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LA PROTECTION DES SALARIES PAR LE DROIT DU TRAVAIL : entre contrainte et flexibilité.

  • Par daouda.ba le

La finalité première, historiquement déterminante du droit du travail est la protection des salariés contre toutes les formes d'exploitation dont ils peuvent être objet.

Qu'il suffise de relever la consécration progressive en droit positif de la maxime « le doute profite au salarié », en matière de droit disciplinaire, d'égalité de rémunérations entre femmes et hommes, ou encore de droit du licenciement.

Qu'il s'agisse des normes internationales : la convention de l'Organisation Internationale du Travail (OIT) de 1982 sur la non discrimination, des normes communautaires notamment les directives européennes sur l'information du salarié (14 octobre 1991), sur le licenciement, sur l'information et la consultation des représentants du personnel, sur le transfert d'entreprise... et même de la charte des droits sociaux fondamentaux, toutes ces normes visent la protection des salariés, va même au-delà car elles utilisent l'expression « travailleurs » pour montrer l'immensité du champ, même si elles n'ont pas de valeur contraignante, c'est-à-dire des dispositions programmatiques.

Le droit positif à travers de nombreuses dispositions comme l'article L.122-45 devenu L.1132-1 sur la non discrimination, l'article L.122-12 devenu L.1224-1 du Code du travail sur le transfert d'entreprise, qui constitue même une exception à l'effet relatif du contrat à l'égard des tiers, autant de dispositions qui protègent les salariés.

Aussi, la limitation du pouvoir normatif de l'employeur, l'apparition du droit d'expression dans l'entreprise, les notions d'ordre public économique de protection, de fraude à la loi en droit du travail, de vie personnelle du salarié, d'application de la norme la plus favorables aux salariés... la liste n'est pas limitative, le salarié est protégé à bien des égards.

A partir de 1950, la politique contractuelle se met en place. Elle consiste à privilégier la négociation par les partenaires sociaux, plutôt que de s'en remettre à l'Etat.

La représentation collective des salariés dans l'entreprise est renforcée d'abord en faisant du comité d'entreprise le pivot de l'ensemble des institutions représentatives du personnel, ensuite en institutionnalisant la présence syndicale dans l'entreprise, au lendemain des évènements de 1968.

Le contrat n'est pas en mesure d'assurer à lui seul une protection du salarié notamment contre le risque du licenciement.

En effet, ne convient-il pas de s'entendre sur le concept même de protection ? Cette dernière suppose-t-elle pour être efficace que les préalables économiques soient respectés ?

Le mieux social pour quelques uns pourrait-il être l'ennemi du bien économique commun ?

« Toute règle de droit a sa contrepartie économique. Mais passé ce constat, les divergences profondes apparaissent aussitôt » (Pr Jean-Claude JAVILLIER).

Pour les uns, l'économique doit conditionner le social : la protection des salariés doit être en stricte relation avec les conditions économiques et singulièrement la situation de l'entreprise. S'il en est autrement, l'édifice juridique s'effondrera tôt ou tard.

Pour d'autres, la protection des salariés constitue un facteur tout à fait déterminant au progrès économique. Le droit du travail peut alors anticiper sur la situation économique : productivité et compétitivité des entreprises peuvent être accrues par le développement d'une protection des travailleurs par le droit social.

Toutefois, malgré cette panoplie de normes, les salariés restent exposer à beaucoup de dangers.

Le caractère très protecteur du droit du travail ne contribue-t-elle pas parfois à détériorer la situation économique de l'entreprise et partant se révéler contreproductif et à l'intérêt même des salariés ?

Ainsi, il convient de mettre l'accent sur une législation protectrice diversifiée (I), mais qui tend vers un effacement ? (II).


I. Une législation protectrice diversifiée


De la conclusion du contrat de travail, en passant par son exécution et de sa rupture, nombreuses sont les dispositions législatives, règlementaires et conventionnelles qui protègent les salariés.


A. Le droit du travail : un droit protecteur des intérêts des salariés


Le contrat de travail a un caractère alimentaire. Ce qui le caractérise par rapport à tous les autres contrats de droit privé, c'est la subordination dans laquelle se trouve le salarié vis-à-vis de son employeur.

Il était donc nécessaire de construire une réglementation protectrice des intérêts des travailleurs salariés tout en veillant à ne pas la rendre trop contraignante de crainte de dissuader l'embauche.

Là réside toute la difficulté : organiser et réglementer des relations déséquilibrées. Cette réglementation est le fruit de toute l'évolution sociale.

