Vous trouverez ci-dessous une précieuse circulaire de présentation des dispositions concernant les procédures et le contentieux de l'éloignement contenues dans la loi du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

Ces dispositions entrent en vigueur le 18 juillet prochain.

Lecteur attentif de mon blog, vous savez que la directive « retour » s'oppose à une réglementation nationale infligeant une peine d'emprisonnement à un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier qui ne se conforme pas à un ordre de quitter le territoire national.

C'est ce qu'a jugé la Cour de justice de l'union européenne, suite à une question préjudicielle posée par une juridiction italienne (voir mes précédentes publications).

S'engouffrant dans cette brèche, des avocats ont soulevé la nullité des gardes à vue de ressortissants de pays tiers à l'occasion de la demande de renouvellement de placement en rétention administrative (on ne peut placer une personne en garde à vue que si elle encourt une peine d'emprisonnement).

De nombreux juges des libertés et de la détention ont fait droit à ces demandes de nullités.

La réaction des Premiers Président (juge du second degré) était fort attendue.

La cour d'appel de Nîmes a confirmé le 6 mai l'annulation de la garde à vue d'un Tchétchène, placé dans un centre de rétention (la décision est en ligne sur le blog de Cécile RODRIGUEZ).

Le premier Président de la Cour d'appel de Rennes à suivi l'exemple de Nîmes (ordonnance ci-dessous).

Malheureusement, le premier Président de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence (ordonnance ci-dessous) et celui de la Cour d'appel de Paris (je n'ai pas l'Ordonnance - mise à jour le 11/05/2011 à 13 h 20 l'ordonnance est ci-dessous) ont rejetés les demandes de nullités sur ce même fondement.

Une résistance difficilement concevable...

Ce n'est pas une première, et il est vrai que ces magistrats statuent en réalité en dernier ressort puisque chaque foi que la Cour de cassation statue en cette matière, elle le fait sans renvoi car « les délais étant expirés, il ne reste plus rien à juger » (c'est la formule habituelle, en fin d'arrêt).

Malgré cela, le JLD de Paris résiste et continue à faire droit à la nullité basée sur l'arrêt CJUE (ordonnance ci-dessous).

Il reste donc à la Cour de cassation de se prononcer car ces divergences sont habilement exploitées par les préfets (nous aurons un arrêt dans une dizaine de mois).

Il est rappelé que la rétention administrative est une des rares matières en droit français ou une partie (en l'occurrence, le Préfet) a la possibilité de choisir son juge en fonction des jurisprudences qu'il estime favorable.

Mes précédents articles :

Une magistrale leçon de droit

Le refus de quitter le territoire

Mise a jour le 10 à 17 heures 24 : le premier Préident de TOULOUSE vient d'annuler une GAV sur ce même fondement (ordonnance en ligne ci -dessous).

Humour ? Intox ? Incompétence ?

L'analyse audacieuse du ministre de l'intérieur me laisse perplexe.

Je vous ai déjà expliqué que la directive « retour » (d'application directe) s'oppose à une réglementation nationale infligeant une peine d'emprisonnement à un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier qui ne se conforme pas à un ordre de quitter le territoire national (cela résulte d'un arrêt de la Cour de justice des communautés du 28 avril 2011 (affaire C-61/11 PPU).

La réaction de la France était, bien entendu, fort attendue.

Un article sous la plume de Franck Johannes nous donne la réponse

L'auteur rapporte une dépêche de l'AFP selon laquelle la « France estime n'être pas concernée » et continuera d'incarcérer en cas de refus d'éloignement.

Là ou cela devient grave, c'est que le ministre se justifie en expliquant que l'arrêt en question « visait directement une réglementation italienne et que le dispositif français était différent de celui de l'Italie. Selon lui, en Italie, « la peine d'emprisonnement existe pour le simple fait de rester (sur le territoire) en séjour irrégulier ». « En France (...) elle ne vise que le refus d'être reconduit à une frontière. Une telle soustraction à une mesure d'éloignement constitue un comportement délibéré de fuite, de rébellion, juge-t-on Place Beauvau, et c'est cette fuite, cette rébellion qui sont pénalisées ».

Nul besoin d'être fin juriste pour constater que :

- Le ministre oubie la séparation des pouvoirs (ce n'est pas à lui de juger si notre législation est conforme à ladite directive mais au juge français saisi, lequel doit appliquer les dispositions du droit de l'Union et en assurer le plein effet : c'est lui seul qui devra apprécier s'il doit laisser inappliquée une disposition nationale contraire au résultat de la directive).

- N'en déplaise au ministre de l'intérieur, en France, le délit de séjour irrégulier existe bel et bien en dehors de toute hypothèse de refus de reconduite à la frontière, il suffit de lire l'article L621-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour s'en convaincre.

- Notre ministre indique que notre législation n'incriminerait que les hypothèses de « fuite » (en langage juridique on dit plutôt « évasion ») et de « rébellion ». C'est parfaitement faux. là encore, il suffit de lire l'article L624-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : « Tout étranger qui se sera soustrait ou qui aura tenté de se soustraire à l'exécution d'une mesure de refus d'entrée en France, d'un arrêté d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français ou qui, expulsé ou ayant fait l'objet d'une interdiction du territoire ou d'un arrêté de reconduite à la frontière pris, moins d'un an auparavant, sur le fondement du 8° du II de l'article L. 511-1 et notifié à son destinataire après la publication de la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration, aura pénétré de nouveau sans autorisation en France, sera puni d'une peine de trois ans d'emprisonnement. La même peine sera applicable à tout étranger qui n'aura pas présenté à l'autorité administrative compétente les documents de voyage permettant l'exécution de l'une des mesures mentionnées au premier alinéa ou qui, à défaut de ceux-ci, n'aura pas communiqué les renseignements permettant cette exécution ou aura communiqué des renseignements inexacts sur son identité ».

Au demeurant, si le CESEDA ne prévoyait des sanctions que dans les hypothèses d'évasion ou de rebélion, comment expliquer que ce code prévoit un titre entier consacré aux sanctions, alors que les délits d'évasion et de rébéion existent dans le Code pénal...

