(Cas pratique sur le divorce).

Une riche princesse est tombée éperdument amoureuse d'un petit ramoneur. Ils se marient.

Malheureusement, l'épreuve des ans a eu raison de ce mariage et la princesse demande le divorce, lequel est accepté par le petit ramoneur (article 233 du Code civil).

Le magistrat conciliateur attribue le domicile conjugal à la princesse, et le petit ramoneur doit se trouver un autre logement.

Mais le marché locatif étant ce qu'il est, le petit ramoneur mettra six mois pour trouver un appartement.

Lors de la procédure de divorce, le petit ramoneur demande une conséquente prestation compensatoire. Il demande également au juge de fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer, c'est-à-dire à la date de son déménagement.

La princesse s'oppose à toute prestation compensatoire car si elle reconnait qu'il existe entre les époux une différence sensible de revenus, celle ci préexistait au mariage et qu'en aucune façon elle ne résulte des choix opérés en commun par les conjoints. Elle soutient en outre que la date des les effets du jugement ne peut qu'être antérieure à celle de l'ordonnance de non conciliation.

Qui a raison ?

Note : vous pouvez consulter les articles 262, 270 et 271 du Code civil.

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Réponse :

La Cour de cassation vient de répondre à ces deux questions :

1 - Selon l'article 262 al. 2, si le juge peut, à la demande de l'un d'eux, fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer, cette date ne peut qu'être antérieure à celle de l'ordonnance de non conciliation

2 - le juge ne peut se fonder sur des circonstances antérieures au prononcé du divorce pour apprécier l'existence du droit de l'un des époux à bénéficier d'une prestation compensatoire.

Arrêt n° 478 du 18 mai 2011 (10-17.445) - Cour de cassation - Première chambre civile :

Attendu que Mme X... et M. Y... se sont mariés le 12 juillet 1997, sans contrat préalable ; que leur divorce a été prononcé sur le fondement de l'article 233 du code civil par jugement du 20 septembre 2007 ;

(...)

Vu l'article 262 1 du code civil ;

Attendu qu'il résulte du premier alinéa de ce texte qu'à défaut d'accord des époux, le jugement de divorce prend effet dans leurs rapports patrimoniaux à la date de l'ordonnance de non conciliation ; que, dès lors, si, selon l'alinéa deux du même texte, le juge peut, à la demande de l'un d'eux, fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer, cette date ne peut qu'être antérieure à celle de l'ordonnance de non conciliation ;

Attendu que, pour fixer la date des effets du divorce quant aux biens des époux au 31 octobre 2005, l'ordonnance de non conciliation ayant été rendue le 17 juin 2005, l'arrêt énonce que l'article 262 1 du code civil dispose qu'à la demande de l'un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer ;

En quoi la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

(...)

Vu les articles 270 et 271 du code civil ;

Attendu que, pour rejeter la demande de prestation compensatoire de Mme X..., l'arrêt énonce que, s'il existe entre les époux une différence sensible de revenus, il ressort néanmoins que celle ci préexistait au mariage et qu'en aucune façon elle ne résulte des choix opérés en commun par les conjoints ;

Qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel qui, d'une part, s'est fondée sur des circonstances antérieures au prononcé du divorce pour apprécier l'existence du droit de l'un des époux à bénéficier d'une prestation compensatoire et, d'autre part, a ajouté une condition non prévue par la loi, a violé les textes susvisés...

Cet arrêt est en ligne ici.

Les partages consécutifs à un jugement de divorce et les actes prévoyant le versement d'une prestation compensatoire, sont-ils exonérés de droits, lorsque l'une des parties bénéficie de l'aide juridictionnelle.

C'est la question posée au Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi.

Cette question est rendue nécessaire de par une divergence de doctrine administrative, selon les départements.

La réponse est « Oui » .

Une petite remarque, cependant.

En matière de divorce, précisément, les bureaux d'aide juridictionnelle ne demandent pas les revenus du conjoint (c'est le seul cas ou ne sont retenus que les seuls revenus du demandeur à l'aide juridictionnelle et non ceux de toutes les personnes du foyer).

La contrepartie est évidente : si en fin de procédure le bénéficiaire de l'aide juridictionnelle perçoit une prestation compensatoire ou une part dans la liquidation de communauté, son avocat sera en droit de solliciter le retrait de l'aide juridictionnelle et de facturer ses honoraires (du moins, si certaines conditions sont remplies).