Deux principes illustrent l'aspect protecteur du droit du travail : lorsqu'il n'est pas possible, lors de la survenance d'un litige de décider clairement les droits de chacun et de la responsabilité de la faute, le doute profite au salarié (dubio pro operaro).

Lorsque deux normes s'opposent, l'ordre public social permet d'appliquer au salarié la source inférieure qui lui est favorable (Principe de faveur).

Ainsi, au moment de la conclusion et pendant l'exécution du contrat de travail, le salarié bénéficie de diverses dispositions pour sa protection.

L'article L.122-45 devenu L.1132-1 du Code du travail interdit à l'employeur de faire des discriminations sur la base de la croyance, du sexe, de l'appartenance syndicales...

Les salariés bénéficient du droit de se syndiquer ou non, ils ont un droit d'expression qui leur permet d'exposer leurs doléances sans passer par les représentants syndicaux ou élus.

Et depuis 1968, il ya une présence syndicale dans l'entreprise. Les délégués syndicaux bénéficient du statut protecteur pour l'exercice de leur mandat et leur licenciement exige l'autorisation administrative de l'Inspecteur du travail.

L'employeur ne bénéficie plus d'un pouvoir discrétionnaire, le pouvoir normatif de l'employeur a été encadré par l'information et la consultation des représentants du personnel, par l'administration du travail et le juge.

A partir de 1973, un droit de licenciement vient encadrer la faculté de résilier unilatéralement un contrat à durée indéterminée.

Désormais, le champ du contentieux est ouvert puisque tout licenciement doit être « causé » et avoir un motif réel et sérieux. Ce point est essentiel, car il consacre l'entrée du juge dans la relation de travail, plus précisément du juge prud'homal.

La modification de la situation juridique de l'employeur n'entraine pas la rupture du contrat de travail selon les dispositions de l'article L.122-12 devenu L.1224-1 du Code du travail. Les dispositions protectrices des salariés sont nombreuses et la liste n'est pas limitative.


B. Le droit du travail : un droit qui tend à promouvoir les relations professionnelles


C'est un aspect important de la protection du salarié car il pose la question de comment concilier les intérêts des salariés et des employeurs ?

Si la loi réglemente le temps de travail, il est préférable que sa mise ne place soit adaptée aux nécessités des entreprises. La réglementation côtoie la négociation.

C'est la raison pour laquelle le droit du travail contribue à développer les relations professionnelles entre employeurs et salariés en leur permettant d'agir pour défendre leurs intérêts.

Les instruments privilégiés du développement du développement des relations professionnelles sont la négociation collective et la participation des salariés à la vie de l'entreprise et à ses résultats.

En outre, depuis plusieurs années, les partenaires sociaux sont de plus en plus associés à l'élaboration des normes professionnelles.

En droit communautaire, les partenaires sociaux européens sont désormais associés au processus législatif communautaire (EX. congé parental).

En droit français, comme en témoignent la volonté de relancer le dialogue social dans les petites et moyennes entreprises dépourvues de délégués syndicaux, en permettant à des organisations syndicales représentatives, de négocier des accords d'entreprise.

Le droit du travail doit donc aussi jouer un rôle dans la régulation des rapports économiques et sociaux. Il ne peut se contenter d'instaurer des règles ponctuelles. Il doit s'adapter à la conjecture et si possible l'anticiper.


II. Qui tend vers un effacement ?


Après deux siècles de droit du travail, la question de protection des salariés reste critique et l'on se demande si les lois sociales ont atteint les effets escomptés si minimes soient-ils ?


A. L'application des articles L.122-12 devenu L .1224-1 et L.122-45 devenu L.1132-1 du Code du travail laissent subsister les licenciements et les pratiques discriminatoires


Tout licenciement économique est-il illicite, car contraire au maintien des contrats de travail en cas de changement d'employeurs ?

Le transfert n'empêche pas tout licenciement. Hormis l'hypothèse de la fraude, les licenciements intervenant du fait de l'ancien employeur avant le transfert pour des raisons économiques ou techniques impliquant une suppression d'emploi sont possibles, lorsque la réorganisation exigée par le nouvel exploitant est une condition préalable à la continuation du contrat de travail.

Sont également légitimes les licenciements fondés sur une cause réelle et sérieuse inhérente à la personne du salarié. Le nouvel employeur dispose de droits identiques. Il procédera plus souvent à des licenciements pour motifs économiques, ou bien des modifications substantielles des contrats de travail transférés, nécessités par la réorganisation de l'entreprise.

Les juges vérifient la légitimité des licenciements intervenus pendant ces périodes suspectes (contrôle a posteriori).