Au lieu de tordre le droit, notre ministre de l'intérieur devrait relire l'arrêt en question qui est particulièrement clair (voir le point 62) : « la directive 2008/115, notamment ses articles 15 et 16, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un État membre , telle que celle en cause dans l'affaire au principal, qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié ».

Lien :

- Sans-papiers : la France s'assoit sur la décision de la Cour de justice (Franck Johannes)

- Mon article du 28 avril

Que risque l'étranger en séjour irrégulier qui ne se conforme pas à un ordre de quitter le territoire national ?

En principe, 3 ans de prison.

L'hypothèse est celle de l'étranger qui se serait soustrait à l'exécution d'une mesure de refus d'entrée en France, d'un arrêté d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière ou d'une obligation de quitter le territoire français (la tentative est également punissable).

Il s'agit de l'application de l'article L 624-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

(Cet article prévoit la même sanction pour l'étranger expulsé qui pénètre de nouveau sans autorisation en France et pour celui qui n'aurait pas présenté ses documents de voyage ou les renseignements permettant l'éloignement forcé).

Les avocats connaissent bien cette disposition qui est fréquemment visé par les jugements correctionnels pour les procédures dites de « refus d'embarquement ».

Mais il semble bien que cette disposition soit contraire aux articles 15 et 16 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (directive « retour »).

Cette directive s'oppose en effet à une réglementation nationale infligeant une peine d'emprisonnement à un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier qui ne se conforme pas à un ordre de quitter le territoire national.

C'est ce que vient de juger la Cour de justice des communautés, suite à une question préjudicielle posée par une juridiction italienne.

Liens :

Arrêt de la cour (première chambre) - 28 avril 2011 - affaire C-61/11 PPU

Le communiqué de presse

En application des dispositions des articles R. 552-3 et R. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, à peine d'irrecevabilité, la requête du préfet aux fins de prolongation du placement en rétention administrative est motivée, datée, signée et accompagnée de toutes pièces justificatives utiles, notamment une copie du registre prévu à l'article L. 553-1. La requête et les pièces sont, dès leur arrivée au greffe, mises à la disposition de l'avocat de l'étranger. Elles peuvent y être également consultées, avant l'ouverture des débats, par l'étranger lui-même, assisté, le cas échéant, par un interprète s'il ne connaît pas suffisamment la langue française.

« Irrecevabilité », cela signifie que le moyen tiré du défaut de pièces joint à la requête est une fin de non recevoir susceptible d'être soulevé en tout état de cause (nul besoin de le soulever en première instance, avant le débat sur le fond).

La Cour de cassation vient de nous préciser que cette fin de non recevoir n'est pas susceptible de régularisation (impossible donc, de transmettre les pièces après la requête), à moins que le préfet justifie de « l'impossibilité de les joindre à la requête ».

Et comme d'habitude la Cour de cassation casse sans renvoi puisque les délais de rétention sont expirés et qu'il ne reste plus rien à juger...

Un beau moyen à soulever, donc, d'autant qu'en principe, la requête et les pièces sont visés par le greffe à l'aide d'un tampon qui indique la date et l'heure (ce n'est pas dans les textes, mais c'est la pratique, du moins dans le ressort de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence).

Dernière précision, avec la loi HADOPI II (actuellement en examen devant le Conseil constitutionnel), ce moyen ne pourra plus être soulevé pour la première foi devant la Cour puisque toutes « irrégularités » (y compris les fins de non recevoir) devront être soulevé devant le premier juge (ce qui est une aberration totale, en tout cas une exception tout à fait injustifiable, en matière de procédure civile).

Cour de cassation - Première chambre civile - Arrêt de cassation sans renvoi n° 275 du 9 mars 2011 (09-71.232)

Vu les articles R. 552-3 et R. 552-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

Attendu qu'il résulte de ces textes que la requête et les pièces justificatives utiles qui y sont jointes à peine d'irrecevabilité, sont dès leur arrivée au greffe mises à la disposition de l'avocat de l'étranger ;

Attendu que pour rejeter l'exception de nullité soulevée par le conseil de M. X... et dire que le principe du contradictoire a été respecté, l'ordonnance attaquée retient que la procédure devant le juge des libertés et de la rétention est une procédure orale, que les pièces complémentaires ont été déposées dans les 48 heures de la requête, que le conseil de M. X...ayant déposé des conclusions soulevant trois moyens de nullité, il n'est pas démontré qu'il n'aurait pas eu accès à la procédure avant son évocation ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il avait constaté que la requête avait été déposée le 25 septembre 2009 à 10 heures 30, et que des pièces complémentaires n'avaient été communiquées que le lendemain à l'audience, sans que fût justifiée l'impossibilité de les joindre à la requête, le premier président a violé les textes susvisés ...

Le premier P d'Aix revient dans le droit chemin (c'est la suite d'une précédente publication).

Vous savez peut-être que depuis l'arrêt de l'assemblée plénière de la Cour de cassation du 29 juin 2010, les juges annulent les contrôles d'identités fondés uniquement sur l'article 78-2 al. 4 du Code de procédure pénale (et pour ceux qui ne le savent pas, les explications sont ici , ici et ici )

Mais en matière de rétention administrative, les préfets avaient trouvés une parade en soutenant que les interpellations des étrangers dans les halls de gares et d'aéroports sur le fondement de cet article sont parfaitement régulier puisque l'arrêt de la CJCE et celui de l'assemblée plénière évoquaient un cas d'espèce ou était en jeu uniquement des interpellations dans la zone des 20 km.

J'ai précédemment mis en ligne nombreuses décisions rendues par des juges des libertés et de la détention qui statuent toutes à propos d'étrangers interpellés dans les halls de gares et d'aéroports et qui annulent les P.V. d'interpellations.

Malheureusement, beaucoup de premiers Présidents ont rendu des décisions inverses.

Mais la Cour de cassation vient de statuer en mettant un point final à ces divergences.

