L'arrêté du 8 juillet 2010 (modifiant l'arrêté du 15 décembre 2009 fixant certains seuils et critères mentionnés aux articles R. 512-33 et R. 512-54 du code de l'environnement : JORF n°0164 du 18 juillet 2010) vient modifier l'arrêté du 15 décembre 2009 qui avait fixé les seuils au-delà desquels une modification apportée à une installation classée devait être considérée comme substantielle.

L'on sait que les modifications affectant l'installation autorisée en fonctionnement normal peuvent nécessiter soit une nouvelle autorisation d'exploiter, soit impliquer de simples prescriptions complémentaires pour l'installation qui continuera à être considérée comme existante, voire aucune prescription (sur ces trois possibilités cf. D. Deharbe, Droit des installations classées, LITEC, p. 308, n° 376 et ss. et article publié le 16 décembre 2009)

L'arrêté publié le 18 juillet vient préciser à quelles conditions une modification sera considérée comme "substantielle" et nécessitant de ce fait une nouvelle autorisation.

Ce faisant, l'arrêté du 8 juillet 2010 généralise une tendance profonde propre au droit des installations classées tenant à la réduction de l'incertitude juridique tenant à une appréciation subjective car purement qualitative du risque engendré par une modification de l'installation.

Jusqu'aux dernières modifications réglementaires apportées à la notion de modification notable, l'article R 512-33 du Code de l'environnement pour les installations soumises à autorisation (les installations soumises à déclaration bénéficiant de l'article R 512-54 du Code) disposait que:

"Toute modification apportée par le demandeur à l'installation, à son mode d'utilisation ou à son voisinage, et de nature à entraîner un changement notable des éléments du dossier de demande d'autorisation, doit être portée avant sa réalisation à la connaissance du préfet avec tous les éléments d'appréciation.

Le préfet fixe, s'il y a lieu, des prescriptions complémentaires dans les formes prévues à l'article R. 512-31.

S'il estime, après avis de l'inspection des installations classées, que les modifications sont de nature à entraîner des dangers ou inconvénients, mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1, le préfet invite l'exploitant à déposer une nouvelle demande d'autorisation.

Tout transfert d'une installation soumise à autorisation sur un autre emplacement nécessite une nouvelle demande d'autorisation.

Les demandes mentionnées aux deux alinéas précédents sont soumises aux mêmes formalités que les demandes d'autorisation primitives."

La notion de modification notable de nature à entrainer des dangers et inconvénients était donc fixée par des critères exclusivement qualitatifs, laissés à l'appréciation de l'exploitant dans un premier temps pour le caractère "notable", puis au service des Installations classées une fois la notification de la modification effectuée, si tant est qu'elle l'ait été.

Néanmoins, cette notion devait évoluer sous la pression du droit communautaire, et notamment de la directive n°1999/13/CE relative à la réduction des émissions de composés organiques volatils (dite directive COV) du 11 mars 1999.

En effet, cette directive comporte en son article 2, 4° une définition de la modification substantielle pour les installations soumises à la directive:

"4) "modification substantielle" :

pour une installation entrant dans le champ d'application de la directive 96/61/CE, la définition retenue dans ladite directive, [directive IPPC]

pour une petite installation, une modification de la capacité nominale donnant lieu à une augmentation de plus de 25% des émissions de composés organiques volatils. Toute modification qui, de l'avis de l'autorité compétente, peut avoir des incidences néfastes significatives sur la santé humaine ou sur l'environnement est également considérée comme une modification substantielle,

pour toutes les autres installations, une modification de la capacité nominale donnant lieu à une augmentation supérieur à 10% des émissions de composés organiques volatils. Toute modification qui, de l'avis de l'autorité compétente, peut avoir des incidences néfastes significatives sur la santé humaine ou sur l'environnement est également considérée comme une modification substantielle;"

Le droit communautaire rendait donc obligatoire la fixation de seuils au-delà desquels une modification apportée à l'installation doit être considérée comme substantielle.

Néanmoins, cette directive ne concerne pas l'ensemble des installations classées, mais seulement les activités précisées dans l'annexe de ladite directive, c'est-à-dire essentiellement les installations utilisant des solvants organiques.

La Cour de justice des Communautés européennes (aujourd'hui CJUE), saisie d'une action en manquement par la Commission, a condamné la France en considérant que le droit français ne comportait pas de "définition précise de 'petite installation'", et de "modification substantielle", ce qui ne "permet pas une application correcte de la directive" (CJCE, 7 mai 2009, aff.C-443/08, "Commission c/France", point 23).

