Rarement une décision comme celle rendue par la Chambre Sociale de la Cour de cassation le 29 juin dernier ayant à se prononcer sur la validité du forfait-jours a suscité autant d'attente et de spéculation par bon nombre de commentateurs avisés.

Il est vrai que l'enjeu était de taille.

Ce ne sont en effet pas moins de 6 % des salariés français qui travaillent au forfait annuel en jours, dispositif qui se distingue (des autres régimes de décompte de la durée du travail) par l'absence de référence horaire.

Rappelons que le forfait annuel en jours permet ainsi de ne plus avoir à décompter dans une journée, ce qui relève ou non du temps de travail effectif (pauses, repas d'affaires, missions et voyages professionnels...).

Cette souplesse a ses limites puisque le forfait-jours est subordonné à deux exigences :

- l'existence d'une convention ou d'un accord collectif préalable ;

- l'insertion, au niveau individuel, d'une clause en ce sens dans le contrat de travail ou dans un avenant au contrat.

Au fil du temps, le forfait-jours a fait l'objet de toilettages.

La loi du 2 août 2005 a ainsi élargi ce dispositif aux salariés non cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur temps de travail.

La loi du 20 août 2008 (n° 2008-789), en fixant un cadre unique à l'aménagement du temps de travail, a fait disparaître, pour sa part, du code du travail les mentions devant figurer obligatoirement dans les accords relatifs aux forfaits jours. Elle a également admis, à certaines conditions, un dépassement du nombre limite de jours travaillés dans l'année, fixé à 218 jours.

Ces assouplissements n'ont pas été du goût de la CGT et de la CGC.

Ces deux organisations syndicales ont en effet déposé des réclamations auprès du Comité européen des droits sociaux (CEDS) considérant que le régime français du forfait jours, issu de la loi du 20 août 2008, était contraire aux dispositions de la Charte Sociale Européenne (réclamation n° 9/2000, réclamation n° 55/2009, conclusions décembre 2010).

Le CEDS leur a donné raison au motif que :

- le temps de travail hebdomadaire maximum pour les salariés français soumis au régime de forfait annuel en jours (78 heures) serait manifestement excessif ;

- la loi française n'aurait pas prévu un suivi obligatoire de la durée du travail et de la charge de travail ;

- la négociation collective n'aurait pas offert de « garanties suffisantes » ;

- le droit à une rémunération équitable n'aurait pas été garanti.

Cette position n'a pas conduit pour autant le Ministère du travail (dans l'immédiat du moins) à une quelconque modification législative.

C'est donc dans ce contexte bien particulier que la Cour de cassation vient de se prononcer sur la validité du forfait-jours.

L'affaire concernait un responsable commercial (chargé notamment de couvrir la Chine) engagé en qualité de cadre autonome et soumis à une convention de forfait de 217 jours.

Le salarié reprochait à son employeur de n'avoir ni contrôlé suffisamment le nombre de jours travaillés, ni le suivi de sa charge de travail, et ce, contrairement aux dispositions précises de l'accord collectif applicable (accord Métallurgie du 28 juillet 1998, modifié par les avenants des 29 janvier 2000 et 14 avril 2003).

Il estimait être ainsi en droit de réclamer un rappel d'heures supplémentaires sur les 5 dernières années, l'indemnité de congés payés correspondante ainsi que l'indemnité compensatrice de repos compensateurs.

La Cour de cassation a accédé à ces demandes après avoir constaté que l'employeur ne respectait pas les dispositions de l'accord collectif garantissant le respect des durées maximales de travail et des temps de repos.

Au-delà des condamnations financières conséquentes pour l'employeur, la Cour de cassation a adressé un message clair aux DRH : le forfait-jours demeure valable, mais devient sérieusement encadré.

En effet, en plaçant son arrêt sous le visa du préambule de la Constitution, du Traité de l'Union européenne, la Cour de cassation admet pour la première fois la validité du forfait jours au regard de ces textes européens.

La validité d'un tel dispositif ne vaut cependant, selon la Haute Cour, que si 3 conditions sont requises :

* Le forfait jour doit impérativement respecter "le droit à la santé et au repos" du salarié, érigé en exigence constitutionnelle ;

* Le forfait jour n'est licite que si sa mise en oeuvre ne méconnaît pas la protection de la santé du salarié ;

* Enfin, l'accord qui institue le forfait jour doit prévoir des garde-fous pour garantir le "respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ".

A ceci, rappelons que l'employeur doit respecter scrupuleusement les dispositions conventionnelles qui instituent le forfait jour.

En résumé, la Cour de cassation invite les négociateurs d'accords de branche ou d'entreprise à s'assurer de l'existence de ces garde-fous.

En filigrane, elle attend aussi des DRH un suivi de la charge de travail des salariés soumis au forfait-jours.

L'une des façons les plus simples d'opérer ce contrôle sur la charge de travail est de tenir l'entretien annuel exigé par la loi, et plus précisément par l'article L.3121-46 du code du travail (trop souvent oublié...). Notons que cet entretien peut très bien avoir lieu en même temps que l'entretien (annuel) d'évaluation.

En imposant à l'employeur ainsi un suivi précis (pour ne pas dire scrupuleux) de la charge de travail des salariés, ne va-t-on pas en définitive « tomber » ou « retomber » dans le décompte horaire, situation a priori incompatible avec le forfait-jours ?

Gageons que les partenaires sociaux trouvent des parades à ce risque de dérive.

(Cass.soc. 29/06/2011, n° 09-71.107)

Daniel MINGAUD

Avocat au Barreau de Toulouse

Certificat de spécialisation en Droit du Travail