Dans ce cas de figure, il n'est pas prévu d'avertir l'administration fiscale qui exonérera les deux parties de tous droits.

En effet, seuls les jugements sont communiqués au fisc, alors que le retrait de l'aide juridictionnelle n'intervient, par définition, qu'après le jugement.

Question écrite n° 11790 de M. Charles Guené (Haute-Marne - UMP), publiée dans le JO Sénat du 21/01/2010 - page 101

M. Charles Guené attire l'attention de M. le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État sur les règles applicables en matière d'exonération des droits d'enregistrement en cas de divorce lorsque l'une des parties bénéficie de l'aide juridictionnelle.

Il lui expose qu'actuellement, selon les départements, les bureaux d'enregistrement n'ont pas la même interprétation de l'article 1090 A du code général des impôts et génèrent ainsi une inégalité de traitement des citoyens concernés.

Il lui demande en conséquence de bien vouloir lui indiquer l'analyse et la mise en oeuvre qui doivent en être faite.

Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, publiée dans le JO Sénat du 10/06/2010 - page 1461

Le I de l'article 1090 A du code général des impôts (CGI) dispose que sauf lorsqu'elles portent mutation de propriété, d'usufruit ou de jouissance, les décisions rendues dans les instances où l'une des parties au moins bénéficie de l'aide juridictionnelle, sont exonérées des droits d'enregistrement. La réponse du 20 juin 1983 à la question écrite n° 8846, posée le 25 janvier 1982 par M. Lagorce, député, a précisé que l'exonération prévue à l'article 1090 A du CGI s'appliquait aux partages ultérieurs à un jugement de divorce, à l'exception de ceux prévoyant le versement d'une prestation compensatoire taxable. Toutefois l'instruction administrative 7 A3-05 (n° 206 du 20 décembre 2005), dans son paragraphe n° 16, a ensuite indiqué que les dispositions de l'article 1090 A précité s'appliquaient aux actes de partage prévoyant le versement d'une prestation compensatoire lorsque l'une des partie bénéficie de l'aide juridictionnelle. Enfin, la loi de finances pour 2008 (loi n° 2007-1882 du 24 décembre 2007) a modifié l'article 748 du CGI afin que les partages qui portent sur des biens indivis des époux, acquis avant ou pendant le mariage, ne soient pas considérés comme translatifs de propriété dans la mesure des soultes et plus-values. Compte tenu de ces différentes précisions, tous les partages consécutifs à un jugement de divorce et les actes prévoyant le versement d'une prestation compensatoire, sont exonérés de droits lorsque l'une des parties bénéficie de l'aide juridictionnelle .

La réponse ministerielle est en ligne sur le site du Sénat .

Vous le savez peut-être, après être passé en audience de tentative de conciliation, votre avocat doit assigner en divorce votre conjoint faute de quoi toutes les dispositions de cette ordonnance sont caduques, y compris l'autorisation d'introduire l'instance.

Mais quel est le délai ?

Fastoche, me direz-vous, il faut assigner dans les trente mois, en application de l'article 1113 al. 2 du Code de procédure civile : « En cas de réconciliation des époux ou si l'instance n'a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l'ordonnance, toutes ses dispositions sont caduques, y compris l'autorisation d'introduire l'instance ».

Mais que signifie « introduire l'instance » ?

Est-ce la date de l'assignation ? La date de l'enrôlement ?

La Cour de cassation vient de répondre à cette question : Il s'agit de la date de l'assignation, à condition qu'elle soit remise au secrétariat-greffe.

Extrait de l'avis :

... Vu la demande d'avis formulée le 26 janvier 2010 par un juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris, reçue le 5 février 2010, dans une instance opposant M. X... à Mme Y..., et ainsi libellée :

"La date de l'introduction de l'instance, prévue par l'article 1113, alinéa 2, du code de procédure civile (dans sa rédaction issue du décret du 29 octobre 2004), doit-elle s'entendre de la date de l'assignation en divorce ou de la date de la remise au greffe de la copie de celle-ci ?"

(...)

EST D'AVIS QUE :

Lorsqu'une demande est présentée par assignation, la date d'introduction de l'instance doit s'entendre de la date de cette assignation, à condition qu'elle soit remise au secrétariat-greffe ...

Lien :

Avis n° 0100002P du 4 mai 2010

La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures est entrée en vigueur, le 1er janvier 2010.

Issu de cette loi, le nouvel article L. 213-3 du code de l'organisation judiciaire fait du juge du divorce celui de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux.

