rupture du contrat de travail (4)
Devenant de plus en plus un véritable exercice de style, le contrat de travail, de par ses enjeux et ses risques financiers, fait (ou du moins doit faire) l'objet du plus grand soin par les praticiens de droit social, qu'ils soient de vocation (DRH, avocats), comme « occasionnels » (chef d'entreprise de TPE par exemple).
Evoquer dans ces colonnes l'ensemble des différents contrats et clauses serait une entreprise fastidieuse, aussi, à travers 3 articles successifs, nous nous focaliserons sur quelques clauses-clés, qui pour certaines, viennent d'être remises sur le devant de la scène par le législateur, ou qui pour d'autres, génèrent bien souvent des litiges.
Nous nous situerons aux trois étapes de la relation contractuelle :
- l'embauche avec la période d'essai et la reprise d'ancienneté (1),
- l'exécution du contrat de travail avec la clause de mobilité (2),
- et enfin sa rupture et ses conséquences avec la clause de non-concurrence (3).
Commençons en toute logique par l'examen de la clause de la période d'essai.
A l'instar d'un couple qui, parfois, se fiance avant un mariage, l'employeur et le salarié (dans un registre plus formaliste et moins glamour) conditionnent leur engagement définitif, à une période d'essai, permettant à l'un comme à l'autre de se délier rapidement.
Elle est bien entendu le plus souvent à l'initiative de l'employeur qui entend tester les aptitudes et compétences du salarié à occuper le poste pourvu, le salarié, lui, préférant éviter l'insertion d'une telle clause, synonyme d'incertitude professionnelle, et interprétée par souvent comme une forme de précarité (en juger le « barrage » actuel des banques pour consentir des prêts à des salariés en période d'essai).
L'employeur ne doit pas pour autant systématiser cette clause à chaque embauche, surtout au regard des dernières évolutions législatives.
Il doit, en effet, avoir le réflexe de vérifier non seulement, si dans un passé récent, le salarié n'a pas conclu dans son entreprise de contrats précaires (intérim, CDD) qui lui auraient permis d'apprécier ses compétences et aptitudes au poste pourvu, mais aussi si l'intéressé n'y aurait pas au préalable effectué un stage.
Effectivement, pour mettre fin aux pratiques abusives concernant les stages en entreprises (et améliorer le statut des stagiaires), la Loi dite « Cherpion » (n° 2011-893, 28 juill. 2011, J.O. 29 juill.) vient de réduire à peau de chagrin les possibilités et la durée de la période d'essai pour l'embauche d'un ancien stagiaire.
Ainsi, en cas d'embauche d'un ancien stagiaire dans les 3 mois suivant la fin du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'étude, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai, sans pouvoir réduire celle-ci de plus de la moitié (sauf accord plus favorable). Pour mémoire, cette disposition n'était applicable auparavant que dans le cas où l'embauche avait lieu immédiatement après le stage.
Par ailleurs, la durée du stage est désormais intégralement déduite lorsque l'embauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient été confiées au stagiaire (article L. 1221-24 du code du travail).
Notons enfin que la loi Cherpion prévoit que lorsque le salarié est embauché par l'entreprise à l'issue d'un stage d'une durée de 2 mois, la durée de ce stage est prise en compte pour l'ouverture et le calcul des droits liés à l'ancienneté.
Cette loi évoque ainsi la question de la reprise d'ancienneté, rendue en l'occurrence obligatoire dans ce cas, alors qu'elle est trop souvent considérée comme facultative au moment de l'embauche.
Rappelons que la reprise d'ancienneté est également impérative dès lors que le nouveau contrat fait suite de façon continue à un CDD (article L. 1243-11 du Code du travail).
Dans le même sens, lorsque l'entreprise utilisatrice embauche, après une mission, un intérimaire, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement est prise en compte pour le calcul de l'ancienneté du salarié (article L. 1251-38 du Code du travail).
Autant de dispositions légales témoignant que le rédacteur du contrat de travail devient un véritable « archiviste », contraint désormais de consulter le registre des conventions de stage (rendu obligatoire par la loi Cherpion), en sus du Registre unique du personnel !