Pour autant, ce contrôle du juge est limité car la Cour de cassation considère « qu'il n'appartient pas au juge de substituer son appréciation à celle de l'employeur en matière de choix économiques » (Cass.soc. Ass. Plé. 8 décembre 2000).

Par ailleurs, certes l'appartenance syndicale demeure libre et secrète et les discriminations sont sanctionnées par le Code du travail et le Code Pénal. Mais elles sont difficiles à prouver parce qu'elles sont camouflées sous d'autres motifs.

Les discriminations peuvent prendre des formes diverses, allant notamment des privations de primes à de gratifications, au blocage des carrières ou des rémunérations en passant par l'affectation à des postes isolés et pénibles, la privation de travail avec maintien humiliant de la rémunération « Placardisassions », les demandes multipliées de licenciement ...etc., toutes mesures destinées à marginaliser certains délégués.

Toutefois, les méthodes d'individualisation de la gestion des ressources humaines, en particulier, la relation fréquemment établie entre les promotions ou avancement et les résultats obtenus ou les performances réalisées, rendent souvent difficile la preuve de la discrimination, les différences de traitement de tel ou tel délégué étant motivées au moins en apparence, par une moindre disponibilité due à l'exercice du mandat syndicale.


B. Le statut du salarié protégé


Les bénéficiaires sont bien sûr les salariés élus ou désignés par les syndicats délégués du personnel, membres du comité d'entreprise. Mais il peut s'agir aussi, et c'est là que se posent les problèmes des candidats aux élections, des salariés demandeurs d'élections et des représentants élus ou syndicaux institués non pas par la loi elle-même mais par une convention collective ou un accord collectif.

On ne fera qu'évoquer le problème des candidats aux élections, pour regretter que la jurisprudence subordonne leur protection à la signature d'un accord préélectoral, alors que les listes des candidats peuvent avoir été connues et notifiées à l'employeur avant même cette signature, leur protection se trouvant ainsi retardée, à moins qu'on puisse prouver que l'employeur qui s'empresse de convoquer le candidat à un entretien préalable au licenciement, avait déjà connaissance de l'imminence de la candidature, preuve très difficile en pratique.

Concernant les salariés qui prennent l'initiative de demander l'organisation d'élection, ce que la loi leur permet, ils sont protégés durant six mois à partir de l'envoi de la lettre recommandée avec avis de réception adressée à l'employeur par un syndicat (Article L.425-1 al 8 devenu L.2411-6 du Code du travail).

Il faut qu'un syndicat s'associe à cette demande et une jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat ne fait partir cette protection que de l'intervention du syndicat, la procédure spéciale de licenciement ne s'imposant qu'à partir de celle-ci.

Quant aux représentants conventionnels élus ou syndicaux, une protection leur est apparemment assurée, puisque la loi Auroux de 1982 leur a entendu le bénéfice du statut protecteur.

Cependant, la Cour de cassation a limité cette extension à ceux qui sont « de même nature » que ceux institués par la loi, excluant ainsi un représentant syndical au Comité d'hygiène et des Conditions du Travail (CHSCT), les membres d'un conseil de discipline ou encore des membres d'un organe d'application d'une convention collective, par exemple les membres d'un fonds d'assurance de formation ; et cela alors même que dans ce dernier cas, le règlement intérieur de l'organisme d'application de la convention prévoyait expressément à leur bénéfice de la protection spéciale assurée par le code du travail.

Les discriminations dont sont souvent victimes les salariés protégés passent le plus souvent entre les mailles du filet protecteur si bien que certains auteurs pensent que le statut protecteur est écarté ou évincé parfois et est même souvent impuissant.

En guise de conclusion, nous dirons que la raison d'être du droit du travail est la protection des salariés, s'il en était autrement les lois sociales n'auraient pas existé mais que cette protection doit prendre en compte le contexte économique caractérisé par une économie globalisée, l'état de santé de l'entreprise.

Aujourd'hui, pour qu'il puisse continuer à jouer son rôle protecteur, le droit du travail doit être un droit « flexible ».

Pour certains auteurs, il y a nécessité d'un nouvel équilibre entre l'Etat et les partenaires sociaux, une grande autonomie étant laissée à ces derniers.

Pour d'autres, l'Etat ne devrait exercer que sa mission de protection de droits fondamentaux, édicter les lois programmes, et pour le reste reconnaitre l'autonomie normative des partenaires sociaux.

Pour reprendre les termes d'un auteur : « Il serait périlleux de prédire l'avenir du droit de travail. Le droit du travail a-t-il un avenir dans un contexte d'européanisation et d'internalisation des relations professionnelles ? ».


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