Il appartient donc au Juge aux affaires familiales de résoudre les difficultés liquidatives.

Une précieuse étude, récemment publiée sur le site de la Cour de cassation, nous permet d'appréhender les techniques liquidatives.

Lien :

Méthodologie de la liquidation et du partage d'un régime matrimonial de communauté légale ou de séparation de biens après divorce, par Éloi Buat-Menard, Diplômé notaire.

Pour la première fois (sauf erreur) la Cour de cassation vient de statuer en visant de l'article 262-1 du code civil dans sa nouvelle rédaction.

Il faut savoir que, depuis la loi du 26 mai 2004, lorsqu'il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre époux, en ce qui concerne leurs biens, à la date de l'ordonnance de non-conciliation.

Avant cette loi, la date retenue était celle de l'assignation en divorce.

Cependant, l'article en question dispose qu'à la demande de l'un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer.

Plusieurs questions peuvent se poser :

1 - Est-ce que la preuve de la cessation de la cohabitation suffit ?

2 - A qui incombe la charge de la preuve, à celui qui demande le report ou à celui qui s'y oppose ?

3 - Le juge peut-il refuser ce report, si les conditions légales sont remplies ?

Alors, vous donnez votre langue au chat ?

La Cour de cassation vient justement de statuer sur ces questions :

1 - La cessation de la cohabitation fait présumer la cessation de la collaboration.

2 - Il incombe à celui qui s'oppose au report de prouver que des actes de collaboration ont eu lieu postérieurement à la séparation des époux.

3 - Si les conditions du report sont remplies, le juge ne peut le refuser que par une décision motivée.

Cour de cassation - Première chambre civile - Arrêt de cassation partielle n° 344 du 31 mars 2010 (08-20.729)

...Vu l'article 262-1 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, ensemble l'article 1315 du code civil ;

Attendu que, lorsqu'il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre époux, en ce qui concerne leurs biens, à la date de l'ordonnance de non-conciliation ; qu'à la demande de l'un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer ; que la cessation de la cohabitation fait présumer la cessation de la collaboration ; que si les conditions du report sont remplies, le juge ne peut le refuser que par une décision motivée ;

(...)

Attendu que pour rejeter la demande de M. X... tendant au report des effets du divorce au 1er septembre 2001, l'arrêt retient que si les époux n'ont pas repris leur cohabitation, la cessation de leur collaboration n'est pas démontrée alors que l'épouse qui demeurait au domicile conjugal avait encore les enfants à sa charge ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il incombe à celui qui s'oppose au report de prouver que des actes de collaboration ont eu lieu postérieurement à la séparation des époux, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve...

Je vais vous parler aujourd'hui d'un aménagement des règles régissant la procédure en matière familiale, issues d'un projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l'allégement de certaines procédures juridictionnelles qui vient d'être mis en ligne sur légifrance.

Les couples qui n'ont pas d'enfant mineur en commun seront dispensés de comparaître personnellement et systématiquement devant le juge aux affaires familiale à l' occasion d'une procédure de divorce par consentement mutuel.

Dans ce cas, le juge vérifiera sur pièce l'existence d'une volonté réelle de chacun des époux est d'un consentement est libre et éclairé.

Il est également prévu que l'avocat ne pourra demander un honoraire supérieur à un tarif fixé par le garde des sceaux après avis du Conseil national des barreaux.

Cette disposition aurait pu fait bondir les avocats, mais elle est immédiatement vidée de son caractère obligatoire puisqu'il est prévu que l'avocat pourra retrouver sa liberté de fixation d'honoraire s'il a conclu au préalable, avec son client, une convention d'honoraires.

Comme pour les médecins, il va donc y avoir en cette matière des avocats à « tarifs libres » et d'autres, à « tarifs conventionnés ».

Cette disposition aura tout de même le mérite de nous imposer la transparence dans la fixation d'honoraires.

Enfin, à titre expérimental, la saisine du juge aux fins de modification les modalités d'exercice de l'autorité parentale ou la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans le cadre du divorce ou de la séparation des parents devra, à peine d'irrecevabilité, être précédée d'une tentative de médiation, sauf motif légitime ou accord des parents sur les modifications (dans ce cas, les parents pourront saisir directement le juge aux fins de faire homologuer leur accord).

Extrait de ce projet :

Article 13

Le code civil est ainsi modifié :

1° L'article 250 est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. 250. - La demande en divorce est présentée par les avocats respectifs des parties ou par un avocat choisi d'un commun accord.