Elle confirme une ordonnance d'un président d'une Cour d'appel laquelle infirmait l'ordonnance d'un juge des libertés qui avait refusé d'annuler l'interpellation d'un étranger, interpellé dans une gare sur le fondement de l'article 78-2 al. 4.

Il n'y a donc pas lieu de distinguer entre une interpellation dans la zone des 20 Km et celle dans une gare ou un aéroport (je me demande encore comment certains magistrats pouvaient se permettre de faire cette distinction...).

C'est clair, net et sans discussion possible.

Une petite pensée pour tous ces étranger maintenus en rétention en violation flagrante du Code Shengen, des jurisprudences Grand Chambre de la Cour de justice des communautés et de l'assemblée plénière de la Cour de cassation...

Dernière précision, cette jurisprudence sera probablement caduque dans quelques semaines puisque le gouvernement a préparé une modification de cet article 78-2 censé remédier à ce problème. Un amendement en ce sens a été déposé au le sénat, à l'occasion du débat sur le projet de loi LOPPSI actuellement soumis au Conseil Constitutionnel.

Arrêt de rejet n° 207 du 23 février 2011 (09-70.462) - Cour de cassation - Première chambre civile

Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Montpellier, 4 septembre 2009) et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité colombienne, en situation irrégulière en France, a été interpellé en gare de Cerbère dans le train en provenance de Montpellier et à destination de Barcelone (Espagne) sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale ; qu'il a fait l'objet d'une mesure de reconduite à la frontière et de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a prolongé cette rétention ; que le préfet des Pyrénées-Orientales fait grief à l'ordonnance d'avoir infirmé cette décision et dit n'y avoir lieu à prolonger la rétention ;

Attendu que, par arrêt du 22 juin 2010, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 67 paragraphe 2 du TFUE et les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006, du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), s'opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'État membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de vingt kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet État avec les parties à la convention d'application de l'accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements des États de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signé à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ;

Attendu que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale n'étant assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie, les contrôles opérés sur le fondement de ce texte sont irréguliers ; que par ce motif de pur droit, substitué à celui critiqué, la décision se trouve légalement justifiée ;

Serait-il possible qu'un justiciable puisse choisir son juge ?

Et bien la réponse est positive pour le préfet, dans le contentieux du renouvellement de la rétention administrative.

Voici la combine : en application de l'article L551-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la décision de placement est prise par le préfet.

Or, selon l'article R551-2 al. 2 du même Code, « les centres de rétention administrative, qui ont une vocation nationale, reçoivent, dans la limite de leur capacité d'accueil et sans considération de la compétence géographique du préfet ayant pris l'arrêté de placement en rétention, les étrangers mentionnés à l'alinéa précédent quel que soit le lieu de leur résidence ou de leur interpellation...

Ainsi, il n'est pas possible de contester devant le juge administratif l'arrêté de placement pour un motif tenant à la situation géographique de ce centre.

En résumé, le préfet place l'étranger ou bon lui semble.

Or en application de l'article L552-1, le juge des libertés et de la détention compétent pour prolonger la rétention est celui du tribunal de grande instance dans le ressort duquel se situe le lieu de placement en rétention de l'étranger.

Donc le préfet peut librement choisir le JLD qui pratique une jurisprudence défavorable aux étrangers...

Et c'est ainsi que le centre de rétention administrative de Hendaye est quasiment vide alors même que celui de Toulouse est actuellement surchargé chargé puisque, vous l'aurez compris, il s'est développée, dans le ressort de la cour d'appel de Pau, une jurisprudence favorable aux étrangers...

Cette manière de procéder est-elle conforme au respect des droits de la défense ? Hélas, oui, vient de répondre la Cour de cassation.

Et vive la France, pays des droits de l'homme !

Cour de cassation - chambre civile 1 - Arrêt de Cassation sans renvoi du mercredi 26 janvier 2011 - N° de pourvoi : 09-12665

Vu le principe de la séparation des pouvoirs et les articles L. 551-1 et R. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

Attendu que, pour dire n'y avoir lieu à prolongation de la rétention administrative de Mme X... épouse Y..., de nationalité togolaise, en situation irrégulière en France, interpellée dans le département des Pyrénées-Atlantiques, l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, retient qu'il n'est pas contesté que le centre de rétention administrative de Hendaye est actuellement quasiment vide, que de nombreuses personnes retenues dans ce centre ont été transférées à Toulouse depuis que s'est développée, dans le ressort de la cour d'appel de Pau, une jurisprudence contestée par l'administration, à tel point que le centre de rétention de Toulouse est actuellement très chargé, et que cette pratique de l'administration, qui lui permet de choisir son juge, n'est pas conforme au respect des droits de la défense ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le juge judiciaire saisi en application de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ne peut, sans excéder ses pouvoirs, se prononcer sur la légalité de la décision administrative désignant le centre de rétention administrative dans lequel l'étranger sera maintenu, le premier président a violé le principe et les textes susvisés .

Je vous en ai déjà parlé, mais cette question mérite un plus long développement.

Comme vous le savez, l'assemblée Nationale examine, en ce moment même, un projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

A plupart des futures dispositions sont actuellement abondamment commentées.

Une d'entre elles m'inquiète beaucoup. Elle a trait à la procédure d'appel de l'Ordonnance du Juge des libertés et de la détention relative au placement en rétention administrative.

Comme vous le savez peut-être, dans ce contentieux, la brièveté des délais impose une procédure rapide, sauf pour le pourvoi en cassation. Pour cette raison, la Cour de cassation statue systématiquement à l'expiration des délais de rétention.

Aussi, dans l'hypothèse d'une cassation, il n'y a jamais de renvoi car « les délais étant expirés, il n'y a plus rien à juger »...

L'étranger est donc privé de cette voie extraordinaire de recours.

Or, demain, il sera probablement privé d'une partie du double degré de juridiction.

Ainsi, selon l'article 43 du projet de loi, il sera incéré au Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile un nouvel article L. 552-9-1. Qui disposera qu'à peine d'irrecevabilité, prononcée d'office, « aucune irrégularité ne peut être soulevée pour la première fois en cause d'appel, à moins que celle-ci soit postérieure à la décision du premier juge ».

