marchés publics (2)
Dans un arrêt du 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, le Conseil d'Etat a précisé que, même si le pouvoir adjudicateur n'a pas fixé des niveaux minimaux de capacité devant être démontrés par les candidats (il n'y est effectivement pas obligé, v. l'article 45 du Code des marchés publics : "Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité..."), il doit néanmoins écarter les candidatures, avant même l'examen des offres, qui lui paraissent ne pas apporter de garanties suffisantes pour la bonne exécution du marché.
Cette décision montre que, dans tous les cas, le pouvoir adjudicateur ne saurait faire l'économie d'une réflexion au cas par cas, selon le marché en cause et selon les candidatures présentées. En effet, s'il décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il devra être en mesure de les justifier par rapport aux prestations à réaliser. Dans le cas contraire, il ne pourra pas se réfugier derrière le fait de ne pas avoir fixé de tels niveaux, pour accepter toutes les candidatures et examiner directement toutes les offres. On ne peut que s'en réjouir dans la double optique qui doit toujours être présente en la matière, à savoir garantir une saine concurrence et un achat public de qualité.
Dans un arrêt de Section en date du 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420, le Conseil d'Etat a jugé qu'une procédure de passation ne doit être annulée par le juge des référés précontractuels que si l'irrégularité invoquée a lésé ou risque de léser le requérant.
Le référé précontractuel devient donc un recours subjectif qui devrait être beaucoup moins souvent couronné de succès qu'auparavant. Il est possible de s'en réjouir pour les pouvoirs adjudicateurs qui voyaient leurs procédures annulées pour des irrégularités formelles sans lien avec la réalité et la qualité de la mise en concurrence (par exemple, la fameuse petite croix oubliée pour indiquer s'il s'agit ou non d'un marché couvert par l'Accord sur les marchés publics). Mais l'on peut également le regretter parce que cette jurisprudence risque de figer la matière (indicutablement, la bonne mise en concurrence des opérateurs économique a progressé grace à la procédure du référé précontractuel) et parce qu'il est sans doute parfois difficile de démontrer qu'une entreprise est lésée (ou pire : risque d'être lésée) par une procédure de passation.