Le blog de Maître Daniel MUGERIN

Le 09 février 2010, les députés européens ont approuvé la nomination des 26 membres désignés de la Commission européenne, permettant ainsi au nouveau collège présidé par José Manuel Barroso de se mettre au travail. La nouvelle équipe a été approuvée à une large majorité: 488 votes pour, 137 votes contre et 72 abstentions.

Ce vote vient conclure un processus qui a commencé en septembre 2009 lorsque le président a obtenu le soutien des députés européens pour un second mandat.

La nouvelle Commission aurait dû entrer en fonction en novembre 2009 mais sa nomination a été repoussée en raison de la ratification retardée du traité de Lisbonne et du retrait de Rumiana Jeleva, après son audition devant le Parlement, au mois de janvier. La candidate bulgare a alors été remplacée par Kristalina Georgieva, vice-présidente de la Banque mondiale, dont l'audition s'est déroulée la semaine dernière.

Avec M. Barroso, la nouvelle équipe comprend 27 membres, issus de chacun des États membres de l'Union européenne. Quatorze d'entre eux, dont le président, faisaient déjà partie du précédent collège. Ils sont nommés pour cinq ans.

L'équipe Barroso II entrera en fonction lorsque les dirigeants de l'Union l'auront officiellement nommée.

Son mandat expirera en 2014, année du prochain renouvellement des parlementaires communautaires.

http://ec.europa.eu/commission_2010-2014/index_fr.htm

Une information comique (mais ô combien révélatrice), donnée par l'agence de presse Belga, le 02 février 2010.

En tournée diplomatique à Bruxelles, le président de Mongolie a montré ce mardi, à l'instar de nombreux Européens, que la profusion de présidents dans les institutions européennes avait de quoi donner le tournis.

"Je remercie le président du Conseil européen", a dit Tsakhia Elbegdorj à l'issue d'une rencontre avec le président de la Commission européenne, José Manuel Barroso. S'apercevant rapidement de sa méprise, le président mongol a corrigé en remerciant "le président des commissaires".

"Je viens d'être reçu par le président du Conseil européen, j'ai été reçu hier par le président du Parlement européen et après cette réunion je vais rencontrer le président du Conseil européen... euh... j'ai été reçu par le président des commissaires", a-t-il déclaré.

Pour rappel, trois présidents qui veillent jalousement à leurs prérogatives respectives, sont à la tête des trois piliers des institutions européennes: la Commission européenne dirigée par Barroso, le Parlement européen présidé par le Polonais Jerzy Buzek et le Conseil présidé de façon permanente par le Belge Herman van Rompuy. A ces trois noms s'ajoutent celui du chef du gouvernement espagnol, José Luis Zapatero, qui assure la présidence tournante semestrielle de l'UE, qui n'a nullement été supprimée par le traité de Lisbonne, contrairement à une idée répandue, et celle de la vice-présidente de la Commission et Haute représentante de l'UE pour les Affaires étrangères, l'invisible et Britannique Catherine Ashton...

Bonjour la confusion ou comment faire simple quand on peut faire compliqué...

La Commission Ouverte de Droit Pénal du Barreau de Paris, sous la direction de notre Confrère Vincent Nioré, consacre sa prochaine réunion, le lundi 15 février 2010, de 18 heures 30 à 20 heures 30, à « La garde à vue en Europe ».

La séance se déroulera dans la Bibliothèque de l'Ordre, dans l'enceinte du Palais de Justice.

La liste des intervenants est tout à fait impressionnante : outre M. Vincent Nioré, prendront la parole Mme Emmanuelle Hauser Phelizon, M. le Bâtonnier Christian Charrière-Bournazel, M. le Bâtonnier Jean-Yves Le Borgne, M. Ron Soffer, Mme Virginie Bianchi, Mme Béatrice Deshayes, et M. le Sénateur Jacques Mézard

Etant donné l'actualité riche et favorable à l'extension des droits de la défense, nul doute que cette réunion sera l'occasion pour les avocats, éclairés par la présence du parlementaire Mézard, de continuer d'exiger, dans le sillage du Bâtonnier Charrière-Bournazel, l'accès au dossier de garde à vue par l'avocat, dès la notification de la mise en oeuvre de cette mesure privative de liberté. La réforme de la procédure pénale n'en sera pas une sans l'introduction de ces droits évidents.

Dans une décision récente de l'Assemblée du contentieux (30 octobre 2009, Ass., Mme P. , req. n° 298348), le Conseil d'Etat reconnaît la possibilité pour tout justiciable de se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif même non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par elle, les mesures de transposition nécessaires. De plus, par cette même décision, la cour suprême définit, sur le fondement des dispositions de l'article 10, notamment en son paragraphe 5, de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, un régime adapté de charge de la preuve dans les cas où il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination.

