conseil d'etat (4)
La Semaine juridique - JCP Ed. G vient de publier (n° 50 du 7 décembre 2009, 542) une note que j'ai eu le plaisir de rédiger avec Sabine CORNELOUP, Professeur agrégé à l'Université de Bourgogne, sur l'arrêt d'assemblée du Conseil d'Etat, Mme Perreux, rendu le 30 octobre 2009, n° 298348. Pour ceux qui ne le sauraient pas encore, cet arrêt met fin à la jurisprudence Cohn-Bendit (CE, ass., 22 déc. 1978, p. 524). Ainsi, désormais, tout justiciable peut se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'État n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires.
En application des articles L.300-2 et R.300-1 du Code de l'urbanisme, certaines opérations doivent faire l'objet d'une concertation préalable avec le public.
Le juge administratif a été saisi d'une demande d'annulation d'un arrêté du Préfet du Pas-de-Calais déclarant d'utilité publique les travaux de déviation d'une route départementale.
Il convient de rappeler que l'article L.300-2 du Code de l'urbanisme impose une concertation préalable avec le public pour les opérations d'aménagement remplissant les conditions de l'article R.300-1 du même code.
Sur ce fondement, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 3 mars 2009, M. Lachere-Gest et Association Opale environnement, n°300570, a rappelé que "doivent faire l'objet de la concertation prévue à l'article L. 300-2 du code de l'urbanisme toute action ou opération d'aménagement qui remplit les conditions prévues par les dispositions de l'article R. 300-1 du code, quelle que soit la personne publique qui a pris l'initiative de l'engager ; que, s'agissant des investissements routiers, ceux-ci doivent faire l'objet de la concertation prévue par ces dispositions, dès lors qu'ils conduisent à la création de nouveaux ouvrages ou à la modification d'assiette d'ouvrages existants, qu'ils sont, pour tout ou partie, situés dans une partie urbanisée d'une commune et que la partie du projet située dans la partie urbanisée est d'un montant supérieur à 1 900 000 euros".
En l'espèce, la personne publique concernée avait indiqué ne pas être soumise à l'obligation de la concertation préalable dans la mesure où seule une partie des travaux (carrefour giratoire) se trouvait dans une partie urbanisée de la commune.
Le Conseil d'Etat valide son interprétation (ce qu'avait déjà fait la Cour administrative d'appel de Douai avant lui) dans la mesure où le carrefour giratoire concerné est d'un coût inférieur à 1 900 000 euros.
Ainsi, dans le cadre d'un projet global, il est possible de ne prendre en compte, pour apprécier l'obligation de recourir à la concertation préalable avec le public, qu'une seule partie des travaux en cause.
Dans un arrêt du 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, le Conseil d'Etat a précisé que, même si le pouvoir adjudicateur n'a pas fixé des niveaux minimaux de capacité devant être démontrés par les candidats (il n'y est effectivement pas obligé, v. l'article 45 du Code des marchés publics : "Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité..."), il doit néanmoins écarter les candidatures, avant même l'examen des offres, qui lui paraissent ne pas apporter de garanties suffisantes pour la bonne exécution du marché.
Cette décision montre que, dans tous les cas, le pouvoir adjudicateur ne saurait faire l'économie d'une réflexion au cas par cas, selon le marché en cause et selon les candidatures présentées. En effet, s'il décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il devra être en mesure de les justifier par rapport aux prestations à réaliser. Dans le cas contraire, il ne pourra pas se réfugier derrière le fait de ne pas avoir fixé de tels niveaux, pour accepter toutes les candidatures et examiner directement toutes les offres. On ne peut que s'en réjouir dans la double optique qui doit toujours être présente en la matière, à savoir garantir une saine concurrence et un achat public de qualité.
Dans un arrêt de Section en date du 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420, le Conseil d'Etat a jugé qu'une procédure de passation ne doit être annulée par le juge des référés précontractuels que si l'irrégularité invoquée a lésé ou risque de léser le requérant.
Le référé précontractuel devient donc un recours subjectif qui devrait être beaucoup moins souvent couronné de succès qu'auparavant. Il est possible de s'en réjouir pour les pouvoirs adjudicateurs qui voyaient leurs procédures annulées pour des irrégularités formelles sans lien avec la réalité et la qualité de la mise en concurrence (par exemple, la fameuse petite croix oubliée pour indiquer s'il s'agit ou non d'un marché couvert par l'Accord sur les marchés publics). Mais l'on peut également le regretter parce que cette jurisprudence risque de figer la matière (indicutablement, la bonne mise en concurrence des opérateurs économique a progressé grace à la procédure du référé précontractuel) et parce qu'il est sans doute parfois difficile de démontrer qu'une entreprise est lésée (ou pire : risque d'être lésée) par une procédure de passation.