rupture conventionnelle (7)
Une cour d'appel a requalifié une rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse car l'employeur avait entamé une procédure de licenciement avant de proposer une rupture conventionnelle au salarié.
Licencier ou proposer une rupture conventionnelle. Vous devez choisir une bonne fois pour toute et ne pas mélanger les deux modes de rupture du contrat. Un arrêt d'une cour d'appel montre à quel point il est périlleux pour l'entreprise d'entamer une procédure de licenciement puis de proposer une rupture conventionnelle.
Un entretien préalable
Dans cette affaire, le salarié est convoqué le 18 août à un entretien préalable de licenciement. Un mois plus tard, l'employeur lui propose une convention de rupture conventionnelle. Le salarié accepte avant de changer d'avis. Il saisit alors le conseil de prudhommes pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur. Dans le même temps, la rupture conventionnelle est homologuée.
Choisir entre licenciement et rupture conventionnelle
L'employeur explique qu'il reprochait au salarié l'insuffisance de ses résultats et plusieurs autres griefs (incompétence, non-respect du planning, ...). Ayant envisagé un licenciement, son actionnaire lui demande d'opérer plutôt une rupture conventionnelle. Il laisse alors le choix au salarié entre un licenciement pour cause réelle et sérieuse et une rupture conventionnelle.
Absence de consentement du salarié
La cour d'appel de Riom considère que le consentement du salarié n'était pas libre et annule la convention de rupture. Elle retient plusieurs éléments :
* le court laps de temps entre l'entretien annuel et la mise en oeuvre de la procédure de rupture conventionnelle ;
* les relations conflictuelles entre les deux parties ;
* la fausse alternative dont disposait le salarié : licenciement ou rupture amiable.
Pour les juges, "toute la procédure s'est déroulée à la seule initiative de l'employeur sans que le point de vue du salarié ait été pris en compte". De sorte que son consentement était vicié.
Les juges requalifient donc la rupture conventionnelle en licenciement injustifié.
Les enseignements de l'arrêt
Dès l'instant que l'entreprise dispose de faits de nature à justifier la rupture du contrat du salarié, il est plus "sûr" pour elle d'engager une procédure de licenciement. En tout état de cause, le changement de mode de rupture en cours de procédure s'avère risqué.
Sans oublier une question : l'employeur peut-il signer une rupture conventionnelle alors qu'il existe un litige avec le salarié ? La Cour de cassation exclut toute rupture amiable lorsqu'existe un différend entre les parties sur l'exécution et la rupture du contrat (lire notre article). Or c'était bien le cas en l'espèce. La Haute juridiction devrait trancher ce point cette année.
Selon une étude de la DARES (Direction de l'Animation, de la Recherche, des Etudes et des Statistiques) publiée en mai dernier, 80.000 ruptures conventionnelles ont été signées au premier semestre 2009, dont les trois-quarts dans les entreprises de moins de 50 salariés.
De par sa nature consensuelle, et en dépit d'un succès croissant -surtout dans les PME-, la rupture conventionnelle suscite pour l'instant assez peu de débats dans les prétoires.
Il est vrai qu'en soumettant l'homologation de la rupture à l'inspection du travail (procédure trop lourde pour certains...), les partenaires sociaux signataires de l'Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2008 instaurant ce nouveau dispositif, ont voulu « sécuriser » du mieux possible les ruptures du contrat de travail.
Pour autant, et comme toujours, il reste quelques brèches que les juges n'ont pas manqué de relever. En effet, quelques mois après l'entrée en vigueur de la rupture conventionnelle, une première décision de justice, commentée d'ailleurs dans ces colonnes, rappelait que le juge prud'homal pouvait infirmer une décision administrative (Conseil de prud'hommes de Valence 14/10/2008, n° RG : F 08/00501 - Gazette du Midi n° 8140).
Plus récemment, le Conseil de prud'hommes de Bobigny s'est lui aussi prononcé sur la validité d'une rupture conventionnelle, en remettant en cause l'homologation de la Direction départementale du Travail (Cons.prud'h. Bobigny, 6 avr. 2010, n° 08/04910).