L'arrêt rendu le 30 octobre 2009 est l'occasion, pour le Conseil d'Etat, d'opérer un revirement de jurisprudence.

En effet, jusqu'à présent et depuis l'arrêt d'assemblée du 22 décembre 1978, Ministre de l'intérieur c/ Cohn-Bendit (CE, Ass., 22 décembre 1978, Min. de l'intérieur c/ Cohn-Bendit , req. n° 11604, Recueil p. 524, GAJA 14ème édition, n° 93), la jurisprudence administrative considérait qu'une personne ne pouvait pas, à l'appui d'un recours contre une décision administrative individuelle, invoquer directement une disposition d'une directive, même si l'Etat membre avait été défaillant dans son obligation de transposition. La directive était en effet considérée comme n'ayant pas d'effet direct sur la situation d'une personne individuelle puisqu'elle posait des obligations s'appliquant aux seuls Etats.

Dans l'affaire jugée hier, une magistrate qui avait des activités syndicales s'était portée candidate à un poste de chargée de formation à l'Ecole nationale de la magistrature. Cette nomination lui avait été refusée et le poste attribué à une autre magistrate. Considérant que ce refus était provoqué par son engagement syndical et constituait une discrimination illégale, Madame P. avait demandé au Conseil d'Etat l'annulation de la nomination de la candidate concurrente.

La requérante invoquait le bénéfice de la directive n° 2000/78/CE du Conseil de l'Union européenne du 27 novembre 2000, dont l'article 10 requiert des Etats membres de l'Union qu'ils prévoient un dispositif adapté de charge de la preuve devant le juge dans les cas où est invoquée une discrimination.

L'apport de l'arrêt rendu le 30 octobre 2009 réside dans le fait que le Conseil d'Etat accorde l'effet direct à la directive invoquée par la requérante bien qu'elle n'avait pas encore été transposée par la France à l'époque de la nomination contestée, c'est-à-dire en août 2006. En effet, la transposition n'a été effectuée que par l'article 4 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, ceci alors que le délai fixé pour transposer la directive avait expiré le 02 décembre 2003.

Désormais, en conséquence des termes de la décision du 30 octobre 2009, il est admis que tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif même non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par elle, les mesures de transposition nécessaires.

Cette évolution résulte notamment du fait que la transposition des directives communautaires, qui est une obligation prévue par le Traité instituant la Communauté européenne, revêt, en outre, le caractère d'une obligation constitutionnelle, ce dernier point en application des dispositions de l'article 88-1 de la Constitution. Dans son communiqué de presse, le Conseil d'Etat ajoute que, de plus, cette évolution « révèle également le souci pour le juge national, juge de droit commun de l'application du droit communautaire, de garantir l'effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation constitutionnelle à l'égard des autorités publiques ».

De fait, dans cette affaire, le Conseil d'Etat considère que les dispositions de la directive n° 2000/78 ne remplissent pas les conditions permettant de considérer qu'elles sont directement invocables. En effet, il convient de constater que ces dispositions, en particulier celles de l'article 10, paragraphe 5, réservent aux Etats membres la possibilité de ne pas aménager la charge de la preuve en matière de discrimination lorsque les règles internes de procédure mises à la disposition du juge lui confèrent concrètement des pouvoirs d'instruction. Tel est, selon le Conseil d'Etat, le cas du juge administratif en droit public français. Dès lors que la disposition n'est pas inconditionnelle, elle ne peut pas être invocable par un particulier.

Sans doute convient-il de reproduire ici les deux considérants les plus importants de l'arrêt du 30 octobre 2009 :

« Considérant qu'aux termes de l'article 10 de la directive du 27 novembre 2000 : « 1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires, conformément à leur système judiciaire, afin que, dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement. / 2. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle à l'adoption par les Etats membres de règles de la preuve plus favorables aux plaignants. / 3. Le paragraphe 1 ne s'applique pas aux procédures pénales. / 4. Les paragraphes 1, 2 et 3 s'appliquent également à toute procédure engagée conformément à l'article 9, paragraphe 2. / 5. Les Etats membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ou à l'instance compétente. » ; qu'en vertu du cinquième paragraphe de cet article, les dispositions précitées relatives à l'aménagement de la charge de la preuve n'affectent pas la compétence laissée aux Etats membres pour décider du régime applicable aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ; que tel est l'office du juge administratif en droit public français ; qu'ainsi, eu égard à la réserve que comporte le paragraphe 5 de l'article 10, les dispositions de ce dernier sont dépourvues d'effet direct devant la juridiction administrative ;

