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La piste du droit collaboratif.

  • Par com-guinchard le
  • Dernier commentaire ajouté

L'objectif de la révision générale des politiques publiques (RGPP) est avant tout de réaliser, dans tous les domaines, des économies budgétaires.


La déjudiciarisation semble d'abord envisagée sous l'angle strictement financier. On peut craindre que les pouvoirs publics ne retiennent des travaux (en cours) de la commission Guinchard que ce qui leur paraîtra le mieux à même d'atteindre ce but.


Dans ce contexte, les propositions permettant d'assurer la maîtrise de la dépense publique, tout en garantissant la qualité de la justice, et en limitant les risques de conflit avec la profession d'avocat, ont des chances sérieuses d'être entendues.


Des solutions inspirées du « droit collaboratif » peuvent répondre à ces critères.


Le droit collaboratif se caractérise par le travail en commun des clients et de leurs avocats à la recherche d'une solution efficace, juste et globale, qui tienne compte de tous les points en litige.

Ce processus n'est donc pas placé sous le contrôle d'un tiers (comme la médiation) et donne un rôle prépondérant aux avocats. De nature contractuelle, il suppose la signature d'une convention définissant les règles à suivre.


Il s'agirait donc de faire précéder toute saisine de la juridiction civile d'une phase de recherche d'accord, au cours de laquelle les parties devraient être assistées de leurs avocats.


En cas de succès (total ou partiel), l'accord pourrait recevoir force exécutoire par le juge à la demande des parties (ce modèle existe déjà, en matière de transaction à l'article 1441-4 du code de procédure civile) ou être homologué, selon la nature de l'affaire.


En cas d'échec, le droit collaboratif prévoit le désengagement obligatoire de toutes les parties. Mais l'on peut au contraire admettre qu'à ce stade un procès-verbal soit rédigé et signé par les parties et leurs conseils, comprenant l'exposé du litige et des points à trancher. Cet acte serait annexé à une requête qui constituerait l'acte de saisine de la juridiction.


Dans le premier cas, l'économie est évidente pour la juridiction. Mais même dans le deuxième cas, le bénéfice pour le tribunal n'est pas négligeable, l'instruction des dossiers se trouvant grandement simplifiée et accélérée.


Cette évolution est également de nature à satisfaire les parties qui, grâce à la phase de conciliation, sont étroitement associées à la recherche d'une solution négociée, y compris dans le périmètre clairement défini de leur désaccord.


La présence systématique des avocats, comme l'homologation judiciaire, sont enfin de nature à garantir le respect effectif des droits de chacune des parties.


A l'étranger (Etats-Unis, Canada), le droit collaboratif s'est particulièrement développé dans le domaine du droit de la famille, mais rien n'oblige à le cantonner à cette question.


Sa mise en œuvre supposerait dans tous les cas la possibilité de bénéficier de l'AJ dès le stade de la signature du contrat de procédure participative ; l'indemnisation devant être toutefois conçue pour que l'avocat ne puisse en aucun cas être soupçonné de trouver un avantage à l'ouverture ultérieure, en cas d'échec, d'une phase judiciaire.


N'hésitez pas à nous faire part de vos avis et propositions.


10 commentaires

Le droit collaboratif dans le droit fil de notre pratique

  • Par Y.ZEMMAM le

En ce qu'il représente un processus global et raisonné le droit collaboratif s'avère à la fois novateur et profitable à toutes les parties intéressées (y compris à l'Etat en ce qu'il peut engendrer des économies certaines à l'institution judiciaire en permettant une solution négociée en amont par l'avocat).


Le droit collaboratif s'inscrit pourtant dans le droit fil de notre pratique professionnelle en matière notamment de divorce par consentement mutuel.


Qu'en est il dans les faits ?


Tout le monde s'accorde à dire que l'audience fixée en bout de course devant le juge du divorce se déroule très rapidement en règle générale dans les procédures de divorce amiable (même si ce faible temps semble encore trop long et couteux au regard des exigences de la RGPP), ce temps "court" n'est pourtant que le pendant d'un temps "long" des discussions et parfois de négociation entre les époux qui souhaite s'engager dans un processus de divorce amiable et leur avocat.