A la demande d'un salarié qui soulevait l'irrégularité de sa rupture conventionnelle, les juges ont considéré que celle-ci n'était pas valable au motif que le consentement du salarié était vicié. Ils ont en effet relevé une série d'irrégularités dans le déroulement de la procédure affectant, selon eux, la validité de la rupture conventionnelle.
- Le Conseil de prud'hommes de Bobigny a tout d'abord fait le constat que le salarié n'avait pas pu bénéficier de l'assistance d'un conseiller lors de l'entretien au cours duquel a été discutée la conclusion de la convention. En réalité, la lettre de convocation du salarié mentionnait bien cette possibilité d'assistance, mais par les conseillers du salarié du Val-de-Marne alors que seuls les conseillers de Seine-Saint-Denis étaient compétents. Il est également reproché à l'employeur de n'avoir pas laissé un délai suffisant au salarié pour pouvoir être assisté (lettre de convocation reçue le samedi pour un entretien prévu le lundi suivant).
- Le Conseil de prud'hommes de Bobigny a jugé que le droit de rétractation du salarié (fixé à 15 jours calendaires après la signature de la convention) n'avait pas été respecté après avoir constaté que la convention avait été signée, dans les faits, à une date postérieure à celle mentionnée sur le dit document.
- Enfin, la juridiction prud'homale a considéré que l'inspection du travail n'aurait jamais dû accepter l'homologation de la rupture conventionnelle, pour au moins 2 raisons :
1/ L'inspection du travail ne s'est pas rendue compte que la date de rupture convenue entre les parties ne respectait pas les dispositions légales selon lesquelles la convention de rupture « fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation » (article L. 1237-13 du code du travail).
2/ La Direction départementale du travail aurait dû refuser l'homologation de cette convention au motif que le montant de l'indemnité spécifique de rupture (prévue en pareil cas) était inférieure au minima valable correspondant à l'indemnité légale de licenciement.
Au-delà de tous ces constats, les juges prud'homaux ont estimé que « l'existence d'un différend entre les parties sur la rupture du contrat de travail faisait obstacle à la conclusion d'une convention de rupture », de sorte que, selon eux, « la rupture du contrat de travail n'est pas intervenue d'un commun accord », et était donc « entachée d'un vice de consentement ».
Pour toutes ces raisons, le Conseil de prud'hommes de Bobigny a requalifié la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse « imputable à l'employeur », avec toutes les conséquences indemnitaires qui en découlent pour ce dernier.
Morale de l'histoire : l'Administration (du Travail du moins...) n'est pas infaillible, et l'employeur ne doit pas se « laisser tenter » par la précipitation dans la mise en oeuvre d'une rupture conventionnelle (notamment en antidatant la convention), quand bien même cette précipitation serait à l'initiative du salarié !
Notons, pour ajouter de l'eau au moulin de cette jurisprudence « balbutiante », que la Cour d'appel de Rouen vient de condamner un employeur qui n'avait pas mentionné les droits acquis par le salarié au titre du droit individuel à la formation dans la convention de rupture conventionnelle. (Cour d'appel de Rouen - Ch. Soc. 27 avril 2010 - n° 09/04140)
Le Ministère n'est pas en reste puisque une instruction DGT (Direction Générale du Travail) n°02 du 23 mars 2010 vient de préciser que la rupture conventionnelle ne peut être utilisée comme un moyen de contourner les règles du licenciement économique collectif et donc, de priver les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC (gestion prévisionnelle de l'emploi et des compétences) et aux PSE (plan de sauvegarde de l'emploi).
L'administration considère que l'on peut soupçonner de « contournement » un recours massif à la rupture conventionnelle dans une entreprise confrontée à un contexte économique difficile.
Sont considérés comme des recours massifs, les dépassements des seuils suivants :
* 10 demandes sur une même période de 30 jours ;
* au moins une demande sur une période de 3 mois faisant suite à 10 demandes s'étant échelonnées sur la période de 3 mois immédiatement antérieure ;
* 1 demande au cours des 3 premiers mois de l'année faisant suite à plus de 18 demandes au cours de l'année civile précédente.
Bref, le chef d'entreprise l'aura compris, la rupture conventionnelle demeure un mode de rupture du contrat de travail particulièrement souple et innovant, mais qu'il convient d'user avec modération et rigorisme... le Juge y veille.
