egalité de traitement - avantages catégoriels - conventions collectives - partenaires sociaux (3)
Dans notre article publié le 30 janvier 2010 intitulé : « Egalité de traitement et avantages catégoriels: remise en cause de l'autonomie normative des partenaires sociaux? », nous avons fait part de notre incompréhension face à l'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 1er juillet 2009 (Cass.soc. 1er juillet 2009 n°07-42.675).
Nous avons indiqué que cet arrêt allait jeter un pavé dans la marre des conventions collectives et constituait une insécurité juridique dans la mesure où il constituerait une remise en cause totale de l'architecture des conventions collectives (1).
Par ailleurs, nous avons souligné le fait que la Cour de cassation en décidant que la classification conventionnelle ne pouvait justifier des avantages conventionnels allait dénaturer l'esprit des conventions collectives (2).
Pour rappel et pour mémoire, l'attendu de principe de cet arrêt était rédigé ainsi : « (...) Attendu cependant que la différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence.
Qu'en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher si l'octroi de l'avantage accordé aux cadres était justifié par des raisons objectives et pertinentes, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision (...) ».
Face aux nombreux commentaires qu'avait suscités cet arrêt, la Chambre Sociale de la Cour de cassation se devait de réagir et elle n'a pas manqué l'occasion.
A travers deux arrêts du 8 juin 20011 (Cass. Soc., 8 juin 2011, n°10-14.725 et 10-11.93 FS-PBRI), le premier concernant un salarié cadre qui réclamait sur le fondement du principe d'égalité de traitement, le versement d'une prime d'ancienneté octroyée par la convention collective de l'industrie pharmaceutique aux assimilés cadres. Le second concernait la demande d'un salarié employé à bénéficier divers avantages prévus pour les cadres (indemnités de licenciement, de préavis) prévus par la convention collective du bâtiment de la région parisienne.
Dans ces deux affaires et en application stricte de l'arrêt du 1er juillet 2009, les juges du fond ont fait droit aux demandes des salariés.
Pour autant, la Cour de cassation a censuré les décisions des juges du fond.
Dans la premier arrêt, la Chambre sociale de la Cour de cassation précise que : « Attendu que pour accueillir la demande du salarié, l'arrêt retient que les cadres et assimilés cadres sont placés dans une situation identique au regard de la prime d'ancienneté litigieuse, car il n'existe aucune raison objective pour que l'ancienneté des seconds soit rémunérée par une prime et que celle des premiers ne le soit pas ; qu'il est donc inutile de rechercher si le salarié est resté cadre ou est devenu assimilé cadre puisque dans les deux cas il avait droit à la prime ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la différence de traitement résultant de la convention collective de l'industrie pharmaceutique entre les cadres et les assimilés cadres en matière de prime d'ancienneté n'avait pas pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation de chacune de ces deux catégories professionnelles distinctes, définies par la convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale » (n°10-14.725).
A notre sens, cet arrêt n'apporte aucun nouveau élément car dans cet arrêt la Chambre Sociale se contente d'affirmer que les juges n'ont pas recherché les raisons objectifs et pertinents justifiant l'octroi des avantages.
C'est dans la deuxième espèce que la motivation nous semble intéressante et pertinente lorsque la Chambre sociale admet « (...) que repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération » (n°10-11.93).
La Chambre Sociale admet qu'une différenciation de traitement des salariés sur la base de catégorie professionnelle est inéluctable et qu'il ne peut en être autrement même si elle essaie tant bien que mal arguer du fait que cette différenciation doit prendre en compte les spécificités de la situation des salariés, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération.
C'est là même l'esprit des classifications conventionnelles, qui prend en compte cette catégorisation des salariés en tenant compte de leurs études, leurs parcours professionnels, leurs compétences.
L'objectivité et la pertinence que recherche la Cour de cassation résident en cette classification conventionnelle.
