Le blog de Christophe DUCELLIER

Par Christophe Ducellier, avocat, spécialiste en droit fiscal et en droit des sociétés

ci-dessous le texte d'une contribution publiée par EFE dans sa newsletter de présentation du séminaire "Démembrement de propriété" des 1 et 2 février 2012 :

Le démembrement de propriété d'un immeuble qu'il s'agisse d'un immeuble d'activité ou d'un immeuble locatif est un moyen très efficace de répondre aux besoins souvent différents et complémentaires des utilisateurs ou des investisseurs.

Pour un investisseur privé, il peut s'agir de constituer ou structurer un patrimoine, pour une entreprise, une foncière ou un bailleur social, il s'agit de n'investir que dans « l'usage » d'un immeuble et non dans sa pleine propriété, plus onéreuse et ne permettant pas pour autant de mieux réaliser l'objet social.

Ainsi, une très vieille technique juridique est toujours à même de répondre aux besoins des acteurs économiques contemporains (y compris en ce qui concerne l'offre de logements sociaux), pourvu que soient mis en lumière certains de ses attraits financiers et organisationnels.

L'éclairage nécessaire à une telle démonstration n'est pas uniquement juridique et fiscal. Il nécessite également une approche comptable et surtout mathématique, tant il est vrai que la réalisation d'une opération de démembrement à vocation économique constitue un projet complexe qui nécessite, pour être mené à bien, la mise en oeuvre d'un ensemble de solutions.

Si la récente réforme de l'imposition des plus values immobilières (loi 2011-117 du 19 septembre 2011 ) permet de voir s'éloigner le spectre de l'abus de droit si souvent redouté et mis en avant par les détracteurs du démembrement à vocation économique (sans qu'ils puissent pour autant arguer d'une seule décision en ce sens, car l'intérêt financier est réel pour chacune des parties au-delà de la seule question fiscale), gageons néanmoins que le succès de cette technique est en train de générer une nouvelle source de discussions ayant pour objet principal les valeurs retenues pour l'usufruit temporaire et la nue propriété.

D'un point de vue fiscal, la question de la valorisation peut conduire l'administration à qualifier une opération d'acte anormal de gestion, qu'il s'agisse du reste d'une évaluation excessive de l'usufruit, ou au contraire d'une évaluation jugée insuffisante (v. CE 6 juin 1984 n° 35415 et 36733 RJF 8-9/84 n°940).

Dans ce dernier cas, la libéralité qui découle d'une évaluation insuffisante peut ainsi être constitutive d'un revenu distribué entre les mains de l'usufruitier et taxable sur le fondement de l'article 111 c du CGI ( CE 25 juin 1975, n° 92185 et 92186 RJF 9/75 n°399).

Pénalement, l'inscription à l'actif du bilan d'une société commerciale d'un usufruit mal évalué pourra conduire à la qualification pénale d'abus de biens sociaux.

Or, le calcul de valeur d'un usufruit ou d'une nue propriété constitue une projection dans le temps, impliquant de ce fait approximations et empirisme.

Au-delà de la valorisation, ce qui est en jeu est non seulement le choix des données et paramètres retenus pour les calculs de simulation, mais aussi la prise en compte de la sensibilité et de l'incertitude liées au modèle mathématique.

Or, lorsque l'on cherche à étudier et décrire un phénomène réel sur la durée, on se trouve nécessairement en présence de données insuffisantes et parfois même, erronées.

Par exemple, retenir le taux de rendement locatif de l'immeuble comme taux d'actualisation « objectif » pour déterminer la valeur d'un usufruit d'une durée comprise entre 15 et 25 ans doit conduire à s'interroger : sur la période, la valeur vénale de l'immeuble évoluera immanquablement de façon différente de sa valeur locative, modifiant le taux de rendement locatif.

Quelle fiabilité accorder aux calculs réalisés alors que l'on n'a pas mesuré la propagation de l'erreur sur la période ?

Dans ces conditions, quel degré de confiance accorder aux valeurs retenues ?