« Si les époux ont un ou plusieurs enfants mineurs communs, le juge examine la demande avec chacun des époux, puis les réunit. Il appelle ensuite le ou les avocats.

« En l'absence d'enfant mineur commun, le juge ordonne la comparution des époux s'il l'estime nécessaire. La comparution est de droit à la demande de l'un ou l'autre des époux. »

2° L'article 250-2 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Le refus d'homologation ne peut intervenir qu'après comparution des époux. »

Article 14

L'article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Pour les procédures de divorce par consentement mutuel, l'avocat ne peut demander, sauf convention conclue avec son client préalablement au début de la mission, un honoraire supérieur au montant fixé par arrêté du garde des sceaux, après avis du Conseil national des barreaux. »

Article 15

A titre expérimental et jusqu'au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la publication de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance déterminés par un arrêté du garde des sceaux, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l'article 373-2-13 du code civil.

Les décisions fixant les modalités de l'exercice de l'autorité parentale ou la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.

Toutefois, à peine d'irrecevabilité que le juge peut soulever d'office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d'une tentative de médiation familiale, sauf :

1° Si les parents sollicitent conjointement l'homologation d'une convention selon les modalités fixées à l'article 373-2-7 du code civil ;

2° Si l'absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime.

Six mois au moins avant le terme de l'expérimentation, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.

Ce projet de loi prévoit d'autres mesures de simplification de l'organisation judiciaire en première instance et d'allégements procéduraux. Pour aller plus loin, vous pouvez consulter :

Exposé des motifs

Projet de loi

Étude d'impact (pdf)

Vous avez divorcé par consentement mutuel, mais la convention définitive qui a été homologué par le juge aux affaires familiales ne mentionnait pas tous les biens commun (ou bien une dette commune a été omise).

Que faire ?

Traditionnellement la Cour de cassation considérait que « compléter » une convention revenait à la « modifier ». Elle demandait donc aux époux de conclure une nouvelle convention et de la soumettre à l'homologation du juge aux affaires familiales (ce qui pouvait poser problème, si les époux ne tombaient pas d'accord).

Voir, par exemple, Cour de cassation – deuxième Chambre Civile – Arrêt du mercredi 24 juin 1998 - N° de pourvoi: 96-19463 : « …Attendu que la convention homologuée a la même force qu'une décision de justice ; qu'elle ne peut être modifiée que par une nouvelle convention entre les époux »…

En réalité, la Cour suprême ne faisait que reprendre les termes de l'article 279 du Code civil.

Or, cette même chambre vient d'opérer un revirement de jurisprudence en considérant qu'un époux divorcé est recevable à présenter seul une demande en justice ultérieure, tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l'état liquidatif homologué.

(A noter que la Cour de cassation vise l'article 279 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, mais la même solution doit être retenue pour l'article 279 actuellement en vigueur, car la loi de 2004 n'a pas modifié l'alinéa 1er de cet article).

A consulter :

Première Chambre civile - Cour de cassation – Arrêt de cassation du mercredi 30 septembre 2009 - N° de pourvoi: 07-12592

... Vu l'article 279 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 et l'article 887 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, ensemble les articles 1477, 1478 et 1485 du code civil ;

Attendu que si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu'une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l'état liquidatif homologué ;

Attendu qu'un jugement du 12 septembre 2000 a prononcé le divorce de M. X... et de Mme Y... sur leur requête conjointe et a homologué la convention définitive portant règlement des conséquences pécuniaires du divorce ; qu'aux termes de cette convention, signée en mai 2000, les époux se sont partagés le remboursement de différents prêts, sans tenir compte d'un acte notarié du 24 août 2000 par lequel ils avaient renégocié avec leur banque des "prêts consommations au CIN et chez Cofidis" ; que, reprochant à son ancienne épouse de ne pas avoir respecté ses engagements, M. X... l'a fait assigner le 28 octobre 2004 devant le tribunal de grande instance pour la voir condamner à lui rembourser les dettes communes mises à sa charge tant par la convention définitive homologuée que par la convention notariée du 24 août 2000, dont il s'était acquitté postérieurement au divorce ; que M. X... a en outre sollicité que soit ordonnée la vente aux enchères publiques d'un immeuble sis à Cernay, appartenant indivisément aux anciens époux, omis dans la convention définitive ;