Le terme « irrégularité » est volontairement large. Il inclus, bien entendu, les exceptions de procédures, mais aussi les fins de non recevoir, lesquelles peuvent être présentées devant a Cour même après une défense au fond (on dit qu'elle n'ont pas à être présentées in liminé litis, c'est-à-dire, au début du litige)...

Plus grave encore, ce terme regroupe également toutes les « irrégularité » concernant l'exercice effectif des droits de l'étranger, lesquels n'étaient, jusqu'à présent, pas considérés, comme des exceptions de procédures devant être soulevées in limine litis (Cour de cassation chambre civile 1 Audience publique du mercredi 1 juillet 2009 N° de pourvoi: 08-11846 : Mais attendu qu'ayant relevé que le moyen concernait l'exercice effectif des droits de l'étranger dont le juge devait s'assurer, de sorte qu'il ne constituait pas une exception de procédure au sens de l'article 74 du code de procédure civile, le premier président en a justement déduit que, bien que n'ayant pas été soulevé devant le juge des libertés et de la détention, il convenait d'y répondre ; que le moyen n'est pas fondé).

Traduction, le préfet n'aura donc plus à justifier devant le Premier président de la Cour la recevabilité de sa demande initiale, si le lièvre n'a pas été soulevé devant le juge des libertés...

Que penser de cette atteinte ?

Il est vrai que, selon le Conseil constitutionnel, le principe du double degré de juridiction n'a pas, en lui-même, valeur constitutionnelle (voir, par exemple, la Décision n° 2004-491 DC du 12 février 2004, considérant n° 4).

Ce droit ne semble pas non plus protégé par la Cour européenne des droits de l'homme (sauf en matière pénale).

Alors ?

Alors, il y a peu de chance de voir cet article censuré par le Conseil constitutionnel.

Alors, devant le Premier président, les avocats seront de plus en plus contraint de jouer un rôle de potiche.

Alors, les étrangers qui auront été mal (ou pas du tout) défendu devant les Juges des libertés n'auront quasiment plus de recours pour faire valoir leur droits.

Lien :

Projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité. Texte résultant des délibérations de l'Assemblée nationale à l'issue de la seconde séance du 7 octobre 2010

(Extrait) :

Article 43

Après l'article L. 552-9 du même code, il est inséré un article L. 552-9-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 552-9-1. - À peine d'irrecevabilité, prononcée d'office, aucune irrégularité ne peut être soulevée pour la première fois en cause d'appel, à moins que celle-ci soit postérieure à la décision du premier juge. »

Voici un arrêt qui n'apporte rien au droit positif puisque a solution dégagée est conforme à la jurisprudence de la Cour de Cassation (Voir : Cour de cassation - chambre civile 2 - arrêt de rejet du jeudi 21 février 2002 - N° de pourvoi: 00-50118).

A savoir que le premier Président d'une Cour d'appel, saisi d'un appel d'une ordonnance d'un juge des libertés doit statuer dans les 48 heures de sa saisine. A défaut, il est dessaisi et l'étranger est mis en liberté.

Il est pourtant intéressant à deux titres.

En premier lieu, il confirme le fait que la saisine du Premier président résulte de l'acte d'appel (et non pas de la réception de cet acte par le greffe de la Cour). C'est certes évident, mais ce n'est pas toujours l'opinion de certains...

En second lieu, il y a une illustration des manoeuvres que peut utiliser un avocat astucieux.

Ici, voyant que l'heure avance et que le délai va bientôt expirer, l'avocat a demandé la suspension de l'audience (pour une raison que l'on ignore).

D'après l'ordonnance en question, l'avocat aurait fait preuve de mauvaise volonté en mettant « tout en oeuvre pour paralyser l'audience afin d'arriver à expiration du délai ».

La première Chambre rappelle classiquement que l'expiration de ce délai, insusceptible d'interruption ou de suspension entraînait le dessaisissement du premier Président.

J'avoue avoir déjà tenté ce moyen de défense, en vain. Car il est facile au magistrat de couper court à ces manoeuvres et de rendre son délibéré sur le siège...

Une dernière chose, ce sont les règles de la procédure civile qui s'appliquent (computation des délais). Ainsi, le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.

Lien :

Cour de cassation - Première chambre civile - Arrêt de cassation sans renvoi n° 819 du 6 octobre 2010 (09-12.367)

Vu l'article L. 552-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

Attendu que le premier président, saisi de l'appel d'une ordonnance du juge des libertés et de la détention statuant sur la prolongation de la rétention, doit statuer dans le délai de quarante-huit heures de sa saisine ;

Attendu que M. X... de nationalité libyenne, en situation irrégulière en France, qui avait fait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière et d'une décision de maintien en rétention, a interjeté appel, le 19 avril 2008 à 13 heures 15, d'une ordonnance d'un juge des libertés et de la détention rejetant les exceptions de nullité qu'il avait soulevées et ordonnant la prolongation de sa rétention pour une durée de quinze jours ;

Attendu que, pour considérer que sa décision, rendue le 21 avril 2008 à 13 heures 55, l'avait été en temps utile et confirmer l'ordonnance, le premier président retient que l'audience avait débuté avant l'heure limite et avait été suspendue en raison de difficultés indépendantes de la volonté du magistrat en charge de l'audience, à savoir la mauvaise volonté de l'avocat qui avait manifestement mis tout en oeuvre pour paralyser l'audience afin d'arriver à expiration du délai accordé à la cour pour rendre sa décision ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'expiration du délai précité, insusceptible d'interruption ou de suspension entraînait son dessaisissement et qu'il ne pouvait, en conséquence, se prononcer sur la prolongation de la rétention de M. X..., le premier président a violé le texte susvisé ;

Je vous ai déjà parlé de ce problème ici et ici .

Vous savez donc que depuis l'arrêt de l'assemblée plénière de la Cour de cassation du 29 juin 2010, les juges annulent les contrôles d'identités fondés uniquement sur l'article 78-2 al. 4 du Code de procédure pénale.