Pourquoi alors chercher de nouveaux critères d'objectivité et de pertinence ?
A la suite de ces deux arrêts, la Chambre Sociale a publié un communiqué de presse, ci-après, dont la lecture permettra sans doute de comprendre le sens de sa démarche :
« Par deux arrêts rendus le 8 juin 2011, la chambre sociale de la Cour de cassation a précisé les conditions de mise en oeuvre du principe “à travail égal, salaire égal” lorsque l'inégalité de traitement prétendue repose sur des stipulations conventionnelles.
Elle avait jugé, le 20 février 2008 (n ° 05-45.601, affaire dite des “tickets restaurant”, Bull., V n ° 39) et le 1 er juillet 2009 (n ° 07- 42.675, Bull., V, n ° 168), que la seule différence de catégorie professionnelle (cadre ou employé) ne pouvait justifier une différence de traitement entre des salariés placés dans une situation identique au regard de l'avantage en cause, que celui-ci ait été institué unilatéralement par l'employeur (1 ère espèce) ou soit le fruit de la négociation collective (2 ème espèce).
Les réactions parfois vives suscitées par ces deux arrêts et notamment par le second dont certains ont prédit qu'il allait remettre en cause tout l'édifice conventionnel, ont conduit la chambre sociale à approfondir sa réflexion, en particulier par l'organisation d'échanges avec les représentants des organisations patronales et syndicales.
Les décisions du 8 juin 2011 sont l'aboutissement de cette démarche. Sans remettre en cause le principe du contrôle incombant au juge dans la mise en oeuvre du principe sus évoqué, ces arrêts s'efforcent toutefois d'en circonscrire les contours lorsque, comme dans chacune des deux espèces, l'inégalité résulte de l'application de dispositions conventionnelles négociées. La chambre sociale admet dans cette hypothèse que la différence de traitement puisse être justifiée par une différence de catégorie professionnelle, dès lors qu'elle a pour but de prendre en compte, notamment - la liste n'est donc pas limitative -, les spécificités des conditions d'exercice des fonctions des uns et des autres, l'évolution de leurs carrières respectives ou les modalités de leurs rémunérations.
Il s'agira cependant, pour les juges du fond, de procéder aux recherches utiles pour vérifier, sous le contrôle de la Cour de cassation, que tel ou tel traitement catégoriel différencié institué conventionnellement est justifié par une raison objective et pertinente tenant, en particulier, à l'une des raisons énumérées.
C'est dans le même sens qu'avait conclu l'avocat général ».
A la lecture de ce communiqué de presse, la Chambre sociale persiste et signe que les juges du fond doivent procéder aux recherches des éléments objectifs et pertinents comme si la classification conventionnelle ne se suffit pas à elle-même.
Vivement la position des cours d'appel de renvoi de Versailles et Nancy.
En application du principe d'égalité et de traitement, la Cour de cassation a rendu un arrêt le 1er juillet 2009 , qui aura à n'en pas douter des répercutions importantes sur la conception du syndicalisme et de la négociation collective en France.
Si depuis plusieurs années, la position des partenaires sociaux consiste à demander au pouvoir politique une « véritable autonomie », en donnant à la négociation collective toute sa place, la décision rendue par la Cour de cassation ne devrait pas faciliter les choses.
S'agit t-il d'une décision isolée ? Ou d'un début de fixation de jurisprudence ?
Au vu des classifications des arrêts de la Cour de cassation, c'est un arrêt P+B, c'est-à-dire qu'il est publié au Bulletin de la Cour de cassation.
De quoi s'agit-il ?
L'attendu de principe de l'arrêt est rédigé ainsi : « (...) Attendu cependant que la différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence.
Qu'en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher si l'octroi de l'avantage accordé aux cadres était justifié par des raisons objectives et pertinentes, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision (...) ».