Une fable (qui prête à sourire pour les praticiens) voudrait que le processus complet du divorce par consentement mutuel ne soit qu'une formalité, une chose simplissime qui ne constituerait même pas d'ailleurs un processus.


Notre réalité quotidienne est radicalement différente, le cas d'école (évoqué en son temps par Madame DATI) du couple sans biens, sans chien et sans enfants et dont l'accord est totalement acquis à la fois sur le principe et sur le conséquences du divorce est, la plupart du temps une fiction.


Un couple se rapproche d'un avocat (en général l'un des époux avant les deux), ils sont tristes, perturbés, déboussolés. Ils aimeraient bien divorcés, puisque tel est l'intention d'au moins UN DES DEUX (l'autre subi en général la situation et là réside nombre d'enjeux et de danger) mais ils même pas idée des sujets sur lesquels il convient de trouver un accord.


C'est sur l'impulsion et avec la participation de leur avocat que ces enjeux vont se revéler en général pour la PREMIERE fois.


A partir de là un processus (qui à mon sens dans les faits n'est déja pas si éloigné du droit collaboratif ou à tout le moins en constitue les prémices) va se mettre en place.


La collaboration active des conjoints guidés par leur avocat qui les informe des conséquences juridiques de telle ou telle option et les invite à être toujours sensible au besoin d'EQUILIBRE des conventions dont le juge reste TOUJOURS LE GARANT EN DERNIER LIEU.


Insistons en dernier lieu sur ce point FONDAMENTAL, ce n'est UNIQUEMENT parce qu'une TIERCE personne (le juge)

IMPARTIALE, INDEPENDANTE ET QUI N'EST PAS EN AFFAIRE AVEC LES EPOUX reste saisie d'un pouvoir de CONTROLE et le cas échéant de CENSURE des accord pris (refus de prononcer le divorce y compris amiable si celui-ci est manifestement déséquilbré) que L'AVOCAT peut mener à bien la formalisation d'accord équilibré entre les époux.


Disons le clairement si une telle "épée de Domaclès" (que nul autre que l'autorité judiciare ne peut incarner) n'existait en dernier lieu d'une manière ou d'une autre, nombre sont les accords totalement déséquilibrés qui seraient conclus (ou tentés de l'être) sans que l'avocat puisse invoquer le pouvoir d'appréciation du juge.


Combien de fois n'ai je vu en mon Cabinet des époux qui étaient TOUS LES DEUX D'ACCORD sur des arrangements totalement inéquitables voir profondément choquants.


C'est uniquement grace à l'invocation du pouvoir de contrôle du juge que l'avocat peut m'être alors en oeuvre un processus "collaboratif" qui permet de rétablir de l'équilibre dans les conventions de divorce "amiable".


A cet égard rappelons que nous constatons souvent dans nos Cabinets que la limite entre "l'amiable" et le "contentieux" est souvent tenue et qu'il suffirait de pas grand chose (ce qui arrive parfois) pour que l'accord des époux ne puisse plus être trouvé (ce qui démontre qu'il faut souvent aller le CHERCHER).


En conclusion, il m'est permis d'avancer que, quel que soit le sort réservé à la reconnaissance du "droit collaboratif", que j'appelle de mes voeux pour les raisons évoquées au début de ce texte, ce dernier existe déja partiellement EN FAIT dans notre pratique professionnelle dont l'objet même est d'aller chercher, puis de trouver l'accord total des époux permettant leur divorce par consentement mutuel dans tous ces ascpects.


Yacine ZEMMAM - Avocat



avocate

  • Par LARREIU le

il me semble que le divorce par consentement mutuel est assez proche de ce que l'on peut faire au titre de la "collaborative law", je m'étonne donc que notre participation à cette procédure soit remise en cause.

Toujours en droit de la famille, les accords de rupture entre concubins ou de modification des mesures accessoires entre ex époux relativement aux rapports parents /enfants dont nous demandons l'homologation me semblent aller dans le même sens et l'on pourrait généraliser effectivement ce mode de saisine, l'action contentieuse ayant un cractère subsidiaire .