La fiabilité des résultats (c'est-à-dire leur sensibilité aux variations des paramètres d'entrée) et la mesure de cette fiabilité sont encore très rarement évoquées. Pourtant, alors que le recours au démembrement de propriété se développe au fur et à mesure des besoins auxquels il permet de répondre, nombre de contestations à venir sur les valeurs retenues seront évitées grâce à cette approche.

De ce point de vue la technique de l'usufruit locatif social, qui apporte une véritable contribution dans le cadre de la pénurie actuelle de logements sociaux, ou l'émergence du recours au démembrement pour permettre des partenariats public/privé doivent être abordés avec la même précision.

Le recours au démembrement à vocation économique est récent. Il n'est donc pas toujours bien compris et l'on voit naitre des demandes d'explication ou des contestations (qui ne sont pas fiscales et émanent d'actionnaires minoritaires, commissaires aux comptes, organismes de tutelles ou membres de l'opposition dans les collectivités territoriales). Elles sont principalement relatives à l'intérêt ou à l'équilibre économique des opérations mises en cause.

L'avenir du démembrement à vocation économique, qui est incontestablement un moyen efficace de structuration patrimonial, repose sur la sécurité des solutions qu'il apporte et donc sur la fiabilité des calculs mis en oeuvre pour le justifier.

Il appartient à la pratique de construire ces solutions.

De plus en plus d'intervenants semblent préférer le démembrement de parts sociales de SCI plutôt que le démembrement de l'immeuble.

En général, lorsque le bien propriété de la SCI est un immeuble d'activité (commercial, unsine, professionnel), c'est la société d'exploitation qui est utilisatrice de l'immeuble. Elle se trouve donc à la fois locataire de la SCI et généralement usufruitière des titres de cette même SCI.

La raison de l'engouement pour ce montage est simple : en procédant ainsi, on évite de devoir auto-financer la valeur de la nue propriété de l'immeuble.

En effet, la SCI qu'elle ait un gros capital non libéré ou un faible capital, emprunte l'intégralité du prix de l'immeuble.

Dans cette mesure ses titres ont une valeur initiale faible, la nue propriété également, ce qui facilite l'opération.

Toutefois deux questions me semblent non résolues et pourtant elles sont essentielles :

- comment peut on valoriser substanciellement l'usufruit temporaire compte tenu de ces éléments et compte tenu du fait que la SCI ne pourra dégager de trésorerie positive avant la fin de l'amortissement de son emprunt ?

- quel est l'intérêt à agir de la société d'exploitation ? (et, de façon sous jacente : est on certain que l'opération est plus avantageuse pour cette société qu'une simple location ?)

J'aimerais pousser plus avant la réflexion sur ce sujet dont je ne fais pour l'instant que pressentir les réponses, c'est pour celà que votre avis m'intéresse. N'hésitez pas à me laisser vos commentaires ou retour d'expériences sur le sujet. Merci.

ci-dessous le texte et le fichier pdf d'un article publié dans le N° 201 de la revue Droit et Patrimoine (Lamy) de mars 2011:

Vers une remise en cause des SCI nues-propriétaires ?

Les arrêts Saunier et Wurstemberger

Par Christophe Ducellier,

Avocat au Barreau d'Amiens,

Conseil en droit fiscal et en droit des sociétés

On le sait, un schéma dépourvu de substance encourt les foudres de la procédure de répression des abus de droit de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales (LPF).

Ce texte prévoit que les actes dissimulant la portée véritable d'un contrat ou d'une convention ne sont pas opposables à l'Administration fiscale qui peut restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse.

Pour pouvoir écarter certains actes passés par le contribuable, l'Administration fiscale est en droit d'établir que ces actes ont un caractère fictif ou alors que le contribuable, recherchant le bénéfice d'une application littérale de textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'a pu être inspiré par aucun autre motif que celui d'éluder ou atténuer les charges fiscales qu'il, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles.