Emboitant le pas à la Cour de cassation, la Cour d'appel de Montpellier a fait une application littérale de l'attendu précité dans son arrêt du 4 novembre 2009 .
On se souvient que la Cour de cassation avait déjà jugé en 2008 qu'un employeur ne pouvait réserver le bénéfice des titres-restaurant à ses seuls salariés non cadres et que cet arrêt était rendu dans le prolongement d'un arrêt de la Cour de cassation de 2007.
En clair, selon la Cour de cassation, les avantages consentis par un accord collectif à une catégorie professionnelle déterminée doivent être justifiés par des éléments objectifs et pertinents.
La fin de la classification conventionnelle est-elle en ligne de mire ? Que doit-on entendre par « raison objective et pertinente » ?
Cet arrêt jette un pavé dans la marre des conventions collectives et constitue une insécurité juridique dans la mesure où il constituerait une remise en cause totale de l'architecture des conventions collectives (1).
Par ailleurs, la Cour de cassation en décidant que la classification conventionnelle ne pouvait justifier des avantages conventionnels va dénaturer l'esprit des conventions collectives (2).
1. Une remise en cause du principe de la classification conventionnelle
L'organisation du travail qu'on se place sur le terrain du fordisme ou du taylorisme suppose une classification des travailleurs par catégorie.
Au sein d'une entreprise, tous les salariés ne sont pas ouvriers, agents de maîtrise, cadres.
Bien entendu, certains s'occupent de la production, d'autres des aspects bureaucratiques et il en résulte forcement que le niveau requis pour occuper telle ou telle fonction au sein d'une entreprise dépend du niveau d'étude mais aussi de l'expérience acquise par le salarié.
C'est la raison pour laquelle, beaucoup de conventions collectives font une distinction entre les catégories professionnelles: ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise et cadres et instaurent ainsi une différence de traitement entre les cadres et les autres catégories de salariés notamment en matière de durée du travail, de congés payés, de licenciement, de retraite...
Or, la solution retenue par l'arrêt de la Cour de Cassation proscrit la fixation d'avantages en fonction des seules catégories professionnelles.
La Cour de cassation précise que les différences de traitements entre salariés doivent être justifiées par des raisons objectives et pertinentes sans préciser ce que cette notion recouvre.
Sur ce point, la Cour d'Appel de Montpellier a retenu que « (...) la circonstance, invoquée de manière générale par l'employeur, que des cadres occuperaient des postes plus qualifiés, avec plus de responsabilités, ne justifie en elle-même, de manière objective, ni une durée plus longue de délai-congé, ni un calcul plus avantageux de l'indemnité de licenciement (...) »
A la lecture, ces arrêts laissent entendre la fin des avantages catégoriels et surtout « l'alignement du personnel sur un même statut ».
En pratique, il en résulte désormais une remise en cause des retraites complémentaires (AGIRC-ARCO), de la durée du travail (forfaits en heures et en jour)...
Par cet arrêt, la Cour de cassation va engendrer une véritable « insécurité juridique » par une multiplication du nombre des contentieux.
Compte tenu de l'environnement économique des entreprises, il ne pourrait avoir de nivellement par le haut. Que les salariés se détrompent, s'il y a nivellement, il ne se fera que par le bas.
Il revient alors à la Cour de cassation de préciser la véritable portée de cet arrêt ne ce serait que par le biais d'un communiqué. Si non, le fleuve du contentieux coulera !!
2. Une dénaturation de l'esprit des Conventions Collectives
La convention collective, loi de la profession quand il s'agit d'une convention de branche, a une fonction économique et sociale .
La fonction économique de la convention collective exige que les employeurs supportent les mêmes charges; la fonction sociale exige que les salariés bénéficient des mêmes avantages.
Ainsi, les magistrats interprètent les conventions collectives et accords collectives de travail comme ils interpréteraient une loi. Ce principe vaut aussi bien pour les conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels, qu'ils soient étendus ou non, que pour les conventions ou accords d'entreprise.