La collaborative law qui suppose à ma connaissance la suspension de toute procédure pourrait également être mise en oeuvre en matière de rupture du contart de travail, mais avec assistance obligatoire d'un avocat .


Le débat est lancé

  • Par veronique levrard le

J'avais lancé le débat par un article : ICI sur le droit collaboratif. Les échanges avec les confrères et justiciable y sont assez intérressant. Je pense pour ma part, comme le premier commentateur, que nous avons d'ores et déjà un certain savoir faire en la matière, et que le droit collaboratif serait un outil supplémentaire très appréciable, pour les négociation des ruptures et de leurs conséquences, en matière de divorce, ou de concubinage ou de rupture de pacs d'ailleurs ; et pourquoi pas en droit du travail comme le suggère le commentaire précédent ?

c'est une piste très sérieuse, uqi permet d'utiliser notre savoir faire en matière de négociation.

reste ensuite à définir la valeur de l'acte final : valeur autonome (acte sous signature d'avocat), ou homologation. en matière de divorce persiste l'obligation de faire appel au notaire et à un acte liquidatif, lorsque les époux sont propriétaires d'un immeuble. les contours sont à parfaire pour adapter cette solution en France, mais je croi ssavoir qu'elle a été mise en place au Canada notamment avec succès...


Interview dans La Croix du 1er président de la CA de Paris

  • Par Y.ZEMMAM le

Une parole importante qui rejoint la notre !


Jean-Claude Magendie : «Je suis pour le maintien de l'organisation actuelle du divorce»


Jean-Claude Magendie, premier président de la cour d'appel de Paris, dévoile ses propositions sur la nouvelle répartition des contentieux entre les juges


Le premier président de la cour d'appel de Paris, Jean-Claude Magendie, qui doit rendre à la rentrée un rapport sur la médiation, a présenté mardi 20 mai, à mi-étape, une liste de propositions pour développer ce mode alternatif de règlement des litiges, jugé encore trop marginal plus de dix ans après sa création en 1995.


À plusieurs reprises depuis son arrivée à la chancellerie il y a tout juste un an, Rachida Dati a fait savoir qu'elle souhaitait « privilégier à chaque fois que cela est possible » ce processus à l'amiable, inspiré d'expériences anglo-saxonnes, afin d'éviter d'engorger les tribunaux par de petites affaires.


Toutefois, si Jean-Claude Magendie se dit prêt à réfléchir à une organisation différente de la justice et à discuter d'une nouvelle façon de traiter les litiges, le troisième plus haut magistrat de France est très réservé au sujet d'une « déjudiciarisation » de certains contentieux, une évolution souhaitée par la ministre de la justice.


Lors de son audition, vendredi 16 mai, par la commission Guinchard, le premier président de la cour d'appel de Paris a mis en garde contre les risques que pourrait engendrer une telle « tentation ». Après avoir prévu d'alléger la carte judiciaire de plus de trois cents tribunaux dès 2009, le gouvernement envisage, en effet, de revoir toute l'organisation de la justice. En janvier dernier, la chancellerie a demandé au professeur Serge Guinchard de dresser la liste des domaines dans lesquels les magistrats pourraient ne plus intervenir, afin d'alléger la charge de la justice, notamment en matière de divorce par consentement mutuel.

La Croix : Pourquoi êtes-vous opposé à la déjudiciarisation de certains contentieux ?


Jean-Claude Magendie : La tentation est grande de se tourner vers la déjudiciarisation, au motif que la justice traite de nombreux contentieux répétitifs qui ne posent pas de véritables problèmes de droit. Cette voie me paraît dangereuse et inappropriée, dans la mesure où elle priverait le justiciable des garanties qu'apporte le juge, dont le rôle est de protéger les plus faibles.


Le juge est un professionnel formé et respectueux du droit, garant de l'équité du procès et de la neutralité des débats. Dire le droit doit rester l'affaire du juge. Son absence dans certains contentieux risquerait d'aboutir à l'application de règles de droit contraires à l'ordre public. Cela constituerait une régression de l'État de droit.