C'est dans ce cadre qu'ont été rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 15 mai 2007, l'arrêt « Saunier Streck » et, le 13 janvier 2009, l'arrêt « Wurstemberger » , à propos de l'apport de la propriété d'un bien à une société civile immobilière (SCI) avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des titres reçus en contrepartie de l'apport.

Un tel apport génère depuis longtemps la critique de l'Administration fiscale à raison du mode de détermination de la valeur d'assiette de la nue-propriété pour le calcul des droits d'enregistrement .

À l'occasion de l'arrêt « Wurstemberger » et pour confirmer la position de l'Administration fiscale, la Haute Assemblée relève la fictivité de la société civile en constatant que « la SCI n'avait pour objet, ni la recherche de profit, ni la réalisation d'économies (...) l'apport en numéraire de M. Rey étant insuffisant pour lui permettre de remplir son objet social et de fonctionner réellement (...) ».

Une telle décision ne manque pas d'interpeller les praticiens et les contribuables confrontés à la structuration d'un patrimoine immobilier, que ce patrimoine soit déjà constitué ou qu'il soit en cours de constitution.

Il ne s'agit pas ici de revenir sur la question de la validité de l'apport avant donation, d'autres l'ont déjà fait avec talent et persévérance avant nous , mais plutôt de faire le point à propos de ces décisions (I) sur la fictivité ou l'absence de fictivité d'une SCI nue-propriétaire (II).

I - LES INTERROGATIONS GÉNÉRÉES PAR CES DÉCISIONS

Les décisions « Saunier » et « Wurstemberger », rendues à propos de la question de la fictivité des sociétés nues-propriétaires soulevée par l'Administration fiscale à l'occasion d'opérations particulières (les apports suivis d'une donation), conduisent à s'interroger sur leur portée au regard des sociétés civiles nues-propriétaires en général.

A - De l'abus de droit à la fictivité

Des deux critères alternatifs retenus par l'article L. 64 du LPF pour constituer un abus de droit, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, depuis l'arrêt « Botherel » , statué à quatre autres occasions sur le critère du but exclusivement fiscal pour constater que les opérations analysées ne constituaient pas un abus de droit : arrêt « Lamarque » ; arrêt « Tabourdeau » ; arrêt « Thurin » ; arrêt « Cere » .

Toutefois, dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger »,l'analyse de la chambre commerciale est, d'un strict point de vue juridique, plus ambiguë. Elle retient le critère de la fictivité de la société, pour ensuite établir la réalité de l'abus de droit par fraude à la loi.

La réécriture de l'article L 64 du LPF par la loi de finances rectificative pour 2008 et les commentaires de l'administration dans trois instructions du 9 septembre 2010 (BOI 13-L-9-10 ; 13 M-2-10 et 13 N-3-10)ne changent rien aux questions soulevés par ces arrêts au regard de la fictivité des sociétés nues propriétaires.

Concernant l'arrêt « Saunier », la fictivité de la SCI procéderait du « défaut de fonctionnement de la société, aucun acte de gestion relatif à l'achat ou à la vente de valeurs mobilières n'ayant été effectué entre le moment de constitution de la société et l'acte de donation-partage litigieux, mais aussi (de) l'absence d'autonomie financière de celle-ci. ». L'arrêt retient également l'absence d'apport réel des enfants et le défaut d'affectio societatis., La Cour vise expressément l'article 1832 du Code civil.

Les critères de fictivité de la société retenus dans le cadre de l'arrêt « Saunier » ont été analysés et commentés par le professeur Renaud Mortier .

Concernant l'arrêt « Wurstemberger », la fictivité proviendrait cette fois de ce que « que la SCI n'avait pour objet, ni la recherche de profits, ni la réalisation d'économies, dès lors que les grosses réparations restaient à la charge du nu-propriétaire ; (...) que son actif était uniquement composé d'un actif en nue-propriété, et qu'elle ne disposait d'aucun moyen financier pour assurer la gestion de son patrimoine, l'apport en numéraire de M. Y... étant insuffisant pour lui permettre de remplir son objet social et de fonctionner réellement (...) ».