C'est au nom de ce contrôle approfondi que la Cour de cassation vise tout simplement l'article d'une convention collective dans ses arrêts comme elle vise l'article d'une loi.
Or l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 1er juillet 2009 a été rendu au visa « du principe d'égalité de traitement ».
S'il y a égalité de traitement, il ne pourrait concerner que les salariés qui sont placés dans une situation identique.
L'égalité de traitement consisterait-elle en une homogénéisation des statuts ?
Cela nous semble difficile pour ne pas dire improbable.
Admettre la solution issue de l'arrêt précité reviendrait à revenir sur la nature même de la convention collective qui est par essence un compromis entre les partenaires sociaux.
Il existe des accords « donnant, donnant », dans lesquels les concessions émanent des deux parties et des accords dérogatoires dont l'objet n'est pas d'accorder forcément un avantage aux salariés.
En définitive, l'arrêt remet en cause l'autonomie des partenaires sociaux qui est l'essence du droit syndical de valeur constitutionnelle et garantie par la convention n°87 de l'OIT.
Il en résulte que les syndicats catégoriels n'ont plus de raisons d'être où que ces syndicats se mettent à motiver, avantage par avantage, les avantages catégoriels.
Même s'ils le font, le contrôle du caractère objectif et pertinent relève en premier chef du pouvoir du juge.
Si au nom du contrôle approfondi, le juge peut interpréter les conventions collectives, la solution retenue par l'arrêt du 9 juillet 2009 pose plus de problèmes qu'il ne le résout.
Pour les partenaires sociaux, il s'agit maintenant de justifier l'attribution d'avantages catégoriels par des éléments objectifs et pertinents. Comment ? That's the question ?
L'articulation entre la Gestion prévisionnelle des emplois et des compétences communément appelée « GPEC » et le Plan de sauvegarde de l'emploi « PSE » dans le cadre des licenciements pour motif économique a fortement agité les esprits.
Les tribunaux, les praticiens du droit, les partenaires sociaux et la doctrine avaient adopté des positions divergentes.
D'aucuns soutenaient, que la GPEC n'est pas un préalable à la mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi .
D'autres, au contraire, admettaient qu'il ne peut y avoir de plan de sauvegarde de l'emploi sans négociation préalable d'une GPEC , car cette négociation à vocation préventive n'a d'utilité que si elle intervenait avant la prise de décision sur la modification des emplois et les éventuels licenciements.
Entre temps, les partenaires sociaux ont conclu les Accord Nationaux Interprofessionnels du 11 janvier 2008 et du 14 novembre 2008 respectivement sur la Modernisation du Marché du travail et la Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences.
Le nouveau Code du travail est entré en vigueur également depuis le 1er mai 2008.
Quelles pouvaient être les incidences de ces dispositifs sur l'articulation de la GPEC et du PSE ?
En effet, l'article 9 de l'ANI du 11 janvier 2008 sur la Modernisation du Marché du travail indique que : « En tant que démarche globale d'anticipation, la GPEC doit être entièrement dissociée de la gestion des procédures de licenciement collectif et des PSE ». On ne pouvait être plus clair.
Quant à l'ANI du 14 novembre 2008 sur la GPEC, il précise dans son article 7 que la GPEC « (...) n'est donc pas une étape préalable aux procédures de licenciements collectifs et aux PSE qui obéissent à des règles spécifiques et doit, de ce fait, être dissociée de leur gestion.
Pour autant, une GPEC conduite dans l'esprit et les conditions du présent accord doit permettre de consolider l'emploi et, le cas échéant, de mieux armer les salariés confrontés à des restructurations »
En pratique, l'ANI sur la GPEC considère que la GPEC n'est pas un préalable obligatoire au PSE qui est un dispositif autonome mais qu'une bonne GPEC pourrait aider les entreprises à mettre en place un PSE.