Vous êtes donc contre une réforme du divorce par consentement mutuel devant le notaire ?


Aujourd'hui, il existe un véritable service spécialisé de juge aux affaires familiales qui traite ce type de contentieux, posant des questions humaines très sensibles, comme l'exercice de l'autorité parentale, mais aussi des questions techniques comme les prestations compensatoires.


Je suis favorable au maintien de l'organisation actuelle et hostile à tout transfert de ce contentieux vers une autre juridiction. Mais cela ne veut pas dire que je suis pour le « tout-judiciaire ».

Vous demandez le développement de la conciliation et de la médiation. N'est-ce pas une forme de déjudiciarisation ?


Ce n'est pas contradictoire. Dans ces modes alternatifs, le juge conserve son rôle de garant des libertés. Pour la médiation, c'est le magistrat qui la propose aux parties adversaires et qui, le cas échéant, homologue leur accord. Quant au conciliateur, il est un délégué de l'autorité du juge.


Ces deux voies, originales, permettraient d'éviter de longues et coûteuses procédures. Elles existent depuis longtemps, mais elles sont encore peu développées. Cet échec, relatif, réside dans la confusion existant entre ces deux modes. Les juristes doivent faire un effort de terminologie. La réforme la plus importante consisterait à remettre à plat l'ensemble de ces modes alternatifs.


Il faut, par ailleurs, que l'État mette en place un plan ambitieux de promotion de la médiation et de la conciliation. Dans ce cadre, je propose que la conciliation devienne obligatoire, dans certains cas, avant toute saisine du juge du fond, et qu'elle puisse aussi s'étendre aux litiges traités au tribunal de grande instance, comme les affaires de copropriété ou de succession.

Vous appelez à une plus grande proximité avec les justiciables. Quel doit être le rôle des maisons de la justice et du droit ?


L'une des critiques les plus constantes de nos concitoyens à l'égard de la justice est sa complexité et son manque de proximité. Il faut un lieu unique identifié et identifiable où le justiciable puisse être orienté et connaître ses droits. Les maisons de justice et du droit doivent être ce lieu, mais elles ne doivent pas devenir un lieu de décision.


Car il y aurait un risque de municipalisation de la justice et de confusion des genres. Vous l'aurez compris : je suis opposé à la tenue d'audiences foraines, c'est-à-dire hors les murs du palais de justice. Les maisons de justice ne doivent pas se transformer en ersatz de juridictions.

Cette proximité va de pair, selon vous, avec une spécialisation des juges...


Le justiciable veut une justice rapide et de qualité. Or, le droit est de plus en plus subtil. Comment peut-on exiger du même juge qu'il traite le matin un dossier de tutelles, l'après-midi un litige en matière d'élections professionnelles, et, le lendemain, qu'il préside le tribunal paritaire des baux ruraux ? C'est une mission impossible. Pour cette raison, il est indispensable de poursuivre le développement de pôles de compétences, comme le pôle économique et financier.

Dans vos propositions, que deviennent les juges de proximité, ces juges non professionnels dont la création en 2002 a été contestée ?


La création de ces juges a été une bonne chose, elle a permis à l'institution de s'ouvrir à la société civile. Ces juges-citoyens, compte tenu de la diversité de leurs expériences professionnelles, ont leur place dans notre système. Mais si je suis favorable à ce qu'ils jouent un rôle croissant, il me semble en revanche nécessaire de revoir l'organisation de cette juridiction. Rien ne me semble justifier qu'elle reste autonome.


Pour plus de clarté, je souhaite sa fusion avec les tribunaux d'instance. Le juge de proximité apporterait sa connaissance fine du terrain, et le juge d'instance, la garantie du respect des grands principes directeurs du procès. Ce partenariat serait une meilleure façon d'intégrer les juges de proximité dans l'institution judiciaire.


