A l'heure où le projet de loi Grenelle 2 va bientôt être soumis aux députés après le Sénat pour une première lecture (annoncée pour février 2010), il paraît pertinent de rappeler à quelles conditions les sénateurs ont imaginé un classement législatif des éoliennes (à télécharger ci-dessous les dispositions du projet du texte sénatorial relatives aux éoliennes et aux Zones de Développement de l'Eolien). Rappelons que ce classement pour être effectif nécessitera encore une modification par décret en Conseil d'Etat de la nomenclature des ICPE. C'est du moins l'enseignement que l'on peut tirer du sort qui a été celui des carrières lorsqu'elles ont migré du code minier vers celui du code de l'environnement (CE, 29 juill. 1998, n° 169194 et 182903, Min. Finances et Industrie c/ Sepanso-Landes : Rev. jur. env. janv. 1999, p. 128 - Cass. crim., 12 avr. 1995, n° 94-84.454, Paszula : Juris-Data n° 1995-004562 ; Dr. env. 1995, n° 32, p. 82, note J.-H. ROBERT).

Au demeurant un arrêté ministériel fixant les règles techniques applicables aux éoliennes sera encore nécessaire.

En tout état de cause malgré la tentative de certains pour supprimer du texte tout classement des aérogénérateurs aux ICPE (amendement n° 398 du sénateur M. Soulage et les membres du groupe UC déposé en vue de l'élaboration du texte de la commission) ou des grossières manoeuvres d'autres pour en faire un des moyens de paralysie totale de la filière éolienne (amendement n° 488 de la sénatrice Jacqueline Alquier déposé en vue de l'élaboration du texte de la commission), force est de constater que le projet de loi voté par le Sénat et qui sera soumis aux députés se veut relativement équilibré.

En effet ce qui devient l'article 34 du projet rend tout à la fois probable et plus réaliste le classement ICPE de l'éolien industriel on shore ou off shore. Les sénateurs ont d'abord opté pour un report d'un an de l'intégration dans le régime ICPE des éoliennes soit au 1er janvier 2011 et de l'abrogation de l'actuelle rédaction de L. 553-2 du code de l'environnement. Comprenons bien le basculement dont il est question : à cette date l'étude d'impact et l'enquête publique seraient exigibles non plus au titre de la procédure de permis de construire mais de la procédure de D.A.E. (pour dossier d'autorisation d'exploiter) propre aux ICPE qui de surcroît exige encore une étude spécifique : l'étude de dangers qui devra tout particulièrement comporter une analyse balistique en cas de ruine des machines. Ensuite ils ont imaginé et aménagé dans la plus pure tradition acquise du droit des ICPE en la matière de puis 1810, 1917 puis 1976 un régime de droit acquis pour les installations existantes. Ainsi a minima et au-delà de aménagements qui pourront encore être imaginés par le pouvoir réglementaire au stade de la conception des prescriptions techniques, il est prévu : les installations pour lesquelles le permis de construire a été régulièrement délivré et est devenu définitif (c'est dire purgé de tous recours administratif et contentieux) seront dispensés de déposer une D.A.E. et devront simplement se faire connaître de l'administration dans l'année suivant la publication du décret portant modification de la nomenclature des installations classées. Précisons que le contenu de la déclaration afférente est déjà prévue au code de l'environnement (R. 513-1). Rappelons que, toujours en vertu du droit commun des installations classées, si pour les ICPE bénéficiant de droits acquis le préfet pourra prescrire des prescriptions techniques de fonctionnement motivées par la prévention des risques et nuisances constatés, mais que « ces mesures ne peuvent entraîner de modifications importantes touchant le gros oeuvre de l'installation ou des changements considérables dans son mode d'exploitation » (R.513-2). Comprenons bien au demeurant une autre limite du droit d'antériorité ainsi acquis : le contrôle de l'inspection des ICPE, les sanctions administratives et le dispositif pénal en cas d'infraction à la réglementation des installations classées seront opposables aux exploitants d'aérogénérateurs existants.

De manière assez pertinente, le texte initial de l'article 34 du projet de loi proposait d'abroger, en même temps que l'article L. 553-2 du code de l'environnement, l'article L. 553-3 relatif aux garanties financières pour le démantèlement des éoliennes et la remise en état des sites à la fin de l'exploitation. La commission sénatoriale a proposé de maintenir cette disposition et a été entendue. Mais lorsque l'on songe ne pèse même pas sur les installations classées qui génèrent le plus de sites et sols pollués, on s'étonne de cette détermination à maintenir un tel dispositif qui ne vaut aujourd'hui que pour les installations de stockage de déchets ou les carrières ... l'exigence comme la comparaison ne sont pas flatteuses pour le fleuron de l'énergie verte et ses quelques dizaines de m2 d'emprise au sol et son absence de tout rejet !

On a aussi fait bénéficier les éoliennes dans le projet de texte dans sa version sénatoriale d'un délai de recours des tiers dérogatoire : 6 mois et non pas quatre ans car comme le soulignait la commission « un délai de recours aussi long serait un facteur d'insécurité juridique majeur pour les porteurs de projets d'éoliennes ».

Enfin signalons que pour éviter d'exposer aux POS et PLU hostiles aux ICPE les éoliennes dont les seuls permis de construire étaient compatibles avec les zonages existants il serait prévu que : « Les dispositions d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu relatives aux installations classées, approuvées avant la date d'entrée en vigueur de la présente loi, ne sont pas applicables aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent ».

Gageons qu'il serait étonnant que les députés ne bousculent pas ce dispositif !

Mais il n'est par certain que le serpent de mer du classement ICPE des éoliennes soit définitivement tranché par le Parlement. Le conseil constitutionnel pourrait bien être saisi de la constitutionnalité d'un tel classement au regard des dispositions de la Charte constitutionnel. Par ailleurs le décret de nomenclature est encore susceptible devant le juge administratif d'un contrôle de conventionalité qui permettrait de dépasser la loi écran pour en appeler aux objectifs communautaires en matière d'énergie renouvelable (on pense à la directive ENR 2009/28). Et c'est même l'exception d'inconstitutionnalité qui sera ouverte à compter de mars prochain contre le décret, à considérer que le Conseil constitutionnel n'ait pas été saisi a priori ...

Les enjeux sont réels car au demeurant les sénateurs ont aussi approuvé une montée en puissance de la production installée, en adéquation avec l'objectif de production d'électricité à partir de l'énergie mécanique du vent fixé, dans le Grenelle 1, à 25 000 MW pour 2020 (cf. article 34 bis du projet).