Attendu que pour débouter M. X... de ses demandes et ordonner que les parties règlent le sort de la ou des dettes, ainsi que de l'immeuble commun, omis dans la convention définitive, par une nouvelle convention soumise au contrôle du juge et renvoyer à cette fin les parties devant le juge aux affaires familiales, l'arrêt attaqué énonce que si M. X... soutient et rapporte la preuve qu'une dette de communauté a été omise lors de l'établissement de la convention devant régler tous les effets du divorce et que le sort de l'immeuble de communauté, ainsi que les conséquences de son occupation par Mme Y..., postérieurement au prononcé du divorce, n'ont pas davantage été pris en considération dans la convention définitive, les demandes présentées par chacune des parties sont de nature à modifier considérablement l'économie de la convention définitive qui a été homologuée par le jugement du 12 septembre 2000 et nécessitent une nouvelle convention soumise au contrôle du juge ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, a violé les textes susvisés...

En matière de divorce, la preuve de la faute peut être établie par tout mode de preuve. C'est l'application de l'article 259 du Code civil.

Deux réserves, tout de même.

Tout d'abord, les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux (article 259 du Code civil).

Ensuite, un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou fraude (article 259-1 du Code civil).

La question s'est posée de savoir si une épouse pouvait produire un P.V. d'huissier établissant l'existence de SMS d'amour, reçus sur le téléphone portable professionnel de son conjoint.

A priori non, le secret des correspondances l'interdit, la fraude saute aux yeux !

La Première Chambre civile a une réponse plus nuancée.

Elle casse un arrêt qui avait omis de constater que les SMS avaient été obtenus par violence ou fraude.

Ainsi, on peut se risquer d'en conclure que ce mode de preuve sera recevable si la fraude est impossible à prouver (par exemple, si le mari laissait parfois à son épouse l'usage de ce téléphone professionnel).

Extrait :

... Attendu qu'en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens ; que le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s'il a été obtenu par violence ou fraude ;

Attendu qu'un jugement du 12 janvier 2006 a prononcé à leurs torts partagés le divorce des époux Y... - X..., mariés en 1995 ; que, devant la cour d'appel, Mme X... a produit, pour démontrer le grief d'adultère reproché à M. Y..., des minimessages, dits "SMS", reçus sur le téléphone portable professionnel de son conjoint, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice ;

Attendu que, pour débouter Mme X... de sa demande reconventionnelle et prononcer le divorce à ses torts exclusifs, la cour d'appel énonce que les courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de courts messages relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ;

Qu'en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude, la cour d'appel a violé les textes susvisés...

Cour de cassation - Première chambre civile - Arrêt de cassation n° 692 du 17 juin 2009 (07-21.796)

Ce jour à 11h00, Monsieur le Président de la République a reçu le Président du Conseil National des Barreaux, le Président de la Conférence des Bâtonniers et un représentant du Bâtonnier de Paris...

Il leur a annoncé officiellement que l’idée de confier les dossiers de divorce aux Notaires était :

définitivement abandonnée.

C'est une info reçue à l'instant de mon Ordre...

On enterrerait le divorce notarié ?

Ce scoop est en ligne sur Jurisprudentes :

SOULAGEMENT DES NOTAIRES : ILS NE DEVRAIENT PAS AVOIR LA COMPETENCE DES DIVORCES PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Pas de divorce notarié

Les membres de la commission Guinchard, chargés par Mme Rachida Dati, ministre de la justice, de revoir et éventuellement remettre à plat l’ensemble des contentieux, excluent la possibilité pour les époux, d’accord sur une démarche amiable, de se rendre chez le notaire pour divorcer et ainsi de ne plus passer au tribunal de grande instance...

Ou plutôt : l'incidence de l'appel d'un jugement de divorce accepté sur le devoir de secours.

Vous le savez certainement, l’article 233 du code civil prévoit que l'acceptation du principe du divorce n'est pas susceptible de rétractation même par la voie de l'appel.

D’autre part, l’article 546 du Code de procédure civile dispose : « Le droit d'appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n'y a pas renoncé ».

Traduction : une partie qui a obtenu gain de cause en première instance, est irrecevable en son appel.

Petite question : l’appel non limité d’un jugement de divorce accepté peut-il remettre en cause le prononcé du divorce ?

Pourquoi cette question, me demanderez-vous ?

C’est bien simple, si l'appel ne concerne que les conséquences du divorce (et non son principe), celui-ci devra être considéré alors comme définitivement prononcé et ayant mis fin au devoir de secours !

Si la question est simple, la réponse devrait également l’être le principe d’un un tel divorce est bien définitif et doit logiquement mettre fin au devoir de secours.