Deux nouvelles précisions.

En matière de rétention administrative, les préfets ont trouvé malin de soutenir que les interpellations des étrangers dans les halls de gares et d'aéroports sur le fondement de cet article sont parfaitement régulier puisque l'arrêt de la CJCE et celui de l'assemblée plénière évoquaient un cas d'espèce ou était en jeu uniquement des interpellations dans la zone des 20 km.

(Et pour ceux qui estiment que mon exposé est du charabia incompréhensible, je les invite à lire mes deux précédentes publications à ce sujet).

Donc, avis à tous les avocats intéressés, sachez que si ce moyen a été accueilli par une ou deux juridictions cet été (pendant les vacations), il est très régulièrement rejeté.

En fichier joint vous verrez de nombreuses décisions qui statuent toutes à propos d'étrangers interpellés dans les halls de gares et d'aéroports et qui annulent les P.V. d'interpellations.

Autre chose, maintenant.

Le gouvernement ne pouvait pas laisser passer cela.

Il faut expliquer que tous les jours, ce sont des dizaines d'interpellations qui sont annulés (et d'étrangers remis en liberté).

Le gouvernement a donc préparé une modification de cet article 78-2 censé remédier à ce problème. Un amendement en ce sens a été déposé au le sénat, à l'occasion du débat sur le projet de loi LOPPSI.

Je vous présente donc cet amendement. Reste à savoir si grace à ce nouveau texte, l'encadrement des interpellations seront conformes au « code frontières Schengen »...

Amendement présenté 6 septembre 2010 par le gouvernement

Extrait :

... La Cour de justice de l'Union européenne s'est prononcée le 22 juin 2010 sur le renvoi préjudiciel dont elle avait été saisie par la Cour de cassation concernant la conformité du huitième alinéa de l'article 78-2 du code de procédure pénale avec le droit de l'Union européenne, particulièrement l'article 67 (§ 3) du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) en tant qu'il prévoit l'absence de contrôle aux frontières intérieures.

Si la Cour a reconnu que les contrôles d'identité effectués sur la base de cette disposition dans la « bande des vingt kilomètres » n'étaient pas une « mesure d'effet équivalent » aux contrôles aux frontières, au sens du règlement communautaire n° 562-2006 (« code frontières Schengen »), elle a relevé dans la loi française une insuffisance : le huitième alinéa de l'article 78-2 n'est pas assorti des limitations nécessaires, notamment quant à l'intensité et à la fréquence des contrôles.

Ces limitations sont précisées, en droit communautaire, par l'article 21 du « code frontières Schengen », aux termes duquel l'exercice des compétences de police ne peut être considéré comme équivalent à l'exercice des vérifications aux frontières lorsque les mesures prises :

-n'ont pas pour objectif le contrôle aux frontières;

-sont fondées sur des informations générales et l'expérience des services de police relatives à d'éventuelles menaces pour la sécurité publique et visent, notamment, à lutter contre la criminalité transfrontière;

-sont conçues et exécutées de manière clairement distincte des vérifications systématiques des personnes effectuées aux frontières;

-sont réalisées sur la base de vérifications réalisées «à l'improviste».

Pour se conformer à ces exigences, il est proposé d'introduire à l'article 78-2 du CPP deux précisions :

-l'une sur la finalité des contrôles d'identité pratiqués dans la «bande des vingt kilomètres» (il ne s'agit pas de vérifications aux frontières mais de prévenir les infractions liées à la criminalité transfrontalière);

-l'autre sur le caractère non permanent et non systématique des contrôles....

Je viens de découvrir une base de jurisprudence en droit des étrangers (contentieux de la rétention administrative).

Tous les avocats qui pratiquent ce contentieux seront intéressés.

La grande qualité de la sélection de ces décisions (la plupart inédite), la facilité de consultation (questionnaire à choix multiples ; table des matières listes de jurisprudences commentées) en font un outil précieux.

Extrait de la présentation :

DéBase est une base de données de droit des étrangers.

Elle comporte des décisions commentées rendues par des juridictions de première instance (juge des libertés et de la détention), d'appel (premier président), et par la Cour de cassation.

Elle est à l'usage des avocats ou des associations engagés dans la défense des étrangers en situation irrégulière, intervenant dans le cadre des procédures d'urgences prévues en matière de rétention administrative, lors des audiences dites de "35 bis".

Actuellement, DéBase recense 655 moyens de procédure et 1 540 décisions scannées.

Toutes mes félicitations à Pôle Juridique, cabinet d'avocats au Barreau de Lille pour ce travail de qualité.

DéBase

Chose promise (dans ma précédente publication), voici l'ordonnance rendue par le Premier Président de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, le 29 juillet 2010 à 13 h 35.

(C'est tout frais, tout chaud, comme du bon pain).

Je ne vous ai pas encore parlé de ces deux arrêts. Ils commencent à être commentés dans les revues spécialisées.

En deux mots, voila ce dont il s'agit : L'article 78-2 du Code de procédure pénal encadre les contrôles d'identité.

En résumé, ces contrôles sont possibles pour toute personne à l'égard de laquelle existe une raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction, qu'elle se prépare à commettre un crime ou un délit, qu'elle fait l'objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire etc...

Mais il existe également une autre possibilité d'effectuer des contrôles, c'est l'alinéa 4 : Dans une zone comprise entre la frontière de la France avec les Etats parties à la convention de Schengen et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà, ainsi que dans les ports, aéroports et gares ouverts au trafic international, l'identité de toute personne peut également être contrôlée en vue de vérifier le respect des obligations tenant à la régularité de l'entrée et du séjour.

Et bien, la Grand Chambre de la Cour de justice des communautés (sur question préjudicielles), puis l'assemblée plénière de la Cour de cassation (sur question préjudicielle de constitutionalité) ont clairement déclaré cet article contraire au « code frontières Schengen » (c'est-à-dire traité et règlement du Parlement européen). La Cour de cassation indique qu'il appartient au juge des libertés et de la détention d'en tirer les conséquences au regard de la régularité de la procédure dont il a été saisi.