Recueilli par Gwenaëlle MOULINS




Position de la conf nat des 1ers présidents de CA

  • Par Y.ZEMMAM le

De manière éminemment discutable, superficielle et non argumentée la conférence nationale des 1ers présidents de Cour d'appel à fait part le 11 avril 2007 à la commission GUINCHARD d'un avis favorable à la déjudiciarisation des divorces par consentement mutuel en direction des notaires ou des maires (!).


Voir : http://www.syndicat-magistrature.org/IMG/pdf/contribution_CNPPCA_11_04_2008-1.pdf (copier le lien dans votre navigateur)


La contribution intégrale du 1er Président de la CA de Paris

  • Par Y.ZEMMAM le

Une contribution de 16 pages largement détaillée qui mérite d'être lue en ce qu'elle peut nous permettre d'approfondir notre réfléxion sur la nécessité de ne pas déjudiciariser le divorce amiable et sur le droit collaboratif.


A lire ici : http://www.syndicat-magistrature.org/IMG/pdf/contribution_PP_Magendie_16_05_2008.pdf (copier le lien dans votre navigateur)


A lire aussi la contribution de l'UNAF (union des familles) totalement opposée à la déjudiciarisation du divorce et favorable à plus de médiation en amont :

http://www.syndicat-magistrature.org/IMG/pdf/contribution_UNAF.pdf



La directive européenne médiation !

  • Par Y.ZEMMAM le

Coup d'accélérateur à la médiation en matière civile et commerciale: le Parlement européen approuve de nouvelles dispositions.


Une directive portant sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale a été adoptée le 23 avril 2008.


Elle a pour objet de faciliter l'accès aux procédures de résolution des litiges transfrontaliers et de favoriser le règlement amiable des litiges en encourageant le recours à la médiation et en garantissant une relation saine entre la médiation et les procédures judiciaires.


Cette directive est l'une des deux actions de suivi consécutives au livre vert sur les modes alternatifs de résolution des conflits présenté par la Commission en 2002, l'autre étant le code de conduite européen pour les médiateurs, établi par un groupe de parties prenantes avec l'assistance de la Commission et lancé en juillet 2004.


Saluant l'adoption de la directive, le vice-président Jacques Barrot s'est exprimé en ces termes: «Cette directive permet de remplir l'objectif politique défini en octobre 1999 par le Conseil européen de Tampere, qui - en vue de promouvoir un meilleur accès à la justice en Europe - a demandé la mise en place de procédures de substitution extrajudiciaires de règlement des litiges dans les États membres.


La médiation peut permettre une résolution extrajudiciaire rapide et peu onéreuse des litiges en matière civile et commerciale grâce à des procédures adaptées aux besoins des parties.


Les accords conclus à l'issue d'une procédure de médiation ont plus de chances d'être respectés sur une base volontaire et favorisent le maintien de relations amicales et durables entre les parties».


La Commission a présenté sa proposition de directive en octobre 2004 (voir IP/04/1288). Cette directive facilite le recours à la médiation en renforçant les garanties juridiques l'accompagnant, ce qui apporte une réelle valeur ajoutée aux citoyens et aux entreprises de l'Union européenne.


Les grandes composantes de la directive sont les suivantes:


La directive oblige les États membres à encourager la formation des médiateurs et l'élaboration de codes volontaires de bonne conduite et le respect de ces codes ainsi que d'autres mécanismes efficaces de contrôle de la qualité relatifs à la fourniture de services de médiation.


La directive donne le droit à tout juge de la Communauté, à chacune des étapes de la procédure, de proposer aux parties d'assister à une réunion d'information sur la médiation et, s'il l'estime approprié, d'inviter les parties à recourir à la médiation.


La directive permet aux parties de conférer à un accord conclu après une procédure de médiation un statut semblable à celui d'un jugement en le rendant exécutoire.


Cela peut se faire, par exemple, au moyen d'une décision judiciaire ou d'un acte authentique rendant ces accords exécutoires dans les États membres en vertu des règles communautaires existantes.