Contrairement à l'ancien Code du travail qui traitait la GPEC dans les chapitres relatifs à la « Gestion de l'emploi et des compétences. Prévention des difficultés économiques » et « Négociation obligatoire », le nouveau Code du travail a regroupé toutes ces dispositions dans le chapitre 2 « Négociation obligatoire en entreprise » du Titre IV.
La GPEC est donc dissociée des dispositions traitant des licenciements collectifs pour motif économique et est ramenée au rang de négociation obligatoire « classique ».
Il est fort probable que la position des partenaires sociaux à travers les articles 9 de l'ANI du 11 janvier 2008 sur la Modernisation du Marché de Travail et 7 du 14 novembre 2008 sur la GPEC ainsi que la dissociation PSE/GPEC dans le nouveau Code du travail ne pouvaient que présager la fin de cette controverse sur l'articulation GPEC/PSE.
Ainsi, compte tenu des positions divergentes des tribunaux, la Cour de cassation se devait de clarifier la situation et elle n'a pas raté l'occasion en décidant dans un arrêt du 30 septembre 2009 que :
« (...) la cour d'appel a exactement décidé que la régularité de la consultation du comité d'entreprise sur un projet de licenciement économique n'est pas subordonnée au respect préalable par l'employeur de l'obligation de consulter le comité d'entreprise sur l'évolution annuelle des emplois et des qualifications prévue par l'article L.2323-56 du code du travail ni de celle d'engager tous les trois ans une négociation portant sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences prévues par l'article L.2242-15 du même code (...) ».
La Cour de cassation a suivi la position des partenaires sociaux à travers l'ANI du 11 janvier 2008 sur la Modernisation du Marché du Travail et celui du 14 novembre 2008 sur la GPEC.
Il en résulte que la Cour de cassation a affirmé que la GPEC et le PSE sont deux obligations autonomes et distinctes.
1. La GPEC : une obligation d'adaptation des emplois à l'évolution de l'entreprise
Il n'existe pas de définition légale de la GPEC. Cette absence de définition légale pourrait s'expliquer au regard du fait que l'évolution des emplois au sein des entreprises ne s'analyse pas de la même manière et que leur approche est notamment fonction de la situation économique, de la taille, des besoins et de la culture d'entreprise.
Cela explique surement une multiplicité d'accord GPEC avec comme objectif final l'adaptation des compétences à l'évolution de l'entreprise.
En pratique, la négociation de l'accord GPEC au niveau des entreprises concerne :
* Les entreprises d'au moins 300 salariés,
* Les groupes, au sens des articles du Code du travail sur le comité de groupe, qui occupent au moins 300 salariés,
* Les entreprises et groupes de dimension communautaire comportant un établissement ou une entreprise de cinquante salariés en France.
Au-delà du seuil de 300 salariés, cette négociation concerne des entreprises d'effectif plus réduit, intégrées dans un groupe ou une entreprise de dimension communautaire.
La négociation des accords GPEC est obligatoire également au niveau de la branche professionnelle (L.2241-6 du Code du travail).
En outre, les thèmes liés à la GPEC se résument :
- aux modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise sur la stratégie de l'entreprise et ses effets prévisible sur l'emploi ;
- la négociation sur un dispositif de gestion prévisionnelle de l'emploi et des compétences ;
- la négociation des mesures d'accompagnement susceptibles d'être associées à la GPEC.
Concernant la stratégie d'entreprise et ses effets prévisibles sur l'emploi, il parait difficile pour les entreprises qui sont tributaires du marché et de l'environnement économique de négocier une stratégie.
La négociation d'un dispositif de gestion prévisionnelle de l'emploi et des compétences doit prendre en compte une définition quantitative et qualitative des ressources humaines pour l'atteinte des objectifs retenus dans la stratégie .
Les mesures d'accompagnement ont pour but d'adapter les compétences des salariés aux modifications prévisibles de leur emploi.