Mais c’est oublier qu’en réalité, l'acceptation du principe de la rupture du mariage peut encore être remise en cause pour cause de vice du consentement…

C’est exactement la question qui a été posé à la Cour de cassation, qui vient de mettre en ligne sa réponse dans un Avis n° 0080004P du 9 juin 2008

Réponse :

L'appel général d'un jugement prononçant un divorce sur le fondement des articles 233 et 234 du code civil, même si l'acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut plus être remise en cause, sauf vice du consentement, ne met pas fin au devoir de secours, la décision n'acquérant force de chose jugée qu'après épuisement des voies de recours.

Avis n° 0080004P du 9 juin 2008

Vous le savez, la prestation compensatoire est fixée « selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible. A cet effet, le juge prend en considération notamment la durée du mariage... ».

Il s’agit de l’application de l’article 271 du Code civil (anciennement, article 272)

Mais que veut dire « durée du mariage » ?

Bien des couples s’unissent des années avant leur mariage et se séparent avant le divorce…

Le juge peut-il prendre en considération la fin de la vie commune, antérieure au divorce ?

Doit-il tenir compte de la vie commune antérieure au mariage ?

La Cour de cassation vient de répondre à ces deux questions :

Le juge ne doit pas prendre en considération la durée de la vie commune, commencée avant le mariage, mais il peut tenir compte de la fin de la vie commune intervenue avant le divorce.

Comprennent qui pourront…

Cour de cassation - Première chambre civile - Arrêt de Cassation partielle n° 454 du 16 avril 2008 - 07-17.652

...Vu l’article 272 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 ;

Attendu que dans la détermination des besoins et des ressources en vue de la fixation de la prestation compensatoire, le juge peut prendre en considération la durée de la vie commune postérieure à la célébration du mariage ;

Attendu que pour fixer le montant de la prestation compensatoire due à l’épouse, l’arrêt attaqué énonce que contrairement à ce que soutient l’époux, l’ancien article 272 du code civil ne permet au juge de prendre en considération que la seule durée du mariage et non celle de la vie commune, de sorte qu’il n’y a nullement lieu de tenir compte de la séparation des époux intervenue le 11 mars 1999, qu’elle soit de pur fait ou judiciairement autorisée ;

Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé ...

Cour de cassation - Première chambre civile - Arrêt de cassation partielle n° 453 du 16 avril 2008 - 07-12.814

...Mais attendu que les juges du fond n’ont pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les besoins et les ressources des époux en vue de la fixation de la prestation compensatoire ; que le moyen n’est pas fondé...

Vous ne le (la) supportez plus.

Cela fait des années.

Aussi, lorsque vous avez recueilli un chat auquel vous vouez toute votre affection, sa jalousie devient de la haine.

C’en est trop, vous prenez LA décision : vous allez voir un avocat pour divorcer.

Vous avez économisé durant des années sur la monnaie du pain pour payer les honoraires, mais vous ne pourrez payer plus et surtout pas des dommages et intérêts (il est hors de question qu’un divorce soit prononcé à vos torts exclusifs. Après tout, vous n’avez commis aucune faute conjugale !).

Et puis, c’est le grand jour. Votre avocat vous informe de ce que la requête en divorce a enfin été déposée.

Oubliant toutes retenues vous hurlez de joie.

Une nouvelle vie commence : vous prenez votre chat et faites vos valises pour rejoindre votre amour de jeunesse qui ne vous a pas oublié. Avant de partir, pour mettre fin aux jérémiades de votre conjoint, vous lui envoyez une paire de claques (ça défoule, depuis si longtemps que vous en aviez envie !).

Grave erreur : votre impatience vous à fait tout gâcher !

Sachez qu’il est possible d'invoquer des griefs postérieurs à l'ordonnance de non-conciliation ou même à l'assignation.

Cour de cassation chambre civile 1 - arrêt de cassation partielle du 5 mars 2008 - N° de pourvoi : 07-15516

...Vu l'article 242 du code civil ;

Attendu que l'introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués ;

Attendu que, pour la débouter de sa demande, l'arrêt énonce que certains faits allégués par Mme X... sont postérieurs au dépôt de la requête en divorce et ne peuvent constituer un grief au soutien de la demande en divorce pour faute ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il est possible d'invoquer, à l'appui d'une demande en divorce, des griefs postérieurs à l'ordonnance de non-conciliation ou à l'assignation, la cour d'appel a violé le texte susvisé...