Daniel MINGAUD
Avocat au Barreau de Toulouse
Certificat de spécialisation en Droit du Travail
Soulagement pour certains, crève-coeur et même larmes versées pour d'autres, suivant où l'on se situe sur l'échiquier politique... l'heure de la retraite à 62 ans a bel et bien sonné.
Même si cette loi, aujourd'hui adoptée au Sénat, n'a pas encore été promulguée, l'occasion nous est donnée de revenir, non pas sur les discours idéologiques des dernières semaines, mais concrètement sur les incidences et les enjeux de cette réforme pour les entreprises.
Rappelons tout d'abord qu'à partir du 1er juillet 2011, l'âge légal de départ à la retraite est reporté de 4 mois par an, pour atteindre 62 ans pour les assurés nés à partir de 1956. Le passage de 60 à 62 ans s'effectuera donc de manière progressive à compter de juillet 2011.
Rappelons également que, pour les salariés qui n'ont pas tous leurs trimestres d'assurance, la liquidation de leur pension à taux plein est également reportée de 2 ans, de 65 à 67 ans.
Comme chacun sait, le texte de loi prévoit des dérogations pour plusieurs catégories d'assurés dont :
* les salariés qui ont interrompu leur activité en raison de leur qualité d'aidant familial ;
* les salariés handicapés ;
* les parents d'un enfant handicapé ;
* les parents nés entre le 1er juillet 1951 et fin 1955 qui ont au moins trois enfants
et qui ont cessé leur activité pour s'occuper au moins de l'un d'eux.
Des décrets définiront là encore les modalités d'application de ces dérogations pour chaque catégorie.
En revanche (et maigre consolation pour les opposants à la réforme !), la loi a modifié l'article L. 1237-5 du Code du travail pour que l'âge de mise à la retraite d'office par l'employeur reste bien fixé à 70 ans et ne soit pas reporté à 72 ans.
Notons que ce report de l'âge de la retraite a une incidence sur le régime social et fiscal de la rupture conventionnelle, ô combien utilisée (plus de 24.000 ruptures conventionnelles homologuées par l'inspection du travail sur le seul mois de juin 2010) !
Le régime fiscal et social de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle varie en effet suivant si le salarié est ou non en âge de liquider sa pension de retraite (que ce soit à taux plein ou non). Ainsi, pour l'heure, si le salarié est âgé d'au moins 60 ans, l'indemnité de rupture conventionnelle est assujettie à cotisations, à la CSG et à la CRDS, et est imposable. En revanche, si le salarié n'a pas soufflé ses 60 bougies, cette indemnité (dans les mêmes limites que l'indemnité de licenciement) est nette de charges sociales, de CSG, de CRDS et d'impôt. A partir de juillet 2011, c'est le nouvel âge légal (augmenté chaque année de 4 mois) qui comptera, et non plus l'âge de 60 ans comme aujourd'hui.
Enfin, au-delà de la mesure emblématique du report de l'âge de la retraite (qui a suscité le plus d'oppositions de la part des organisations syndicales), cette réforme comporte d'autres volets, dont le chef d'entreprise doit, dès a présent, appréhender l'importance... et le coût.
Ainsi, les entreprises d'au moins 50 salariés devront négocier un accord ou un plan d'action sur la pénibilité avant fin 2011. A défaut, elles devront s'acquitter d'une pénalité de 1 % de la masse salariale brute (qui constitue cependant un plafond maximum).
Comme pour faire « d'une pierre deux coups », la sanction sera la même pour les entreprises d'au moins 50 salariés qui ne seront pas couvertes d'ici fin 2011 par un accord sur l'égalité professionnelle, ou par un plan d'action visant à réduire l'écart salarial entre les hommes et les femmes.
Ce plan d'action doit recenser quant à lui :
- les objectifs et les mesures prises au cours de l'année écoulée en vue d'assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
- les objectifs de progression prévus pour l'année à venir ;
- la définition qualitative et quantitative des actions permettant de les atteindre ainsi que l'évaluation de leur coût.