Considérant toutefois que, de manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d'appréciation de nature à établir sa conviction ; que cette responsabilité doit, dès lors qu'il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination, s'exercer en tenant compte des difficultés propres à l'administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s'attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l'égalité de traitement des personnes ; que, s'il appartient au requérant qui s'estime lésé par une telle mesure de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte à ce dernier principe, il incombe au défendeur de produire tous ceux permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires ; qu'en cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile ; »

Malgré l'absence d'effet direct de cette directive, le Conseil d'Etat a considéré qu'il appartenait au juge administratif de prendre en compte les difficultés propres à l'administration de la preuve dans les cas où il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination. Il a aussi souligné la nécessité de tenir compte en pareil cas des exigences résultant des principes constitutionnels que sont les droits de la défense et l'égalité de traitement des personnes. Au regard de ces particularités, il a décidé de définir, de manière autonome, un dispositif adapté de charge de la preuve, qui a vocation à s'appliquer dans des situations couvertes par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Ce dispositif requiert de la part de tout requérant qui s'estime lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte au principe de non-discrimination. Il incombe alors au défendeur, ici le ministère de la justice, de produire à son tour tous les éléments qui permettent d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (en l'espèce, l'analyse comparée des évaluations professionnelles des deux magistrates et de leurs appréciations, le fonctionnement et les caractéristiques de l'équipe pédagogique, enfin les capacités linguistiques requises par les missions internationales de l'ENM). A ce stade, la conviction du juge, à qui il appartient d'apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires. En cas de doute, le juge peut les compléter par toute mesure d'instruction utile.

Le Conseil d'Etat a suivi cette méthode pour apprécier la situation de la requérante et conclu que le choix opéré par l'autorité de recrutement ne reposait pas sur des motifs entachés de discrimination.

La méthode inquisitoire sera-t-elle suffisante et d'une qualité incontestable pour permettre à la réalité d'une situation de fait d'émerger et de trouver transcription dans une décision de justice ? Vous avez la parole !

Le communiqué de presse publié par l'Autorité de la concurrence en prolongement de sa décision n° 09-D-24 du 28 juillet 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM est reproduit intégralement ci-après.

"L'Autorité de la concurrence sanctionne France Télécom à hauteur de 27,6 millions d'euros pour avoir entravé abusivement le développement de nouveaux opérateurs concurrents dans les DOM

Saisie par les sociétés Outremer Télécom et Mobius (1) à l'encontre de pratiques mises en oeuvre par la société France Télécom sur les marchés de la téléphonie fixe et de l'accès à Internet dans les départements de la Martinique, de la Guadeloupe, de la Guyane et de la Réunion, l'Autorité de la concurrence rend aujourd'hui une décision dans laquelle elle sanctionne l'opérateur historique pour avoir mis en oeuvre un ensemble de comportements dont le but était d'affaiblir ses principaux concurrents en élevant leurs coûts de pénétration du marché.

France Télécom a utilisé sa position dominante résultant notamment de son ancien monopole pour s'octroyer, de manière déloyale, des avantages sur ses concurrents. Ces pratiques, qui ont eu lieu de 2001 à 2006, ont eu pour effet de limiter le développement des opérateurs alternatifs dans les DOM qui n'ont pu atteindre une taille critique suffisante pour faire peser une contrainte concurrentielle sensible sur l'opérateur historique.

Les comportements reprochés avaient tous pour objectif d'entraver le développement d'opérateurs alternatifs

Niveau excessif des tarifs et refus de sécurisation des liaisons louées entre la Réunion et la métropole : France Télécom a maintenu des tarifs excessivement élevés sur les liaisons entre l'île de la Réunion et la métropole, ce qui a freiné le développement du marché du haut débit à la Réunion, privant ses concurrents du dynamisme de ce marché, nécessaire à leur développement. Par ailleurs, le refus par France Télécom de sécuriser la liaison louée entre la Réunion et la métropole a eu des conséquences préjudiciables pour un opérateur alternatif comme Outremer Télécom, l'empêchant de proposer une qualité de service équivalente à celle assurée par le groupe France Télécom sur le marché de détail.

Pratiques de « winback » : Utilisant les fichiers qu'elle détient en tant que gestionnaire de la quasi-totalité des boucles locales, France Télécom a concentré ses actions commerciales sur les abonnés qui avaient migré vers un opérateur concurrent afin de les faire revenir vers ses propres offres. Les éléments au dossier montrent que France Télécom leur a proposé une offre commerciale spécifique - les incitant à remplir des formulaires de résiliation de leur présélection - et n'a pas hésité à dénigrer ses concurrents.

