renouvelable, les centrales photovoltaïques au sol peuvent être appréhendées comme des installations nécessaires à des équipements collectifs. Afin de préserver les espaces agricoles et forestiers, en l'absence de plan local d'urbanisme ou de carte communale, opposable aux tiers, ou de tout document d'urbanisme en tenant lieu, seules sont autorisées « les constructions et installations nécessaires à l'exploitation agricole, à des équipements collectifs dès lors qu'elles ne sont pas incompatibles avec l'exercice d'une activité agricole, pastorale ou forestière sur le terrain sur lequel elles sont implantées, à la réalisation d'aires d'accueil ou de terrains de passage des gens du voyage, à la mise en valeur des ressources naturelles et à la réalisation d'opérations d'intérêt national » (art. L. 111-1-2 du code de l'urbanisme modifié par la loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture).

La jurisprudence pêche cependant encore par manque de précisions sur les critères à retenir pour distinguer les deux notions : une clarification dans les usages des notions d'équipement collectif et d'équipement public ou encore dans leurs critères de définition serait dès lors opportune !

Patricia DEMAYE-SIMONI

Maître de conférences des Universités

La Commission de régulation de l'Energie a rendu en novembre 2010 un avis relatif à la modification des règles de raccordement des installations de production d'électricité à partir d'ENR (ci-dessous téléchargeable). Cet avis n'a été publié qu'au Journal Officiel du 08 avril, et nous verrons en quoi cette date de publication est primordiale.

L'évolution de ces règles de raccordement a notamment a été rendue nécessaire par la loi Grenelle II qui, rappelons le, a prévu qu' :

« A l'exception des cas où il est nécessaire d'entreprendre des travaux d'extension ou de renforcement du réseau de distribution d'électricité, le délai de raccordement d'une installation de production d'électricité à partir de sources d'énergie renouvelable d'une puissance installée inférieure ou égale à trois kilovoltampères ne peut excéder deux mois à compter de l'acceptation, par le demandeur, de la convention de raccordement. La proposition de convention de raccordement doit être adressée par le gestionnaire de réseau dans le délai d'un mois à compter de la réception d'une demande complète de raccordement. Le non-respect de ces délais peut donner lieu au versement d'indemnités selon un barème fixé par décret en Conseil d'Etat. »

Des délais de raccordement sanctionnés par le versement d'indemnités

Notons d'emblée qu'à notre connaissance, le décret annoncé concernant le barème d'indemnités en cas de retard n'est pas encore intervenu. En tout état de cause, cela ne devrait pas empêcher une personne lésée par des retards d'ERDF de rechercher sa responsabilité indépendamment de ce barème.

Une évolution des règles de raccordement

Avant même l'intervention du décret annoncé, la loi Grenelle 2 a rendu nécessaire l'adaptation des documentations de référence applicables en matière de raccordement. L'avis de la CRE se prononce ici sur l'élaboration de ces documents ainsi que sur leur contenu.

Le délai dans lequel le gestionnaire de réseau (ERDF principalement, mais cela concerne également les distributeurs non nationalisés) doit publier ces nouvelles règles est fixé par la Commission de Régulation de l'Energie à 6 mois à compter de la publication de la décision, soit avant le 08 octobre 2011 :

« Les gestionnaires des réseaux publics de distribution doivent engager sans délai l'élaboration ou, le cas échéant, la mise à jour des procédures de traitement des demandes de raccordement. La publication et l'entrée en vigueur des nouvelles procédures de traitement des demandes de raccordement doivent intervenir au plus tard six mois après la publication de la présente décision. »

Le contenu des règles varie selon la puissance de l'installation : la Commission de régulation de l'énergie distingue ainsi les installations d'une puissance inférieure à 3kVA, d'une puissance comprise entre 3 et 36kVA, et d'une puissance supérieure à 36Kva.

Des délais, une concertation, davantage de transparence : des dispositions louables

On ne pourra que louer plusieurs dispositions, ne serait-ce le fait que le législateur a, par cet article 88 VI de la loi Grenelle II, rappelé que les délais de transmission lient le gestionnaire de réseau, induisant de facto sa responsabilité en cas de manquement. Au passage, on devra regretter cependant que cet article 88 n'ait pas été totalement bénéfique (au-delà de l'alinéa VI, d'autres alinéas sont nettement moins favorable aux droit des administrés en matière d'ENR....).

Par ailleurs, la CRE prévoit

« Tout nouveau raccordement ou toute modification d'un raccordement existant doit faire l'objet d'une demande de raccordement. [...] Dans les plus brefs délais, le gestionnaire de réseau public de distribution vérifie si la demande de raccordement qui lui a été adressée est complète. Si c'est le cas, il adresse au demandeur du raccordement un accusé de réception. Sinon, le gestionnaire de réseau public de distribution d'électricité sollicite sans attendre la transmission des informations manquantes. Les procédures de traitement des demandes de raccordement doivent préciser les modalités correspondantes ».

De plus, la CRE tente de favoriser les droits des utilisateurs du réseau en prévoyant que dans l'hypothèse où une solution de raccordement est différence de l'opération de référence, une concertation doit être menée par le gestionnaire de réseau.