En d'autre terme, le Juge des libertés devra annuler le contrôle d'identité fondé uniquement sur l'article 78-2 al. 4.

Pour la première fois, le Premier président de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence à fait application de cette jurisprudence.

En pièce jointe, vous trouverez son ordonnance.

Et demain, je plaide contre la prolongation de la rétention administrative d'un étranger qui est dans la même situation...

(Je vous donnerai le résultat, c'est promis...).

Liens :

L'article 78-2 al. 4 :

Dans une zone comprise entre la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 et une ligne tracée à 20 kilomètres en deçà, (Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 93-323 DC du 5 août 1993) ainsi que dans les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international et désignés par arrêté (Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par décision du Conseil constitutionnel n° 93-323 DC du 5 août 1993) l'identité de toute personne peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier alinéa, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévues par la loi. Lorsque ce contrôle a lieu à bord d'un train effectuant une liaison internationale, il peut être opéré sur la portion du trajet entre la frontière et le premier arrêt qui se situe au-delà des vingt kilomètres de la frontière. Toutefois, sur celles des lignes ferroviaires effectuant une liaison internationale et présentant des caractéristiques particulières de desserte, le contrôle peut également être opéré entre cet arrêt et un arrêt situé dans la limite des cinquante kilomètres suivants. Ces lignes et ces arrêts sont désignés par arrêté ministériel (1). Lorsqu'il existe une section autoroutière démarrant dans la zone mentionnée à la première phrase du présent alinéa (1) et que le premier péage autoroutier se situe au-delà de la ligne des 20 kilomètres, le contrôle peut en outre avoir lieu jusqu'à ce premier péage sur les aires de stationnement ainsi que sur le lieu de ce péage et les aires de stationnement attenantes. Les péages concernés par cette disposition sont désignés par arrêté. Le fait que le contrôle d'identité révèle une infraction autre que celle de non-respect des obligations susvisées ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes.

ARRÊT DE LA COUR (grande chambre) 22 juin 2010

... L'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), s'opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'État membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet État avec les États parties à la convention d'application de l'accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements des États de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signée à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévues par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières...

Cour de cassation - Assemblée plénière - Audience publique du mardi 29 juin 2010 - N° de pourvoi: 10-40001

... Attendu, deuxièmement, que la Cour de justice de l'Union européenne a également dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), s'opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet Etat avec les parties à la convention d'application de l'accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements des Etats de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signé à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontière.

Que, dès lors que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale n'est assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie, il appartient au juge des libertés et de la détention d'en tirer les conséquences au regard de la régularité de la procédure dont il a été saisi, sans qu'il y ait lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question posée...

« L'immigration est une chance, si elle est maîtrisée. L'immigration est un facteur de progrès, si elle conjugue l'intérêt du migrant, l'intérêt du pays d'accueil, et l'intérêt du pays d'origine. Fondée sur cette conviction, la politique du Gouvernement se veut équilibrée, juste et ferme, assurant à la fois la maîtrise de l'immigration et l'intégration effective des migrants ».

Telle est l'introduction de l'exposé des motifs du Projet de loi de relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité

De beaux discours, certes, cependant la réalité est que certaines des nouvelles dispositions (celles relatives à la procédure de rétention administrative) sont destinées à prendre le contre-pied des décisions judiciaires favorables aux étrangers.

Je reconnais bien volontiers que certaines dispositions sont probablement bonnes. Elles sont sans doutes nécessaires puisqu'elles transposent des directives européennes.

Ainsi, il est évident que je suis favorable à l'intégration (Au passage, c'est, me semble-t-il, l'opinion dominante en France, mais cette opinion est fort discutable : pendant des décennies, les Etats Unis n'ont pas intégrés certaines populations en provenance de Chine ou d'Italie, ce qui a permis de maintenir des cultures. Cela peut être considéré comme un enrichissement. Mais, il s'agit là d'un autre débat...).

De même, je déteste les personnes qui s'enrichissent sur le malheur des autres. La lutte contre les réseaux de passeurs ou la répression des employeurs d'étrangers sans titre ne me dérange pas, bien au contraire (précisons tout de même que si certains employeurs font de substantielles économies en exploitant des « clandestins », d'autres n'en font strictement aucune : ne trouvant aucune personne en situation régulière, ils sont contraints d'employer des étrangers sans titre, mais ils les payent et les déclarent normalement. Mais vous savez tout cela, passons rapidement).

Enfin, personne ne contestera la disposition qui vise à protéger de toute poursuite ceux qui apportent une aide humanitaire d'urgence aux étrangers en situation irrégulière.

Tout cela pour vous dire que je ne vous parlerai pas de la plus grande partie de ce projet : seules les dispositions relatives au contentieux judiciaire m'intéressent.

C'est ce que je pratique, je suis incompétent pour parler d'autre chose (et au fond, mon opinion ne regarde et n'intéresse personne).

* *

*

Donc, je vous présente maintenant ces nouvelles dispositions relatives au contentieux judiciaire.

Avec ce nouveau texte, la durée maximale de rétention administrative sera allongée. Elle est portée de trente-deux jours à quarante-cinq jours. Cela me parait long, mais il est affirmé, dans l'exposé des motifs que nous ne sommes pas les plus longs, en Europe.

Soit.

Autre chose, ce projet de loi crée un dispositif d'urgence « adapté aux afflux d'étrangers en situation irrégulière ».

Il s'agit, vous l'avez compris, d'éviter les remises en liberté d'étrangers débarqués en masse sur la côte Française.

On se souvient de la remise en liberté des 123 réfugiés qui se présentent comme Kurdes de Syrie, débarqués sur une plage du sud de la Corse. Pour éviter le renouvellement de cette situation, ce projet de loi prévoit la possibilité pour le préfet de créer une zone d'attente « qui relie les lieux de découverte des migrants au point de passage frontalier, où sont normalement effectués les contrôles des personnes ».

La procédure sera également profondément modifiée.