Daniel MINGAUD
Avocat au Barreau de Toulouse
Certificat de spécialisation en droit du travail
Une cour d'appel a requalifié une rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse car l'employeur avait entamé une procédure de licenciement avant de proposer une rupture conventionnelle au salarié.
Licencier ou proposer une rupture conventionnelle. Vous devez choisir une bonne fois pour toute et ne pas mélanger les deux modes de rupture du contrat. Un arrêt d'une cour d'appel montre à quel point il est périlleux pour l'entreprise d'entamer une procédure de licenciement puis de proposer une rupture conventionnelle.
Un entretien préalable
Dans cette affaire, le salarié est convoqué le 18 août à un entretien préalable de licenciement. Un mois plus tard, l'employeur lui propose une convention de rupture conventionnelle. Le salarié accepte avant de changer d'avis. Il saisit alors le conseil de prudhommes pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur. Dans le même temps, la rupture conventionnelle est homologuée.
Choisir entre licenciement et rupture conventionnelle
L'employeur explique qu'il reprochait au salarié l'insuffisance de ses résultats et plusieurs autres griefs (incompétence, non-respect du planning, ...). Ayant envisagé un licenciement, son actionnaire lui demande d'opérer plutôt une rupture conventionnelle. Il laisse alors le choix au salarié entre un licenciement pour cause réelle et sérieuse et une rupture conventionnelle.
Absence de consentement du salarié
La cour d'appel de Riom considère que le consentement du salarié n'était pas libre et annule la convention de rupture. Elle retient plusieurs éléments :
* le court laps de temps entre l'entretien annuel et la mise en oeuvre de la procédure de rupture conventionnelle ;
* les relations conflictuelles entre les deux parties ;
* la fausse alternative dont disposait le salarié : licenciement ou rupture amiable.
Pour les juges, "toute la procédure s'est déroulée à la seule initiative de l'employeur sans que le point de vue du salarié ait été pris en compte". De sorte que son consentement était vicié.
Les juges requalifient donc la rupture conventionnelle en licenciement injustifié.
Les enseignements de l'arrêt
Dès l'instant que l'entreprise dispose de faits de nature à justifier la rupture du contrat du salarié, il est plus "sûr" pour elle d'engager une procédure de licenciement. En tout état de cause, le changement de mode de rupture en cours de procédure s'avère risqué.
Sans oublier une question : l'employeur peut-il signer une rupture conventionnelle alors qu'il existe un litige avec le salarié ? La Cour de cassation exclut toute rupture amiable lorsqu'existe un différend entre les parties sur l'exécution et la rupture du contrat (lire notre article). Or c'était bien le cas en l'espèce. La Haute juridiction devrait trancher ce point cette année.
Selon une étude de la DARES (Direction de l'Animation, de la Recherche, des Etudes et des Statistiques) publiée en mai dernier, 80.000 ruptures conventionnelles ont été signées au premier semestre 2009, dont les trois-quarts dans les entreprises de moins de 50 salariés.
De par sa nature consensuelle, et en dépit d'un succès croissant -surtout dans les PME-, la rupture conventionnelle suscite pour l'instant assez peu de débats dans les prétoires.
Il est vrai qu'en soumettant l'homologation de la rupture à l'inspection du travail (procédure trop lourde pour certains...), les partenaires sociaux signataires de l'Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2008 instaurant ce nouveau dispositif, ont voulu « sécuriser » du mieux possible les ruptures du contrat de travail.
Pour autant, et comme toujours, il reste quelques brèches que les juges n'ont pas manqué de relever. En effet, quelques mois après l'entrée en vigueur de la rupture conventionnelle, une première décision de justice, commentée d'ailleurs dans ces colonnes, rappelait que le juge prud'homal pouvait infirmer une décision administrative (Conseil de prud'hommes de Valence 14/10/2008, n° RG : F 08/00501 - Gazette du Midi n° 8140).
Plus récemment, le Conseil de prud'hommes de Bobigny s'est lui aussi prononcé sur la validité d'une rupture conventionnelle, en remettant en cause l'homologation de la Direction départementale du Travail (Cons.prud'h. Bobigny, 6 avr. 2010, n° 08/04910).
A la demande d'un salarié qui soulevait l'irrégularité de sa rupture conventionnelle, les juges ont considéré que celle-ci n'était pas valable au motif que le consentement du salarié était vicié. Ils ont en effet relevé une série d'irrégularités dans le déroulement de la procédure affectant, selon eux, la validité de la rupture conventionnelle.