Pratique de ciseau tarifaire sur les offres internet haut débit à la Réunion : En pratiquant des tarifs de détail qui n'étaient en aucune manière réplicables par un opérateur alternatif - puisqu'inférieurs aux prix des seules offres de réseaux nécessaires à l'élaboration de telles offres - France Télécom a empêché les opérateurs alternatifs, et particulièrement la société Mobius, de proposer des offres compétitives aux entreprises et collectivités.

Maintien de services de restriction d'appel (2) incompatibles avec la présélection d'un opérateur alternatif : parmi les autres pratiques relevées, l'Autorité a constaté que France Télécom avait tardé à mettre en place un service de restriction d'appel qui soit compatible avec la présélection d'un opérateur alternatif. Les dysfonctionnements majeurs (lignes bloquées) qui en ont résulté sont apparus aux yeux des consommateurs comme étant le résultat de leur choix du passage à la concurrence alors même que ces problèmes n'étaient nullement liés à l'opérateur alternatif mais au non respect par l'opérateur historique de prescriptions réglementaires. L'effet négatif sur les opérateurs alternatifs a été d'autant plus fort que ces pratiques, affectant des territoires de taille réduite, ont rapidement contribué à forger une mauvaise image de marque des nouveaux entrants sur le marché.

Une sanction qui tient compte de la gravité des comportements mais également de la réitération de France Télécom

Les comportements de France Télécom sont particulièrement graves car, en tant qu'opérateur historique, il lui incombe de ne pas brider une concurrence naissante en abusant de la puissance qu'il tire de son ancien monopole.

La période d'ouverture à la concurrence d'un ancien monopole est particulièrement sensible dans la mesure où les nouveaux concurrents ont généralement des ressources limitées, doivent se constituer une base de clientèle suffisante dans un secteur exigeant des coûts fixes élevés et font face à des coûts d'apprentissage importants. Par ailleurs, les consommateurs sont généralement plus méfiants concernant la qualité de services de petits opérateurs, qui ne peuvent s'appuyer sur une longue expérience ni sur une véritable notoriété.

Le dommage causé à l'économie par les pratiques de France Télécom est d'autant plus lourd que celles-ci ont affecté des territoires dans lesquels les consommateurs disposent de revenus relativement faibles et pour lesquels les services de communications électroniques revêtent une importance particulière compte tenu de l'enclavement insulaire qui peut constituer un handicap sensible au développement de l'économie locale.

L'Autorité de la concurrence a augmenté la sanction encourue de 50% car elle avait dans le passé constaté des infractions similaires de la part de France Télécom (réitération : voir notamment les décisions 01-D-46 et 05-D-59). Elle a en revanche diminué de 20% le montant de l'amende afin de tenir compte de ce que France Télécom n'a pas contesté les faits qui lui étaient reprochés et s'est engagé à modifier ses comportements afin de prévenir et d'éviter dans le futur des pratiques commerciales de la même nature que celles sanctionnées aujourd'hui (non contestation des griefs).

(1) Les deux sociétés ont retiré leur plainte en 2009, mais la procédure a suivi son cours.

(2) Les services de restriction d'appel font partie des prestations du service téléphonique universel et sont à ce titre assurés par France Télécom. Ils sont très utilisés dans les DOM, notamment en raison du coût élevé des appels entre les DOM et la métropole."

Source : site internet de l'Autorité de la concurrence

L'Autorité de la concurrence, dans une décision n° 09-D-24 du 28 juillet 2009 relative à des pratiques mises en oeuvre par France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques fixes dans les DOM, vient d'infliger une amende sévère à France Telecom (27,6 millions d'euros).

Cet opérateur historique, particulèrement récalcitrant au principe de la libre concurrence, est condamné pour avoir entravé, entre 2001 et 2006, le développement des autres opérateurs de télécommunications en élevant leurs coûts de pénétration sur les marchés de la téléphonie fixe et de l'accès à Internet dans les départements de la Martinique, de la Guadeloupe, de la Guyane et de la Réunion.

La décision a été rendue alors que l'Autorité de la concurrence avait été initialement saisie par les opérateurs Outremer Telecom et Mobius. Ces deux entreprises avaient, par la suite, retiré leur plainte (on se demande pourquoi...) et l'autorité administrative indépendante a poursuivi la procédure.

Cette décision est un exemple fort à propos, en cette année 2009 marquée par les importants mouvements sociaux outremer, de l'efficacité des règles du droit de la concurrence interne et communautaire pour sanctionner les pratiques anti-concurrentielles et restrictives qui entravent le développement des entreprises et l'extension des services aux particuliers en Martinique, Guadeloupe, Guyane et à la Réunion, départements qui connaissent beaucoup d'abus de position dominante.

La décision de l'Autorité de la concurrence a été rendue sur le fondement des articles L. 420-2, L. 464-2, § III, et L. 464-2 du Code de commerce, d'une part, et de l'article 82 CE (traité de Rome).