Ainsi il sera créé un nouvel article qui imposera deux conditions pour qu'une irrégularité de procédure conduise à une mise en liberté (« Art. L. 552-2-1. - Une irrégularité n'entraîne la mainlevée de la mesure de maintien en rétention que si elle présente un caractère substantiel et a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger. »).

Reprenant une solution dégagée par la Cour de cassation (2ème chambre civile, 12 novembre 1997, N° de pourvoi: 96-50101), A peine d'irrecevabilité, prononcée d'office, aucune irrégularité ne peut être soulevée après l'audience portant sur la première prolongation de la rétention, à moins qu'elle ne porte sur une irrégularité postérieure à celle-ci.

Un nouvel article pose véritablement un problème. Il s'agit de l'article L. 552-9-1. Qui disposera qu'à peine d'irrecevabilité, prononcée d'office, « aucune irrégularité ne peut être soulevée pour la première fois en cause d'appel, à moins que celle-ci soit postérieure à la décision du premier juge ».

Exit, donc, toutes les fins de non recevoir, qui peuvent en principe être présentées en tout état de cause...

Exit également toutes les moyens concernant l'exercice effectif des droits de l'étranger, lesquels n'étaient jusqu'à présent pas considérés comme des exceptions de procédures devant être soulevées in limine litis (Cour de cassation chambre civile 1 Audience publique du mercredi 1 juillet 2009 N° de pourvoi: 08-11846 : Mais attendu qu'ayant relevé que le moyen concernait l'exercice effectif des droits de l'étranger dont le juge devait s'assurer, de sorte qu'il ne constituait pas une exception de procédure au sens de l'article 74 du code de procédure civile, le premier président en a justement déduit que, bien que n'ayant pas été soulevé devant le juge des libertés et de la détention, il convenait d'y répondre ; que le moyen n'est pas fondé).

Traduction, le préfet n'aura donc plus à justifier devant le Premier président de la Cour la recevabilité de sa demande initiale, si le lièvre n'a pas été soulevé devant le juge des libertés...

En résumé, voila comment je vois les choses :

Moins de droits pour l'étranger, une procédure encore plus déséquilibrée, en faveur du Préfet.

Actuellement, l'étranger est privé du recours extraordinaire qu'est le pourvoi en cassation puisque tous les arrêts de cassation des ordonnance de maintient en rétention sont des arrêts de cassation sans renvoi qui se terminent par « Attendu que les délais légaux de maintien en rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger »...

Avec ce projet, c'est le second degré de juridiction qui perdra presque toute sa substance. Tout se jouera devant le juge des libertés...

Liens :

Sur Légifrance :

Exposé des motifs

Projet de loi

Étude d'impact (attention, pour le moment un petit bug renvoie vers l'exposé des motifs en PDF)

Sur service public.fr :

Où en est-on ?

C'est l'enseignement de cet arrêt qui a été rendu le 25 février 2010 par la Cour de cassation.

Mais pourquoi diable aurait-il à intervenir, me demanderez-vous ?

Et bien, tout simplement, parce que selon l'article 38 de la loi du 3 avril 1955, « toute action portée devant les tribunaux judiciaires et tendant à faire déclarer l'Etat créancier ou débiteur pour des causes étrangères à l'impôt ou aux domaines doit, sauf exception prévue par la loi, être intentée à peine de nullité par ou contre l'Agent judiciaire du Trésor ».

Or, une action qui a pour objet principal de faire déclarer qu'une personne a ou n'a pas la qualité de Français, est exercée par le ministère public ou contre lui (article 1040 du code de procédure civile).

Et il est de tradition de réclamer à son adversaire (ici, le ministère public, partie principale) le remboursement de ses frais d'avocats. Il était donc logique de mettre en cause l'agent judiciaire du Trésor pour échapper à la nullité prévue par le texte.

Ce raisonnement est erroné, répond la Cour, car cette action n'avait pas pour objet principal de faire déclarer l'Etat débiteur.

Liens :

Cour de cassation - Deuxième chambre civile - Arrêt de cassation partielle sans renvoi n° 469 du 25 février 2010 (08-19.954)

... Vu l'article 38 de la loi n° 55 366 du 3 avril 1955, ensemble l'article 1040 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que M. X... a assigné le ministère public et l'agent judiciaire du Trésor aux fins d'être déclaré français et d'obtenir une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que le tribunal a dit M. X... de nationalité française mais rejeté la demande relative aux frais irrépétibles et celle tendant à la mise hors de cause de l'agent judiciaire du Trésor ; que ce dernier a interjeté appel ;

Attendu que, pour maintenir l'agent judiciaire du Trésor en cause, l'arrêt retient que sa présence est nécessaire puisqu'une demande de condamnation à indemniser les frais exposés non compris dans les dépens est formée contre l'Etat ;

Qu'en statuant ainsi alors que l'action dont M. X... avait saisi le juge n'avait pas pour objet principal de faire déclarer l'Etat débiteur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ...

Communiqué :

Dans un arrêt rendu le 25 février 2010, la 2ème chambre civile juge que l'Agent judiciaire du Trésor n'a pas à intervenir dans le contentieux de la nationalité.

L'agent judiciaire du Trésor est un comptable public qui dépend du ministre chargé du budget. Selon l'article 38 de la loi n° 55 - 336 du 3 avril 1955, “toute action portée devant les tribunaux judiciaires et tendant à faire déclarer l'Etat créancier ou débiteur pour des causes étrangères à l'impôt ou aux domaines doit, sauf exception prévue par la loi, être intentée à peine de nullité par ou contre l'Agent judiciaire du Trésor“.

La Cour de cassation a été saisie de la question de savoir si ce service de l'Etat devait être mis en cause dans une instance tendant à voir déclarer qu'une personne avait la nationalité française, en particulier lorsque le demandeur formait contre l'Etat une demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'article 1040 du code de procédure civile énonce que toute action qui a pour objet principal de faire déclarer qu'une personne a ou n'a pas la qualité de Français, est exercée par le ministère public ou contre lui. Par un arrêt du 5 février 2009 ( Bull.II, n? 39, pourvoi n? 08-10.717 ), la 2ème chambre civile avait déjà considéré que, dès lors que le ministère public, qui agit en qualité de partie principale en matière de nationalité, représentait l'Etat, un autre organe de l'Etat, tel le Trésorier payeur général, ne pouvait former tierce opposition au jugement rendu.