Elle a pris un avocat ???

Ici ou ici.

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DIVORCE: L'AVEU NOTARIAL !

Nous vous livrons quelques réflexions sur le projet de réforme du divorce.

La veille d’une grève qui va mobiliser la profession d’avocat, nous nous autorisons une question : qu’y a-t-il de choquant dans le projet de réforme du divorce par consentement mutuel : la suppression du juge ou l’intervention du notaire ?

Un bouleversement dans nos institutions, du jamais vu !

Un petit rappel historique nous montre qu’il n’en est rien.

Le juge, n’existait pas dans la première forme du divorce par consentement mutuel administratif et gratuit, instauré par la loi du 20 septembre 1792.

Notaire et avocats non plus d’ailleurs.

Cette procédure originale est décrite ici.

Quoi qu'il en soit, les époux de l’époque n’ont eu que 12 ans pour bénéficier de cette procédure a été abrogée par un décret du 21 mars 1803.

Une nouvelle procédure, beaucoup plus contraignante pour les époux vu le jour c’est celle qui a été immortalisée par la première édition du Code civil de 1804.

Le nouveau divorce par consentement mutuel (article 275 et ss : voir ici, page 12 et ss) rend alors obligatoire l’intervention du notaire (ou plutôt de deux notaires) et le passage devant le Président du tribunal civil.

Mais il est vrai que la profession d’avocat avait été quasiment supprimée. N’importe qui pouvait se présenter comme un « défenseur public ». Le dernier article du décret du 2 septembre 1789 précisait « les hommes de loi ci-devant appelés avocats, ne devant former ni ordre ni corporation, n’auront aucun costume particulier à leur fonction ».

Plus de deux siècles ont passé et cette suppression est peut-être de nouveau à l’Ordre du jour….

Quelles seraient donc les conséquences d’une « déjudiciarisation » de ce divorce ?

La garde des Sceaux semble n’y voir qu’un allègement souhaitable des rôles. Nul ne peut ignorer que l’institution du mariage en serait fragilisée. C’est un débat de société qui n’est pas évoqué.

Avec l’absence de juge, le spectre du dol hantera ce nouveau divorce.

Les débats actuels s'en font peu l'écho, mais les praticiens de la matière familiale, craignent avant toute chose qu'à défaut d'information et de contrôle du juge, un des époux se fasse imposer des conditions de divorce désavantageuses. C'est le grand risque de la réforme.

Par ailleurs, toute notion de compétence territoriale serait inévitablement abolie et il n’est pas impossible que les notaires des autres Etats membres de l’Union européenne soient autorisés à dresser les actes de divorce par consentement mutuel.

Bientôt le divorce sera offert par des prestataires de service internet qui proposeront des « kits de divorce » discount, avec au final la ratification par un notaire anglais ou espagnol (un comparateur des prix aidera peut-être les internautes à faire le « bon » choix …).

C’est de la pure fiction, me direz-vous ?

Pas vraiment, cela ce pratique actuellement aux Etats-Unis : http://www.divorcestore.com

Voilà pour la suppression du juge.

Et le remplacement de l’avocat par le notaire ?

Les avocats dans leur ensemble ont ressenti ce projet comme une déclaration de guerre. Il est vrai que le périmètre de nos interventions se restreint d’année en année. (Le législateur nous a retiré les procédures d’homologation de changement de régime matrimonial, depuis janvier dernier, pour ne parler que du dernier empiètement).

Nous n’évoquerons même pas la convention signée par un précédent gouvernement, en matière de secteur assisté au bénéfice des justiciables les plus démunis, qui n'a toujours pas trouvé application et ne sera probablement jamais respectée.

Quoi qu’il en soit, nous nous autorisons à dire qu’a priori, avocats ou notaires, la différence entre ces deux professions règlementées n’est pas grande.

En réalité, seul l’acte authentique nous différencie des notaires. Une différence de taille puisqu’un acte authentique à la même valeur juridique qu’une décision de justice.

C’est sur ce point que doit se porter la réflexion.

Pourquoi ce futur divorce devrait-il être rédigé sous la forme notariée ?

Après tout, cette forme supprimerait nombre de recours contre ces actes (Il n’est pas fréquent d’accuser son notaire du crime de faux en écriture privée).

Il faut avoir une grande confiance dans cette profession. Une confiance de la même proportion que la défiance envers les avocats !

Pourquoi une telle défiance ? Notre signature n’aurait donc aucune valeur ?

