DSC Avocats Dijon

Dans un arrêt de Section en date du 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420, le Conseil d'Etat a jugé qu'une procédure de passation ne doit être annulée par le juge des référés précontractuels que si l'irrégularité invoquée a lésé ou risque de léser le requérant.

Le référé précontractuel devient donc un recours subjectif qui devrait être beaucoup moins souvent couronné de succès qu'auparavant. Il est possible de s'en réjouir pour les pouvoirs adjudicateurs qui voyaient leurs procédures annulées pour des irrégularités formelles sans lien avec la réalité et la qualité de la mise en concurrence (par exemple, la fameuse petite croix oubliée pour indiquer s'il s'agit ou non d'un marché couvert par l'Accord sur les marchés publics). Mais l'on peut également le regretter parce que cette jurisprudence risque de figer la matière (indicutablement, la bonne mise en concurrence des opérateurs économique a progressé grace à la procédure du référé précontractuel) et parce qu'il est sans doute parfois difficile de démontrer qu'une entreprise est lésée (ou pire : risque d'être lésée) par une procédure de passation.