Le législateur a remis sa copie et les éoliennes ne sont pas mises au régime sec ... juridique !

Les obligations se multiplient et s'alourdissent. Et il n'est pas certain que l'on y gagne en sécurité juridique. Les tiers se voient ouvrir de nouvelles voies contentieuses et les opérateurs eront sans doute après ce texte un peu plus incité encore à s'en remettre au juge !

Détaillions le dispositif.

L'article 34 du texte de loi rédigé par la CMP et adopté par les élus de droite introduit de nouvelles dispositions relatives au développement de l'éolien. Cette dernière mouture du texte renforce le dispositif juridique d'implantation des éoliennes, notamment en imposant un minimum de 5 machines électrogènes pour l'obligation de rachat de l'électricité ainsi qu'en plaçant les parcs éoliens sous le régime des ICPE.

A l'initiative des députés et dans le prolongement des dispositions de la loi n° 2003-590 dite « Urbanisme et habitat » en date du 2 juillet 2003 (article 98 codifié à l'article L. 553-4 du code de l'environnement), les collectivités régionales élaborent un schéma régional éolien définissant les parties du territoire régional favorables au développement de l'énergie éolienne (article 34). Ce schéma régional éolien constituera désormais un volet du schéma régional du climat, de l'air et de l'énergie (SRCAE) coproduit par le préfet de région et le président du conseil régional (article 23). Cependant, alors qu'initialement ce document était simplement facultatif et non-opposable aux autorisations d'implantation des éoliennes, ce schéma devient obligatoire pour les collectivités régionales : le préfet de région se voit reconnaître un pouvoir de substitution en cas de carence des autorités régionales à satisfaire à son élaboration à l'échéance du 30 juin 2012. Certains pourront dénoncer la méfiance des pouvoirs publics à l'égard des collectivités territoriales dans la mise en oeuvre de la compétence de l'éolien, défiance déjà attestée au travers de l'article 37 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 fixant les orientations de la politique énergétique et donnant compétence à l'autorité préfectorale pour délimiter les zones de développement de l'éolien, alors que d'autres salueront le choix du législateur d'ériger l'Etat en tant que garant de l'insertion paysagère des éoliennes (cf. décision du conseil constitutionnel n° 2005-516 DC en date du 7 juillet 2005). D'autant que l'obligation de rachat de l'électricité produite par les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent, implantées dans le périmètre d'une zone de développement de l'éolien, sera conditionnée à l'implantation d'au moins 5 mâts ! Disposition contestée en ce qu'elle retire l'obligation de rachat à nombre de projets locaux mais dont l'objectif est de lutter contre le prétendu risque d'un mitage éolien du territoire ... Seul motif de satisfaction le travail déjà réalisé sur les ZDE n'est pas sacrifié au schéma régional : « Les zones de développement de l'éolien créées ou modifiées postérieurement à la publication du schéma régional éolien doivent être situées au sein des parties du territoire régional favorables au développement de l'énergie éolienne définies par ledit schéma. Le schéma régional éolien prend en compte les zones de développement de l'éolien créées antérieurement à son élaboration » ( nouveau 4èmement de l'article 10-1 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000).

Une remarque encore sur la redéfinition des critères de ZDE et le fait qu'elles doivent désormais intégrer « la possibilité pour les projets à venir de préserver la sécurité publique ». C'est là un nouveau moyen à la disposition des préfets pour éloigner les éoliennes des radars militaires ou météorologiques ... mais l'arrêté préfectoral approuvant la ZDE est un acte susceptible d'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation de la part des tribunaux administratifs. Certes on quitte le terrain du contrôle dit entier réalisé sur les refus de permis prétendument fondés sur le R. 111-2 du code de l'urbanisme.

Ainsi que cela a déjà été souligné dans ce blog (« Les éoliennes des installations classées à l'issue du grenelle 2, 22 janvier 2010), les installations dont la hauteur des mâts dépasse 50 mètres seront, dans le délai d'un an suivant la publication de la loi, soumises à la procédure de l'autorisation d'exploiter, caractéristique du régime juridique des ICPE ; la délivrance de l'autorisation étant conditionnée à l'éloignement des installations d'une distance de 500 mètres par rapport aux zones habitées ou destinées à l'habitation - définies dans les documents d'urbanisme en vigueur à la date de publication de la loi Grenelle II.

Conformément à la volonté des sénateurs, l'article L. 553-3 du code de l'environnement est maintenu mais remanié. En conséquence, en cas de cessation d'activité, l'exploitant ou la société mère se devront de remettre en état le site et de constituer des garanties financières et, en cas de manquement à leurs obligations, ils pourront être soumis à la procédure de consignation entre les mains d'un comptable public d'une somme répondant du montant des travaux à réaliser (procédure prévue à l'article L. 514-1 du code de l'environnement bien connue en droit des installations classées). Comme précédemment indiqué dans la brève en date du 22 janvier 2010, le principe de sécurité juridique a incliné les parlementaires à réduire à six mois le délai de recours ouvert aux tiers. Par ailleurs, l'objectif de développement raisonné et rationnel de l'éolien se ressent encore dans l'absence d'opposabilité des dispositions relatives aux installations classées dans les documents d'urbanisme, approuvées avant la date d'entrée en vigueur de la présente, aux éoliennes. Par contre, suite au passage du texte devant l'Assemblée nationale, le dispositif s'en tient désormais aux objectifs fixés dans la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 dite loi Grenelle I de l'environnement dont l'article 19 porte à au moins 23 % en 2020 la part des énergies renouvelables dans la consommation d'énergie finale : le calendrier échéancier tendant à aboutir à une production d'électricité par l'énergie mécanique du vent à 25.000 MW d'ici 2020 a été supprimé.

Au total, le texte de la CMP peut sans doute être présenté comme s'efforçant d'instaurer un équilibre entre la volonté de favoriser le développement de l'énergie éolienne et la nécessité d'entourer les projets de parcs d'un dispositif juridique de contrôle et de sanction adéquat pour assurer la préservation des paysages. Reste néanmoins cette cause de déséquilibre entre ces deux objectifs : le Gouvernement et sa Majorité en laissant perdurer pour les éoliennes l'exigence d'un permis de construire à côté du nouveau classement ICPE exposent à un double risque inutile la filière : exigons l'abrogation du permis de construire les éoliennes !