C'est dans le prolongement de cette jurisprudence et aux visas des articles 38 de la loi du 3 avril 1955 et 1040 du code de procédure civile que la Cour de cassation a cassé l'arrêt d'une cour d'appel qui, saisie d'une demande tendant à faire décider qu'une personne avait la nationalité française, a maintenu dans la cause l'Agent judiciaire du Trésor, au motif qu'une demande de condamnation avait été formée contre l'Etat au titre des frais non compris dans les dépens, alors, selon l'arrêt de cassation, que l'action n'avait pas pour objet principal de faire déclarer l'Etat débiteur...

Aujourd'hui, je vous présente deux arrêts (similaires) rendus le 10 décembre 2009 par la première chambre civile de la Cour de cassation en matière e rétention administrative.

A priori, ces deux arrêts sont décevants (pour l'avocat, j'entends).

Car la Cour suprême a jugée que « le seul fait de placer en rétention administrative un étranger en situation irrégulière accompagné de son enfant mineur ne constituait pas, en soi, un traitement inhumain ou dégradant interdit par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ».

Ils sont d'autant plus décevant que ces arrêts ont été rendu sur avis non conforme de l'avocat général, qui avait estimé au contraire que ce placement devait rester une mesure exceptionnelle et que les circonstances de faits comme le très jeune âge de l'enfant suffisant à caractériser en l'espèce une violation de l'article 3 de la norme européenne.

Donc, on ne voit pas pourquoi ces décisions pourraient nous intéresser...

Mais à y regarder de plus près, la première Chambre ne valide pas inconditionnellement le placement en rétention d'un parent accompagné d'un enfant en bas âge.

Elle considère que l'obligation faite aux juges de veiller au respect des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ne peut les conduire à refuser d'appliquer une loi pour des motifs abstraits d'ordre général.

C'est dire que les premiers juges ne peuvent écarter l'application d'une disposition légale qu'après avoir recherché la façon concrète dont elle est mise en oeuvre.

Donc, avis aux avocats : lorsqu'un juge des libertés et de la détention est saisi d'une demande de prolongation de la rétention administrative d'une personne accompagnée de son enfant mineur, il convient de lui présenter concrètement les conditions dans lesquelles cette dernière est effectivement retenue pour qu'il puisse motiver son ordonnance en exposant en quoi cette rétention constitue bien un traitement inhumain ou dégradant prohibé.

Il reste que le transport sur place reste illusoire pour un premier Président qui n'a que quelques heures (et parfois même que quelques minutes) pour statuer...

A consulter :

Le communiqué

Arrêt n° 1308 du 10 décembre 2009 de la Première chambre civile

Arrêt n° 1309 du 10 décembre 2009 de la Première chambre civile

Après l'heure, c'est plus l'heure.

La situation des étranger retenus dans des « locaux » de rétention n’est pas la même que celle de ceux retenus dans des « centres » de rétention.

Ainsi, l’article R551-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, dispose que lorsqu'en raison de circonstances particulières, notamment de temps ou de lieu, les étrangers ne peuvent être placés immédiatement dans un centre de rétention administrative, le préfet peut les placer dans des locaux adaptés à cette fin, dénommés "locaux de rétention administrative".

Mais ce placement est temporaire :

"Les étrangers peuvent être maintenus dans ces locaux pendant une durée n'excédant pas 48 heures. Toutefois, en cas d'appel de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention mentionnée à l'article L. 552-3, s'il n'y a pas de centre de rétention administrative dans le ressort de la cour d'appel où se situe le local, l'étranger peut y être maintenu jusqu'à ce que le président de la cour d'appel ait statué. De même, en cas de recours contre l'arrêté de reconduite à la frontière, s'il n'y a pas de centre de rétention administrative dans le ressort du tribunal administratif où se situe le local, l'étranger peut y être maintenu jusqu'à ce qu'il ait été statué sur le recours".

La première Chambre civile vient de statuer dans une hypothèse dans laquelle le JLD a statué avant l’expiration du délai de 48 heures et l’appel a été interjeté après l’expiration de ce délai.

Cour de cassation - Première chambre civile - Arrêt de Cassation sans renvoi n° 445 du 8 avril 2009 (08-13.306)

"Vu l'article R. 551-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;

Attendu que les étrangers ne peuvent être maintenus dans un local de rétention administrative au-delà d’une période de quarante-huit heures sauf en cas de recours contre l’arrêté de reconduite à la frontière ou d’appel de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention, dans ce délai, et s’il n’y a pas de centre de rétention administrative dans le ressort de la cour d’appel où se situe le local :

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, que M. X..., de nationalité moldave, qui avait fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français, s'est vu notifier, le 28 septembre 2007 à 18 heures 30, une décision de placement en rétention dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire et a été placé dans un local de rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a ordonné la prolongation du maintien en rétention le 30 septembre à 11 heures 35 ;

Attendu que, pour confirmer cette décision, le premier président a retenu que l’obligation de quitter le territoire français autorisait une rétention administrative jusqu’au 30 septembre à 19 heures ; qu’en ayant statué le 30 septembre à 11 heures 35, la décision du premier juge a prorogé la situation de l’appelant dont le recours n’est pas suspensif, que le grief du dépassement du délai de 48 heures en local de rétention apparaît donc sans fondement ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’en l’absence d’appel de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention dans le délai de 48 heures ayant couru depuis son placement en rétention, M. X... ne pouvait être retenu que dans un centre de rétention administrative après l’expiration de ce délai, le premier président a violé le texte susvisé" ...

Donc, petit conseil aux étrangers retenu dans un « local » de rétention administrative, il faut attendre l’expiration du délai de 48 heures après le placement en rétention, avant de faire appel de l’ordonnance du JLD (l’ordonnance du JLD est susceptible d’appel dans les 24 heures de son prononcé (art. R 552-12 CESEDEA)