B - La question soulevée

Les critères de fictivité des sociétés civiles retenus par la Cour de cassation dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » ont été directement inspirés par les moyens de l'Administration fiscale et les avis du Comité consultatif pour la répression des abus de droit (CCRAD), devenu depuis Comité de l'abus de droit fiscal (CADF). Ainsi, le CCRAD, lorsqu'il a été consulté dans plusieurs affaires comparables, a fait valoir que la société nue-propriétaire « n'avait pas de fonctionnement formel, qu'elle ne disposait pas de revenus et qu'elle ne correspondait à aucune réalité économique » . Il s'agissait alors pour l'Administration fiscale de combattre la pratique du démembrement de propriété réalisé par l'apport de la propriété d'un bien à une société civile avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des titres reçus en contrepartie de l'apport dont le seul intérêt réside, selon l'Administration fiscale, dans la détermination de la valeur d'assiette de la nue-propriété pour le calcul des droits d'enregistrement.

Mais la question de la fictivité des sociétés civiles nues-propriétaires n'intéresse pas que les opérations directement contestées par l'Administration fiscale dans le cadre de l'« apport-donation ».Elle concerne aussi toutes les sociétés nues-propriétaires : en cas de fictivité d'une société, la Cour de cassation a, dans un arrêt de principe, considéré que celle-ci ne pouvait être sanctionnée que par la nullité , et non par l'inexistence de la société. La nullité opère alors sans rétroactivité . En conséquence, l'annulation de la société fictive n'a d'effet que pour l'avenir, à tout le moins en ce qui concerne les tiers de bonne foi.

Cette solution n'aura pas d'intérêt fiscal, car faire constater la fictivité d'une société civile nue-propriétaire, lorsqu'il n'y a pas eu donation des parts, n'aura pour effet que de générer une indivision entre les anciens associés, sans conséquence fiscale particulière.

D'un point de vue juridique, en revanche, la nullité de cette dernière impliquera nécessairement une remise en cause de la structuration patrimoniale, et c'est bien pour cela que ce sujet ne peut être négligé.

II - UNE SCI NUE-PROPRIÉTAIRE N'EST PAS FICTIVE

Compte tenu des critères de fictivité retenus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, la question soulevée par les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » est de savoir si toute société civile nue-propriétaire, dont bien évidemment le fonctionnement formel est assuré, doit être considérée comme fictive car ne disposant pas de revenus ou de moyens financiers et ne correspondant à aucune réalité économique.

La question se pose, certes, dans les situations d'apport à la société civile de la propriété d'un bien avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des parts sociales.

Mais elle se pose aussi pour une société qui aura acquis la propriété d'un bien, qu'un usufruit soit alors constitué au profit d'un tiers ou qu'il l'ait été préalablement à l'acquisition, sans qu'aucune donation postérieure ne vienne entacher du soupçon de l'abus de droit l'opération réalisée.

A - Qu'est-ce qu'une société fictive ?

Une société est fictive quand elle ne constitue qu'un artifice destiné à dissimuler la volonté réelle des parties.C'est la raison pour laquelle la fictivité a pu être évoquée par l'administration fiscale dans le cadre de l'apport- donation pour démontrer l'autre critère de l'abus de droit qu'est la fraude à la loi (en effet, pourquoi recourir à une structure fictive, sinon parce que l'on a une intention frauduleuse ?).

La preuve de l'intention des parties d'utiliser la société comme artifice pour masquer leur réelle intention est toujours difficile à apporter, et c'est pourquoi elle est recherchée dans le fonctionnement même de la société. De ce point de vue, les critères mis en exergue par la Cour de cassation dans les deux espèces évoquées ci-dessus ne sont pas exhaustifs, loin s'en faut.La question, concrète, revient toujours à rechercher un faisceau d'indices concordants à l'appui de la démonstration.