La GPEC n'est absolument pas lié au licenciement pour motif économique.
Le fait que la GPEC et la Prévention des difficultés économiques étaient traités simultanément dans l'ancien Code du travail, pouvait laisser entendre que la GPEC était un préalable au licenciement collectif pour motif économique.
2. Le PSE : une obligation de reclassement afin d'éviter les licenciements
Outre la question du pouvoir de direction de l'entreprise, le PSE pose la problématique du choix de gestion de l'employeur.
A une époque très lointaine, la Cour de cassation avait admis que « l'employeur qui porte la responsabilité de l'entreprise est seul juge des circonstances qui le déterminent à cesser son exploitation » .
Par la suite, la Cour de cassation a considéré que l'employeur qui est responsable de la bonne marche de l'entreprise en organise les services dans le respect des règles conventionnelles ou statutaires .
La doctrine, partant de ces positions de la Cour de cassation, a consacré les deux thèses du pouvoir de l'employeur au sein de l'entreprise : celle de l'employeur « seul juge » et celle du « pouvoir institutionnel », considérant que l'entreprise est une organisation.
La Cour de cassation a précisé qu'il n'appartient pas au juge de porter une appréciation sur le choix économique opéré par l'employeur car lui seul peut le faire. Il appartient seulement au juge de vérifier l'existence ou non d'un motif économique légitime (Cass.soc. Ass Plé ; 8 décembre 2000 n°97-44.219).
Au cas d'espèce, la Cour d'appel reprochait à l'employeur d'avoir choisi de mettre en oeuvre un projet parmi trois scénarii mis à l'étude qui, malheureusement, n'était pas le plus économique en termes d'emploi.
Même si l'employeur peut mettre en place un PSE, les moyens de contrôle externe à l'entreprise existe afin d'éviter les abus :
- le juge pour suspendre la procédure d'information/consultation du comité d'entreprise ou prononcer la nullité du PSE ;
- l'administration pour constater les carences du PSE.
La mise en oeuvre d'un PSE est un choix de gestion qui relève de la seule appréciation de l'employeur même s'il peut être considéré comme l'ultime étape d'un licenciement économique car « le licenciement économique ne peut intervenir que si tous les efforts en matière de formation, d'adaptation, et à défaut de reclassement ont été réalisés » (L.1233-4 du Code du travail).
Il résulte de cet article que beaucoup d'auteurs ont établi un lien évident entre la GPEC et le PSE.
Une interprétation exégétique de cet article peut laisser croire que la GEPC est forcement un préalable au PSE dans la mesure où l'entreprise est obligée de faire des efforts de formation et d'adaptation pour éviter les licenciements économiques.
Or, le dispositif GPEC comme son nom l'indique a pour objectif d'adapter les carrières à l'évolution de l'entreprise notamment par le biais de la formation.
En matière de PSE, la seule et la véritable obligation qui incombe à l'employeur est l'obligation de reclassement à des postes de catégories équivalentes ou inférieures et ce, fut-ce par voie de modification du contrat de travail.
En définitive et comme le précise l'ANI du 14 novembre 2008 « la finalité de la GPEC est d'anticiper les évolutions prévisibles des emplois et des métiers, des compétences et des qualifications, liées aux mutations économiques, démographiques et technologiques prévisibles, au regard des stratégies d'entreprises, pour permettre à celles-ci de renforcer leur dynamisme et leur compétitivité et aux salariés de disposer des informations et des outils dont ils ont besoin pour être les acteurs de leur parcours professionnel au sein de l'entreprise ou dans le cadre d'une mobilité interne ».
La GPEC n'est donc pas un préalable obligatoire à la mise en place d'un PSE mais elle pourrait permettre aux partenaires sociaux de prendre en compte les problématiques liées à l'employabilité au sein de l'entreprise afin que la mise en oeuvre d'un éventuel PSE ne fasse sans véritable heurt des syndicats.