rédaction du contrat de travail (5)
Lors de la rupture du contrat de travail, l'employeur peut en effet craindre les agissements concurrentiels de son ancien salarié.
C'est pourquoi, la pratique a vu naître les clauses de non-concurrence insérées dans le contrat de travail ou dans certaines conventions collectives.
Celles-ci doivent nécessairement être rédigées par écrit, elles ne se présument pas.
Selon une jurisprudence désormais bien établie, pour être valables, les clauses de non-concurrence doivent réunir aujourd'hui quatre conditions cumulatives :
- être indispensables à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
- être limitées dans le temps et dans l'espace,
- tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié,
- et comporter une contrepartie financière (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 99-43.334 à 99-43.336).
Progressivement, la Cour de cassation a défini les contours de cette notion de contrepartie financière bien souvent sujette à contentieux, et sans laquelle les Juges considèrent que l'employeur porterait atteinte de manière excessive à la liberté de travailler du salarié.
La Cour de cassation nous a, tout d'abord, éclairé sur l'évaluation de cette contrepartie financière, lorsqu'elle n'est pas prévue par les dispositions de la convention collective.
On sait par exemple qu'est considérée comme « dérisoire », « la contrepartie financière qui ne s'élève qu'à 2,4 mois de salaire correspondant à une durée de non-concurrence de 24 mois ».
Précision importante : pour la Cour de cassation, une indemnisation « dérisoire » équivaut « à une absence de contrepartie », ce qui rend nulle, par là même, la clause de non-concurrence. (Cass.soc., 15 nov. 2006, n° 04-46.721, Sté Comasud c/ Dittmar).
Par la suite, la Haute Cour a apporté d'autres précisions sur la nature et les modalités de calcul de cette indemnité compensatrice :
- Elle a une nature salariale avec toutes les conséquences qui en découlent (ouverture au droit à congés payés, assujettissement à l'impôt sur le revenu, aux cotisations sociales, patronales...),
- « Elle doit être calculée (comme l'indemnité de licenciement) sur la base de la rémunération brute » (Cass.soc. 24/09/2008, n° 07-41.616).
Enfin, les Juges sanctionnent tout empressement de l'employeur pour régler l'indemnisation de la clause de non-concurrence.
Une entreprise de nettoyage l'a appris à ses dépens, après avoir cru bon verser à un attaché commercial tout au long de la relation contractuelle une majoration de 10 % de son salaire de base mensuel brut à titre d'indemnisation de la clause de non-concurrence.
Voilà un versement « à fonds perdus » (pendant 2 ans en l'occurrence), car la Cour de cassation a jugé, dans ce cas que, pour apprécier la validité de la clause, il ne fallait prendre en compte que les versements prévus après la rupture du contrat, « le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne pouvant intervenir avant celle-ci ». (Cass.soc. 22/06/2011, n° 09-71.567)
Mieux vaut donc bien juger de l'opportunité d'insérer une clause de non-concurrence lors de la rédaction d'un contrat de travail, étant précisé que le salarié est tenu, en tout état de cause, à une obligation de loyauté qui perdure même après la rupture de son contrat de travail.
Daniel MINGAUD
Avocat au Barreau de Toulouse
Certificat de spécialisation en droit du travail
Devenant de plus en plus un véritable exercice de style, le contrat de travail, de par ses enjeux et ses risques financiers, fait (ou du moins doit faire) l'objet du plus grand soin par les praticiens de droit social, qu'ils soient de vocation (DRH, avocats), comme « occasionnels » (chef d'entreprise de TPE par exemple).
Evoquer dans ces colonnes l'ensemble des différents contrats et clauses serait une entreprise fastidieuse, aussi, à travers 3 articles successifs, nous nous focaliserons sur quelques clauses-clés, qui pour certaines, viennent d'être remises sur le devant de la scène par le législateur, ou qui pour d'autres, génèrent bien souvent des litiges.
Nous nous situerons aux trois étapes de la relation contractuelle :
- l'embauche avec la période d'essai et la reprise d'ancienneté (1),
- l'exécution du contrat de travail avec la clause de mobilité (2),
- et enfin sa rupture et ses conséquences avec la clause de non-concurrence (3).
Commençons en toute logique par l'examen de la clause de la période d'essai.
A l'instar d'un couple qui, parfois, se fiance avant un mariage, l'employeur et le salarié (dans un registre plus formaliste et moins glamour) conditionnent leur engagement définitif, à une période d'essai, permettant à l'un comme à l'autre de se délier rapidement.
Elle est bien entendu le plus souvent à l'initiative de l'employeur qui entend tester les aptitudes et compétences du salarié à occuper le poste pourvu, le salarié, lui, préférant éviter l'insertion d'une telle clause, synonyme d'incertitude professionnelle, et interprétée par souvent comme une forme de précarité (en juger le « barrage » actuel des banques pour consentir des prêts à des salariés en période d'essai).
L'employeur ne doit pas pour autant systématiser cette clause à chaque embauche, surtout au regard des dernières évolutions législatives.
Il doit, en effet, avoir le réflexe de vérifier non seulement, si dans un passé récent, le salarié n'a pas conclu dans son entreprise de contrats précaires (intérim, CDD) qui lui auraient permis d'apprécier ses compétences et aptitudes au poste pourvu, mais aussi si l'intéressé n'y aurait pas au préalable effectué un stage.
Effectivement, pour mettre fin aux pratiques abusives concernant les stages en entreprises (et améliorer le statut des stagiaires), la Loi dite « Cherpion » (n° 2011-893, 28 juill. 2011, J.O. 29 juill.) vient de réduire à peau de chagrin les possibilités et la durée de la période d'essai pour l'embauche d'un ancien stagiaire.
Ainsi, en cas d'embauche d'un ancien stagiaire dans les 3 mois suivant la fin du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'étude, la durée de ce stage est déduite de la période d'essai, sans pouvoir réduire celle-ci de plus de la moitié (sauf accord plus favorable). Pour mémoire, cette disposition n'était applicable auparavant que dans le cas où l'embauche avait lieu immédiatement après le stage.
Par ailleurs, la durée du stage est désormais intégralement déduite lorsque l'embauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient été confiées au stagiaire (article L. 1221-24 du code du travail).
Notons enfin que la loi Cherpion prévoit que lorsque le salarié est embauché par l'entreprise à l'issue d'un stage d'une durée de 2 mois, la durée de ce stage est prise en compte pour l'ouverture et le calcul des droits liés à l'ancienneté.
Cette loi évoque ainsi la question de la reprise d'ancienneté, rendue en l'occurrence obligatoire dans ce cas, alors qu'elle est trop souvent considérée comme facultative au moment de l'embauche.
Rappelons que la reprise d'ancienneté est également impérative dès lors que le nouveau contrat fait suite de façon continue à un CDD (article L. 1243-11 du Code du travail).
Dans le même sens, lorsque l'entreprise utilisatrice embauche, après une mission, un intérimaire, la durée des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des trois mois précédant le recrutement est prise en compte pour le calcul de l'ancienneté du salarié (article L. 1251-38 du Code du travail).
Autant de dispositions légales témoignant que le rédacteur du contrat de travail devient un véritable « archiviste », contraint désormais de consulter le registre des conventions de stage (rendu obligatoire par la loi Cherpion), en sus du Registre unique du personnel !
Daniel MINGAUD
Avocat au Barreau de Toulouse
Certificat de spécialisation en droit du travail