Le blog de Maître Daniel MUGERIN

Dans une décision récente de l'Assemblée du contentieux (30 octobre 2009, Ass., Mme P. , req. n° 298348), le Conseil d'Etat reconnaît la possibilité pour tout justiciable de se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif même non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par elle, les mesures de transposition nécessaires. De plus, par cette même décision, la cour suprême définit, sur le fondement des dispositions de l'article 10, notamment en son paragraphe 5, de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, un régime adapté de charge de la preuve dans les cas où il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination.

L'arrêt rendu le 30 octobre 2009 est l'occasion, pour le Conseil d'Etat, d'opérer un revirement de jurisprudence.

En effet, jusqu'à présent et depuis l'arrêt d'assemblée du 22 décembre 1978, Ministre de l'intérieur c/ Cohn-Bendit (CE, Ass., 22 décembre 1978, Min. de l'intérieur c/ Cohn-Bendit , req. n° 11604, Recueil p. 524, GAJA 14ème édition, n° 93), la jurisprudence administrative considérait qu'une personne ne pouvait pas, à l'appui d'un recours contre une décision administrative individuelle, invoquer directement une disposition d'une directive, même si l'Etat membre avait été défaillant dans son obligation de transposition. La directive était en effet considérée comme n'ayant pas d'effet direct sur la situation d'une personne individuelle puisqu'elle posait des obligations s'appliquant aux seuls Etats.

Dans l'affaire jugée hier, une magistrate qui avait des activités syndicales s'était portée candidate à un poste de chargée de formation à l'Ecole nationale de la magistrature. Cette nomination lui avait été refusée et le poste attribué à une autre magistrate. Considérant que ce refus était provoqué par son engagement syndical et constituait une discrimination illégale, Madame P. avait demandé au Conseil d'Etat l'annulation de la nomination de la candidate concurrente.

La requérante invoquait le bénéfice de la directive n° 2000/78/CE du Conseil de l'Union européenne du 27 novembre 2000, dont l'article 10 requiert des Etats membres de l'Union qu'ils prévoient un dispositif adapté de charge de la preuve devant le juge dans les cas où est invoquée une discrimination.

L'apport de l'arrêt rendu le 30 octobre 2009 réside dans le fait que le Conseil d'Etat accorde l'effet direct à la directive invoquée par la requérante bien qu'elle n'avait pas encore été transposée par la France à l'époque de la nomination contestée, c'est-à-dire en août 2006. En effet, la transposition n'a été effectuée que par l'article 4 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, ceci alors que le délai fixé pour transposer la directive avait expiré le 02 décembre 2003.

Désormais, en conséquence des termes de la décision du 30 octobre 2009, il est admis que tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif même non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par elle, les mesures de transposition nécessaires.

Cette évolution résulte notamment du fait que la transposition des directives communautaires, qui est une obligation prévue par le Traité instituant la Communauté européenne, revêt, en outre, le caractère d'une obligation constitutionnelle, ce dernier point en application des dispositions de l'article 88-1 de la Constitution. Dans son communiqué de presse, le Conseil d'Etat ajoute que, de plus, cette évolution « révèle également le souci pour le juge national, juge de droit commun de l'application du droit communautaire, de garantir l'effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation constitutionnelle à l'égard des autorités publiques ».

De fait, dans cette affaire, le Conseil d'Etat considère que les dispositions de la directive n° 2000/78 ne remplissent pas les conditions permettant de considérer qu'elles sont directement invocables. En effet, il convient de constater que ces dispositions, en particulier celles de l'article 10, paragraphe 5, réservent aux Etats membres la possibilité de ne pas aménager la charge de la preuve en matière de discrimination lorsque les règles internes de procédure mises à la disposition du juge lui confèrent concrètement des pouvoirs d'instruction. Tel est, selon le Conseil d'Etat, le cas du juge administratif en droit public français. Dès lors que la disposition n'est pas inconditionnelle, elle ne peut pas être invocable par un particulier.

Sans doute convient-il de reproduire ici les deux considérants les plus importants de l'arrêt du 30 octobre 2009 :

« Considérant qu'aux termes de l'article 10 de la directive du 27 novembre 2000 : « 1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires, conformément à leur système judiciaire, afin que, dès lors qu'une personne s'estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l'égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement. / 2. Le paragraphe 1 ne fait pas obstacle à l'adoption par les Etats membres de règles de la preuve plus favorables aux plaignants. / 3. Le paragraphe 1 ne s'applique pas aux procédures pénales. / 4. Les paragraphes 1, 2 et 3 s'appliquent également à toute procédure engagée conformément à l'article 9, paragraphe 2. / 5. Les Etats membres peuvent ne pas appliquer le paragraphe 1 aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ou à l'instance compétente. » ; qu'en vertu du cinquième paragraphe de cet article, les dispositions précitées relatives à l'aménagement de la charge de la preuve n'affectent pas la compétence laissée aux Etats membres pour décider du régime applicable aux procédures dans lesquelles l'instruction des faits incombe à la juridiction ; que tel est l'office du juge administratif en droit public français ; qu'ainsi, eu égard à la réserve que comporte le paragraphe 5 de l'article 10, les dispositions de ce dernier sont dépourvues d'effet direct devant la juridiction administrative ;

Considérant toutefois que, de manière générale, il appartient au juge administratif, dans la conduite de la procédure inquisitoire, de demander aux parties de lui fournir tous les éléments d'appréciation de nature à établir sa conviction ; que cette responsabilité doit, dès lors qu'il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination, s'exercer en tenant compte des difficultés propres à l'administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s'attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l'égalité de traitement des personnes ; que, s'il appartient au requérant qui s'estime lésé par une telle mesure de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte à ce dernier principe, il incombe au défendeur de produire tous ceux permettant d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires ; qu'en cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile ; »

Malgré l'absence d'effet direct de cette directive, le Conseil d'Etat a considéré qu'il appartenait au juge administratif de prendre en compte les difficultés propres à l'administration de la preuve dans les cas où il est soutenu qu'une mesure a pu être empreinte de discrimination. Il a aussi souligné la nécessité de tenir compte en pareil cas des exigences résultant des principes constitutionnels que sont les droits de la défense et l'égalité de traitement des personnes. Au regard de ces particularités, il a décidé de définir, de manière autonome, un dispositif adapté de charge de la preuve, qui a vocation à s'appliquer dans des situations couvertes par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Ce dispositif requiert de la part de tout requérant qui s'estime lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de faire présumer une atteinte au principe de non-discrimination. Il incombe alors au défendeur, ici le ministère de la justice, de produire à son tour tous les éléments qui permettent d'établir que la décision attaquée repose sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (en l'espèce, l'analyse comparée des évaluations professionnelles des deux magistrates et de leurs appréciations, le fonctionnement et les caractéristiques de l'équipe pédagogique, enfin les capacités linguistiques requises par les missions internationales de l'ENM). A ce stade, la conviction du juge, à qui il appartient d'apprécier si la décision contestée devant lui a été ou non prise pour des motifs entachés de discrimination, se détermine au vu de ces échanges contradictoires. En cas de doute, le juge peut les compléter par toute mesure d'instruction utile.

Le Conseil d'Etat a suivi cette méthode pour apprécier la situation de la requérante et conclu que le choix opéré par l'autorité de recrutement ne reposait pas sur des motifs entachés de discrimination.

La méthode inquisitoire sera-t-elle suffisante et d'une qualité incontestable pour permettre à la réalité d'une situation de fait d'émerger et de trouver transcription dans une décision de justice ? Vous avez la parole !