- Le Conseil de prud'hommes de Bobigny a tout d'abord fait le constat que le salarié n'avait pas pu bénéficier de l'assistance d'un conseiller lors de l'entretien au cours duquel a été discutée la conclusion de la convention. En réalité, la lettre de convocation du salarié mentionnait bien cette possibilité d'assistance, mais par les conseillers du salarié du Val-de-Marne alors que seuls les conseillers de Seine-Saint-Denis étaient compétents. Il est également reproché à l'employeur de n'avoir pas laissé un délai suffisant au salarié pour pouvoir être assisté (lettre de convocation reçue le samedi pour un entretien prévu le lundi suivant).
- Le Conseil de prud'hommes de Bobigny a jugé que le droit de rétractation du salarié (fixé à 15 jours calendaires après la signature de la convention) n'avait pas été respecté après avoir constaté que la convention avait été signée, dans les faits, à une date postérieure à celle mentionnée sur le dit document.
- Enfin, la juridiction prud'homale a considéré que l'inspection du travail n'aurait jamais dû accepter l'homologation de la rupture conventionnelle, pour au moins 2 raisons :
1/ L'inspection du travail ne s'est pas rendue compte que la date de rupture convenue entre les parties ne respectait pas les dispositions légales selon lesquelles la convention de rupture « fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation » (article L. 1237-13 du code du travail).
2/ La Direction départementale du travail aurait dû refuser l'homologation de cette convention au motif que le montant de l'indemnité spécifique de rupture (prévue en pareil cas) était inférieure au minima valable correspondant à l'indemnité légale de licenciement.
Au-delà de tous ces constats, les juges prud'homaux ont estimé que « l'existence d'un différend entre les parties sur la rupture du contrat de travail faisait obstacle à la conclusion d'une convention de rupture », de sorte que, selon eux, « la rupture du contrat de travail n'est pas intervenue d'un commun accord », et était donc « entachée d'un vice de consentement ».
Pour toutes ces raisons, le Conseil de prud'hommes de Bobigny a requalifié la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse « imputable à l'employeur », avec toutes les conséquences indemnitaires qui en découlent pour ce dernier.
Morale de l'histoire : l'Administration (du Travail du moins...) n'est pas infaillible, et l'employeur ne doit pas se « laisser tenter » par la précipitation dans la mise en oeuvre d'une rupture conventionnelle (notamment en antidatant la convention), quand bien même cette précipitation serait à l'initiative du salarié !
Notons, pour ajouter de l'eau au moulin de cette jurisprudence « balbutiante », que la Cour d'appel de Rouen vient de condamner un employeur qui n'avait pas mentionné les droits acquis par le salarié au titre du droit individuel à la formation dans la convention de rupture conventionnelle. (Cour d'appel de Rouen - Ch. Soc. 27 avril 2010 - n° 09/04140)
Le Ministère n'est pas en reste puisque une instruction DGT (Direction Générale du Travail) n°02 du 23 mars 2010 vient de préciser que la rupture conventionnelle ne peut être utilisée comme un moyen de contourner les règles du licenciement économique collectif et donc, de priver les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC (gestion prévisionnelle de l'emploi et des compétences) et aux PSE (plan de sauvegarde de l'emploi).
L'administration considère que l'on peut soupçonner de « contournement » un recours massif à la rupture conventionnelle dans une entreprise confrontée à un contexte économique difficile.
Sont considérés comme des recours massifs, les dépassements des seuils suivants :
* 10 demandes sur une même période de 30 jours ;
* au moins une demande sur une période de 3 mois faisant suite à 10 demandes s'étant échelonnées sur la période de 3 mois immédiatement antérieure ;
* 1 demande au cours des 3 premiers mois de l'année faisant suite à plus de 18 demandes au cours de l'année civile précédente.
Bref, le chef d'entreprise l'aura compris, la rupture conventionnelle demeure un mode de rupture du contrat de travail particulièrement souple et innovant, mais qu'il convient d'user avec modération et rigorisme... le Juge y veille.
Daniel MINGAUD
Avocat au Barreau de Toulouse
Certificat de spécialisation en Droit du Travail
