Le blog de Maitre MINGAUD

Lors de la rupture du contrat de travail, l'employeur peut en effet craindre les agissements concurrentiels de son ancien salarié.

C'est pourquoi, la pratique a vu naître les clauses de non-concurrence insérées dans le contrat de travail ou dans certaines conventions collectives.

Celles-ci doivent nécessairement être rédigées par écrit, elles ne se présument pas.

Selon une jurisprudence désormais bien établie, pour être valables, les clauses de non-concurrence doivent réunir aujourd'hui quatre conditions cumulatives :

- être indispensables à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,

- être limitées dans le temps et dans l'espace,

- tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié,

- et comporter une contrepartie financière (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 99-43.334 à 99-43.336).

Progressivement, la Cour de cassation a défini les contours de cette notion de contrepartie financière bien souvent sujette à contentieux, et sans laquelle les Juges considèrent que l'employeur porterait atteinte de manière excessive à la liberté de travailler du salarié.

La Cour de cassation nous a, tout d'abord, éclairé sur l'évaluation de cette contrepartie financière, lorsqu'elle n'est pas prévue par les dispositions de la convention collective.

On sait par exemple qu'est considérée comme « dérisoire », « la contrepartie financière qui ne s'élève qu'à 2,4 mois de salaire correspondant à une durée de non-concurrence de 24 mois ».

Précision importante : pour la Cour de cassation, une indemnisation « dérisoire » équivaut « à une absence de contrepartie », ce qui rend nulle, par là même, la clause de non-concurrence. (Cass.soc., 15 nov. 2006, n° 04-46.721, Sté Comasud c/ Dittmar).

Par la suite, la Haute Cour a apporté d'autres précisions sur la nature et les modalités de calcul de cette indemnité compensatrice :

- Elle a une nature salariale avec toutes les conséquences qui en découlent (ouverture au droit à congés payés, assujettissement à l'impôt sur le revenu, aux cotisations sociales, patronales...),

- « Elle doit être calculée (comme l'indemnité de licenciement) sur la base de la rémunération brute » (Cass.soc. 24/09/2008, n° 07-41.616).

Enfin, les Juges sanctionnent tout empressement de l'employeur pour régler l'indemnisation de la clause de non-concurrence.

Une entreprise de nettoyage l'a appris à ses dépens, après avoir cru bon verser à un attaché commercial tout au long de la relation contractuelle une majoration de 10 % de son salaire de base mensuel brut à titre d'indemnisation de la clause de non-concurrence.

Voilà un versement « à fonds perdus » (pendant 2 ans en l'occurrence), car la Cour de cassation a jugé, dans ce cas que, pour apprécier la validité de la clause, il ne fallait prendre en compte que les versements prévus après la rupture du contrat, « le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne pouvant intervenir avant celle-ci ». (Cass.soc. 22/06/2011, n° 09-71.567)

Mieux vaut donc bien juger de l'opportunité d'insérer une clause de non-concurrence lors de la rédaction d'un contrat de travail, étant précisé que le salarié est tenu, en tout état de cause, à une obligation de loyauté qui perdure même après la rupture de son contrat de travail.

Daniel MINGAUD

Avocat au Barreau de Toulouse

Certificat de spécialisation en droit du travail