Bref, le contenu de la réforme des retraites est particulièrement dense, le législateur ayant manifestement recherché à compenser une mesure phare, jugée impopulaire, par d'autres plus «sociales», passées d'ailleurs inaperçues auprès du grand public mais qui, in fine, seront loin d'être neutres pour le chef d'entreprise.
« Paul le poulpe » étant passé de vie à trépas, seul l'avenir nous dira la pertinence de ce subtil et complexe équilibre que s'apprête à expérimenter le législateur.
Daniel MINGAUD
Avocat au Barreau de TOULOUSE
Certificat de Spécialisation en Droit du Travail
article paru dans la Gazette du Midi
Depuis le 20 juillet, les entreprises peuvent recourir à la rupture conventionnelle. Rappelons-en les principales étapes.
1 – Signature d'une convention de rupture
La rupture conventionnelle du contrat de travail suppose que les deux parties soient d'accord. Une convention doit attester de leur consentement mutuel et définir les modalités de la rupture.
Il est absolument obligatoire de remplir un formulaire officiel prévu à cet effet, mais il est également possible de rédiger sous forme libre, une convention plus détaillée. Cette dernière, facultative, précisera par exemple le montant brut et le montant net de l'indemnité, donnera le détail des autres sommes versées au salarié à l'occasion de la rupture, règlera le sort de la clause de non concurrence, du droit individuel à la formation, donnera l'identité de la personne à qui le salarié peut adresser sa lettre de rétractation...etc.
Le formulaire officiel comporte à la fois une partie "convention de rupture" et une partie "demande d'homologation", nécessaire à la poursuite de la procédure.
2 – Demande d'homologation au directeur départemental du travail
L'autorité administrative compétente pour homologuer la rupture est le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP). La DDTEFP compétente est celle du lieu où est établi l'employeur.
Le modèle officiel défini par l'arrêté du 18 juillet comporte, outre des informations relatives au salarié, un résumé des entretiens qui se sont déroulés. En effet, un ou plusieurs entretiens doivent être organisés pour définir les modalités de rupture. La loi n'exige, en revanche, aucune formalité particulière pour convoquer le salarié ou pour la conduite de ces entretiens.
Le salarié peut se faire assister par un représentant du personnel ou par une personne de l'entreprise librement choisie. En l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise, il peut avoir recours à un conseiller extérieur à l'entreprise.
La demande d'homologation ne peut pas être adressée avant un délai de 15 jours calendaires. Ce délai, qui court à partir de la date de signature de la convention, laisse aux deux parties la possibilité de se rétracter par écrit.
3 – Obtention de l'homologation : délais et effets.
Le directeur départemental du travail dispose d'un délai de 15 jours ouvrables pour instruire le dossier. En l'absence de réponse de sa part dans ce délai, l'homologation est réputée acquise.
Parmi les motifs que le directeur départemental de l'emploi peut opposer aux parties pour refuser d'homologuer la rupture, le modèle prévoit :
- le non-respect des règles d'assistance ;
- une indemnité de rupture conventionnelle inférieure au minimum ;
- le non respect du délai de rétractation ;
- l'absence de liberté de consentement.
Etc.
En cas d'homologation, le contrat est rompu dès le lendemain (sauf si les parties ont convenu d'une date de rupture plus tardive).
Les parties peuvent contester la décision devant le juge dans les 12 mois de la date d'homologation.
4 - Versement de l'indemnité de rupture
Le salarié doit percevoir une indemnité de rupture qui ne peut pas être inférieure à l'indemnité légale de licenciement dont le montant vient aussi d'être modifié (cf II sur le doublement des indemnités de rupture, dans certains cas).
L'employeur peut bien sûr accorder une indemnité supérieure, ou l'indemnité conventionnelle de licenciement, si elle est plus favorable. Il est même question de rendre obligatoire, cette option, au bénéfice du salarié.
5 - Une rupture qui ouvre droit à l'indemnisation du chômage
Les salariés qui ont conclu une convention de rupture conventionnelle pourront bénéficier du régime d'indemnisation du chômage. Les partenaires sociaux devraient signer l'avenant à la convention UNEDIC ouvrant droit à cette possibilité, courant septembre. On peut penser qu'il aura un caractère rétroactif, pour que les ruptures intervenues entre temps, soient couvertes.