Le décret n°2009-1541 du 11 décembre 2009 est venu mettre le droit interne en conformité avec la directive COV en introduisant des seuils au-delà desquels une modification de l'installation doit être considérée comme substantielle. L'article R 512-33 en était alors modifié de la façon suivante:

"Une modification est considérée comme substantielle, outre les cas où sont atteints des seuils quantitatifs et des critères fixés par arrêté du ministre chargé des installations classées, dès lors qu'elle est de nature à entraîner des dangers ou inconvénients significatifs pour les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1."

L'arrêté auquel renvoie l'article R 512-33 fut publié le 20 décembre 2009: il s'agit précisément de l'arrêté du 15 décembre 2009 fixant certains seuils et critères mentionnés aux articles R. 512-33 et R. 512-54 du code de l'environnement (arrêté 15 décembre 2009, JORF n°0295 20 décembre 2009, page 22022), que l'arrêté du 8 juillet vient modifier.

Les seuils du caractère "substantiel" de la modification fixés par l'arrêté du 15 décembre 2009 concernaient exclusivement les installations soumises au champ d'application de la directive COV, c'est-à-dire celles utilisant des solvants organiques:

"Pour l'application des articles R. 512-33 et R. 512-54 du code de l'environnement et sans préjudice des modifications de nature à entraîner une augmentation des dangers ou inconvénients mentionnées aux articles L. 211-1 et L. 511-1 du même code, est réputée substantielle, pour les installations ayant une activité utilisant des solvants organiques mentionnées en annexes I et II :[...]"

La France a donc reconnu le manquement et se mit en conformité pour les seuls installations soumises à la directive COV.

Il nous avait paru regrettable déjà que la rédaction retenue, si elle garantissait au droit communautaire tout l'effet utile qu'il mérite, laissait perdurer l'insécurité juridique à laquelle sont exposés les exploitants d'ICPE lorsque le domaine n'est pas 'communautarisé' (article David Deharbe du 16 décembre).

L'arrêté du 8 juillet 2010 constitue une étape importante, quoique non aboutie, dans la réduction du subjectivisme administratif à l'égard des modifications apportées à une installation classée.

En effet, en modifiant l'arrêté du 15 décembre 2009, l'arrêté du 8 juillet supprime la référence exclusive aux installations utilisant des solvants organiques et élargit la fixation de seuils à toute une série d'activités industrielles.

L'arrêté du 15 décembre auquel renvoie l'article R 512-33 du Code de l'environnement comporte dorénavant une annexe III fixant pour différentes activités - qui vont de l'emploi de liquides organohalogénés aux installations de transit, regroupement ou tri de déchets dangereux ou de déchets contenant les substances dangereuses en passant par l'élevage intensif de porcs- des seuils au-delà desquels une modification sera vue comme substantielle.

La fixation d'un critère quantitatif nous semble une avancée louable dans la réduction de l'incertitude juridique dans laquelle étaient laissés les exploitant ICPE.

Bien qu'une appréciation purement quantitative puisse présenter l'inconvénient de ne pas prendre en compte d'autres intérêts importants, parmi lesquels le contexte local et le voisinage, les efforts de l'exploitant pour réduire les impacts de la modification et les particularités environnementales de l'installation, elle reste juridiquement plus sécurisante.

Néanmoins, la fixation de critères de notabilité doit pleinement s'inscrire dans la hiérarchie des normes, c'est-à-dire prévoir avec suffisamment de précision le traitement administratif de la modification de l'installation afin de respecter une sécurité juridique à laquelle ont droit les exploitants, tout en n'étant ni trop laxiste vis à vis des intérêts mentionnés aux articles L 511-1 et L211-1 du Code de l'environnement, ni trop excessive afin de respecter le principe de proportionnalité en matière de police.

L'arrêté du 8 juillet 2010 constitue donc une évolution estimable au regard de la situation juridique des exploitants industriels, à condition que les seuils aient été fixés de façon cohérente par rapport aux spécificités de chaque activité.

Et la fixation d'un seuil de 200 tonnes /jour de lait réceptionné par exemple, alors que la rubrique 2230 relative à la réception, au stockage, au traitement et à la transformation du lait fixe un seuil d'autorisation de 70 000 litres en capacité journalière de traitement, montre que les seuils fixés par l'arrêté du 8 juillet 2010 mériteraient d'être encore affinés pour gagner en cohérence ... pour ne pas perdre en objectivité !

Stéphanie GANDET

Master Droit de l'environnement