« Au cours de l'étude de raccordement, le gestionnaire de réseau public de distribution propose des voies de concertation avec le demandeur, en particulier lorsqu'il envisage une solution différente de l'opération de raccordement de référence. Les procédures de traitement des demandes de raccordement précisent les modalités de cette concertation, en prévoyant, notamment, les échanges d'informations nécessaires. »

Dans le prolongement du débat sur l'application de la Loi NOME aux Propositions Techniques et Financières en cours, mais non encore acceptées, la CRE prévoit au titre du contenu minimum des nouvelles règles que :

« La proposition technique et financière constitue un engagement contractuel du gestionnaire de réseau public de distribution concernant le montant de la contribution due par le demandeur et le délai maximum de mise à disposition du raccordement. Les procédures de traitement des demandes de raccordement précisent les marges d'incertitude admises ainsi que, limitativement, les cas dans lesquels le gestionnaire peut être exonéré de cet engagement. »

Au regard de cette disposition, on voit toujours mal (voir la brève «Loi NOME et suppression de la réfaction du coût du raccordement: l'interprétation contestable d'ERDF » 11 janvier 2011) comment le gestionnaire de réseau peut supprimer la réfaction prévue réglementairement une fois la PTF transmise.

Ces nouvelles règles permettront, faut il espérer, d'améliorer la transparence technique et financière, les délais de raccordement, et la sécurité juridique... qui ont été bien malmenés pour les énergies renouvelables ces derniers temps.

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat

Depuis quelques mois, les préfets de région se saisissent du pouvoir d'évocation qui leur a été reconnu par la décret n° 2010-146 du 16 février 2010 réformant le décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 "relatif aux pouvoirs du préfet, à l'organisation et à l'action des services de l'Etat dans les régions et les départements dans l'optique de maîtriser un développement raisonné des parcs éoliens".

Il est vrai qu'avec la révision générale des politiques publiques ("RGPP") lancée en juin 2007, la circonscription régionale est devenue « le niveau de droit commun de pilotage des politiques publiques de l'Etat » : avec la récente réforme de la déconcentration, non seulement le préfet de région a acquis autorité sur le préfet de département mais, en outre, il peut encore « évoquer, par arrêté, et pour une durée limitée, tout ou partie d'une compétence à des fins de coordination régionale. Dans ce cas, il prend les décisions correspondantes en lieu et place des préfets de département » (article 2 du décret n° 2004-374 modifié).

Précisé par la circulaire NOR : IOCA1017894C en date du 20 juillet 2010 relative à l'exercice du droit d'évocation par le préfet de région (JORF du 13 août 2010), ce pouvoir d'évocation devrait jouer principalement dans le domaine de la protection de l'environnement (cf. annexe à la circulaire).

Désormais, dans les régions du Nord-Pas-de-Calais, de Picardie, du Centre ou encore en Auvergne, le Préfet de région se substitue aux préfets de départements normalement compétents afin de prendre les décisions d'autorisation ou de refus de permis de construire concernant les aérogénérateurs.

Dans la ligne de la circulaire du 20 juillet 2010 qui préconisait d'inscrire l'usage du « droit » d'évocation dans une période raisonnable (variant entre une et trois années), la durée d'exercice du pouvoir d'évocation est bien évidemment limitée dans le temps.

Le plus souvent, cette durée s'étend jusqu'à la date limite imposée par le législateur (article 90 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement) pour que le schéma régional éolien soit publié, à savoir le 30 juin 2012 pour une conception véritablement partagée du schéma entre le préfet de région et le président de conseil régional (hypothèse applicable en Picardie) ou, à défaut, au 30 septembre 2012 lorsque l'autorité préfectorale élabore et/ou arrête seule le schéma (hypothèse applicable dans le Nord-Pas-de-Calais).

L'usage de ce droit ou pouvoir d'évocation (cf. Blog de Geneviève Koubi, Droit d'évocation préfectoral en région, 24 juillet 2010, Droit cri-TIC, http://koubi.fr/) est personnel et ne peut faire l'objet d'une éventuelle nouvelle délégation aux préfets de départements.

Ainsi, par exemple, avec l'arrêté du 26 juillet 2010, le préfet de la région Picardie prend désormais, au lieu et place des préfets de l'Aisne, de l'Oise et de la Somme, à compter du 1er septembre 2010 et au plus tard jusqu'au 30 juin 2012, les décisions d'autorisation ou de refus de permis de construire concernant les aérogénérateurs et leurs annexes.

La substitution de l'autorité préfectorale régionale aux préfets de départements de la région concernée dessaisit les préfets départementaux de leurs prérogatives traditionnelles : au niveau des aérogénérateurs, elle ambitionne d'assurer une réelle cohérence régionale dans le développement de l'éolien.

Au nom de l'intérêt général, l'on assiste donc à une remontée de compétences dans le domaine de l'éolien dans un contexte où la définition départementale des zones de développement éolien (ZDE) avait déjà largement été critiquée dans le rapport d'information de l'Assemblée nationale n° 2398 du 31 mars 2010 !

De ce point de vue, la perspective entrouverte par la circulaire ministérielle du 7 juin 2010 adressée aux préfets de région d'augmenter le nombre de machines (par exemples, par l'installation de 67 à 95 éoliennes sur le territoire de la région Picardie ou de 22 à 31 éoliennes par an dans le Nord-Pas-de- Calais) a probablement une incidence directe sur le recentrage de la compétence éolienne au niveau régional. En effet, par cette circulaire, le ministre de l'écologie a décliné, de manière indicative, région par région, les objectifs de programmation des investissements de production d'électricité pour parvenir à installer au moins 500 machines électrogènes par an (objectif inscrit à l'art. 90-III de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement).

Patricia Demaye-Simoni