La directive permet que la médiation puisse se dérouler dans le respect de la confidentialité et que les informations ou propositions présentées par toute partie pendant la médiation ne puissent être utilisées contre cette partie au cours de procédures judiciaires ultérieures si la médiation échoue.


Cette disposition est essentielle pour que les parties aient confiance dans la procédure de médiation et pour les encourager à y avoir recours.


À cet effet, la directive prévoit que le médiateur ne peut pas être contraint, au cours de procédures judiciaires ultérieures opposant les parties, de produire des preuves se rapportant au déroulement de la procédure de médiation.


La disposition de la directive concernant les délais de prescription permettra de veiller à ce que les parties ayant recours à la médiation ne se voient pas empêchées de saisir la justice en raison du temps écoulé pendant la procédure de médiation.


La directive préserve ainsi l'accès des parties à la justice en cas d'échec de la procédure de médiation.


À compter de l'adoption de la directive, qui a eu lieu le 23 avril 2008, les États membres disposent de 36 mois pour transposer ces nouvelles dispositions dans leur droit interne.







Une question de méthode

En effet, il est illusoire de penser qu'un divorce par consentement mutuel ou un "233" ne sont que des formalités.

Dans le premier il y a un travail en amont qui doit s'effectuer entre les parties, assistées d'un ou deux avocats et en étroite collaboration avec le notaire lorsqu'il y en a besoin.

L'avocat intégre la convention du notaire dans son acte et présente à l'homologation un texte qui doit être fidèle par rapport au consentement des parties.

Cela peut prendre des semaines, des mois...

Dans le second, le juge joue un rôle actif lors de la tentative de concilliation en plus du travail en amont qui s'est pour la majeure partie des cas déroulé "chacun de son coté".

Ces deux formes amiables demandent du temps en amont.

L'audience, ainsi préparée devient plus simple, normalement.

C'était l'objectif de la loi.

Le divorce "242" c'est tout juste le contraire, l'audience de concilliation dure trois minutes et après la procédure dure!

Dans tous les cas, les personnes qui ont pris la peine de sceller leur union à la mairie en présence d'un élu ont droit à ce que celui qui rend la justice au nom du peuple scrute leur consentenments.

C'est du moins mon point de vue.


le droit collaboratif: Une piste parmi les autres modes alternatifs de resolution des conflits

le droit ou plutot le processus collaboratif pourquoi pas puisque le postulat de base est précisément de voir les avocats qui assistent leurs clients ne pas poursuivre le dossier devant les tribunaux s'il n'aboutit pas. alors précisément en termes de coût, c'est aussi un risque même si on estime de 80 à 85 % le succès de la formule d'avoir besoin d'un second avocat en final. enfin, je suis réservée sur l'usage qui en sera fait (voir mon billet de février 2008) judicieuse ou litigieuse coopération)


je suis assez consternée que la presentation du droit collaboratif soit présentée quasiment comme une alternative à la médiation par certains syndicats professionnels très indigents sur la question de la mediation (voir mon billet sur les contributions syndicales publiées ici) alors que ce doit être complémentaire. Les avocats doivent être sur tous les fronts.


il s'agit du périmètre du droit. Les avocats sont à l'origine de la médiation, il ne faut peut être pas l'oublier et ils peuvent être acteurs de médiation en devenant mediateur eux-mêmes (voir ici.) Au Canada, certains confrères ne font plus que de la mediation, c'est bien que que cela marche !

Il faut une accréditation nationale par le CNB des mediateurs déjà des avocats solidement formés et expérimentés avec une obligation de formation continue pour que les justiciables fassent la différence. Il faut relever le flambeau et ne pas accepter de baisser les bras devant les difficultés bien réelles des professions du droit quant à leur accès au DE de médiateur familial. Ce n'est pas la médiation qui doit en faire les frais, nous en avons besoin mais en y apportant par nos compétences propres et une réelle deontologie une vraie plus value de securité juridique ! Les justiciables s'y retrouveront amplement et par voie de consequence la profession!


Pourquoi les projets de réforme de la Justice sont mauvais.

  • Par veronique levrard le

j'ai publié un article sur le sujet : ICI et sur justice en danger


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