Ne sommes nous pas autorisés, depuis peu, à ratifier les mandats de protection future ?

Les pouvoirs publics aiment pourtant à nous répéter que nous sommes des auxiliaires de justice. Des auxiliaires visiblement indignes de confiance…

Il y aurait un double regard administratif (l’enregistrement par un officier d’Etat civil qui retranscrira cet acte et devant le fisc, qui recevra l’acte pour percevoir ses droits) et un recours judiciaire effectif, en cas de litige.

Si le monopole des notaires est voué à la disparition, pourquoi ne pas autoriser les avocats à rédiger des actes authentiques ?

L’ombre d’un projet à peine entrevu qui à l’ambition de désengorger les tribunaux (argument d’autant plus fragile que les requêtes conjointes sont les procédures les plus rapides) mais qui aura probablement pour conséquence de créer un nouveau contentieux, celui de l’annulation de "l’acte de divorce" pour dol…

Le gouvernement a dressé deux professions l’une contre l’autre et le CNB est tombé dans le piège en publiant un communiqué dont le caractère agressif envers les notaire a été souligné. Sur judiciaire.blog.20minutes.fr : Les avocats à Nicolas Sarkozy : gardons divorce et prenons les ventes immobilières !

Ce sujet de société ne figurait pas dans les engagements du candidat Président. Il n’a donc, a priori, aucune légitimité.

68 000 procédures par an sont concernées sur les 172 000 divorces (chiffres de 2005, Annuaire statistique de la justice - Edition 2007, page 47). Pour une moyenne de 2 000 € par divorce, il s’agit d’un chiffre d’affaire annuel de 136 000 000 €.

Un débat de société doit être ouvert. Le justiciable doit être consulté en dépit du fait qu’il ne se préoccupe bien souvent que du coût de la procédure. Toutes les professions doivent pouvoir s’exprimer sans donner l’image de deux bandes de hyènes se disputant un morceau de charogne. C’est indigne de nous.

Peut être qu’un jour avocats et notaires ne formeront plus qu’une seule et même profession. Ce jour là, nous regarderons avec amusement le débat qui nous préoccupe actuellement…

Cet article a également été publié sur Web Info Hebdo blog juridique.

Merci à Johanna VINE et Caroline FONTAINE pour leur relecture.

Le divorce par consentement mutuel gratuit et sans juge.

« Lorsqu'un mari et une femme demandent conjointement le divorce, ils sont tenus de convoquer une assemblée de six au moins des plus proches parents, ou amis à défaut de parents : trois d'entre eux sont choisis par le mari et les trois autres par la femme.

Les deux époux doivent se présenter à l'assemblée où ils exposent qu'ils demandent le divorce. Les parents ou amis assemblés leur font alors les observations et représentations qu'ils jugent convenables. Si les époux persistent dans leur dessin, il doit être dressé par un officier municipal requis pour cet effet, un acte contenant simplement que les parents ou amis ont entendus les époux en assemblée dûment convoquée et qu'ils n'ont pu les concilier.

La minute de cet acte signée des membres de l'assemblée des deux époux et de l'officier municipal est déposée au greffe de la municipalité et il en est délivré expédition aux époux gratuitement et sans droit d'enregistrement.

Un mois au moins et six mois après la date de cet acte, les époux peuvent se présenter devant l'officier public chargé de recevoir les actes de mariage dans la municipalité où le mari a son domicile et sur leur demande, cet officier est obligé de prononcer leur divorce sans entrer en connaissance de cause. Les parties et l'officier doivent se conformer aux formes prescrites à ce sujet, dans la moi sur les actes de naissance, mariage et décès.

Après le délai de six mois, les époux ne peuvent être admis au divorce par consentement mutuel qu'en observant de nouveau les mêmes formalités et délais ».

(Source : Dictionnaire raisonné des lois de la République française, mis en ordre et publié par le citoyen GUYOT, Paris, an V).

C'est le premier divorce par consentement mutuel.

Nous le devons à une loi du 20 septembre 1792.

Mais les époux n'auront que 12 ans pour bénéficier de cette procédure puisque la loi du 30 ventôse an XII (21 mars 1804) qui instaure le Code civil et abroge en même temps toutes les sources de l'ancien droit sur les matières traitées par les articles du Code.

La nouvelle procédure, beaucoup plus contraignante pour les époux, qui figure dans la première édition du Code civil (voir ici, page 12 et ss) rend le passage devant le juge obligatoire (ainsi que la présence de deux notaires).