B - Veiller au fonctionnement formel de la société

En matière de fictivité d'une société, les juges retiennent habituellement comme critères de fictivité de la société : la fictivité des apports, le défaut de tenue des assemblées générales ou l'absence de tenue d'une comptabilité. Mis à part les apports, il s'agit de critères purement formels et le respect des articles 1852 à 1856 du Code civil, le « rituel juridique », comme l'avait désigné M. Cozian , paraît frappé au coin du bon sens si l'on veut éviter toute remise en cause de la société. Le respect de ce formalisme, s'il est nécessaire, n'est cependant pas suffisant.

Concernant le formalisme particulier à respecter si l'on veut persister dans la réalisation d'opérations d'apport de nue-propriété à une société suivi de la donation des parts, il convient de se référer aux articles précités de P. Fernoux et de R. Mortier.

S'agissant des sociétés nues-propriétaires en général, une attention particulière doit être portée à la rédaction de l'objet social ainsi qu'à la comptabilité.

Concernant l'objet social, il nous paraît important d'y faire figurer la recherche de l'économie qui résultera pour la société de sa constitution au moyen de l'apport de la nue-propriété en vue de détenir à terme la pleine propriété des biens concernés, ou qui résultera de l'acquisition de la seule nue-propriété dans le même objectif à terme.

Une attention particulière doit aussi être portée aux comptes sociaux, établis bien évidemment dans le respect des articles 1855 et 1856 du Code civil, ainsi que des articles 46 B, C, D de l'annexe III au Code général des impôts.

Bien que l'on puisse douter que la plupart des sociétés nues-propriétaires dépasse les seuils fixés par l'article L. 612-1 du Code de commerce pour tenir une comptabilité commerciale, il nous paraît recommandé néanmoins que ces sociétés établissent leurs comptes sociaux selon la comptabilité d'engagement, et non selon une comptabilité de caisse. Elles pourront ainsi faire apparaître chaque année l'accroissement de leur actif net du fait de la perte de valeur corrélative de l'usufruit temporaire détenu par l'usufruitier. Il s'agit d'un écart de réévaluation et non d'une plus-value réalisée. S'agissant d'une société nue-propriétaire imposée selon le régime des revenus fonciers, l'écart de réévaluation ne générera pas d'imposition.

C - La société nue-propriétaire dispose de revenus et de ressources propres

Dans l'arrêt « Wurstemberger », la Cour de Cassation a relevé que la cour d'appel « constate que son actif était uniquement composé d'un actif en nue-propriété, et qu'elle ne disposait d'aucun moyen financier pour assurer la gestion de son patrimoine, l'apport en numéraire de M. Rey étant insuffisant pour lui permettre de remplir son objet social et de fonctionner réellement ». L'arrêt « Saunier » relève également le défaut d'autonomie financière de la société nue-propriétaire.

De nombreuses critiques se sont élevées contre cet argument dont il faut préciser qu'il est depuis longtemps et classiquement évoqué par l'Administration fiscale et repris dans les avis du CADF .Toutefois, et comme le faisait remarquer le professeur M. Cozian : « Quelle que soit la luxuriance de l'argumentaire développé par la doctrine, l'arrêt “Saunier” doit être retenu comme un signal d'alarme et inciter à une certaine prudence » . Cette prudence est d'autant plus de mise que, tant dans l'arrêt « Saunier » que dans l'arrêt « Wurstemberger », certains éléments d'espèce ne permettent pas de se faire une idée tranchée de la question au regard des sociétés nues-propriétaires en général.

On rappellera qu'à notre connaissance l'argument selon lequel le nu-propriétaire dispose d'un revenu dû à la perte de valeur de l'usufruit en raison de l'arrivée progressive de son terme entraînant la revalorisation corrélative de la nue-propriété, n'a pas été soulevé par les intéressés.Au contraire, la cour d'appel de Paris a même relevé dans son arrêt « Wurstemberger » que M. Wurstemberger avait reconnu que la société nue-propriétaire n'avait pas pour objet de réaliser des profits. La décision de la Cour de cassation ne pouvait alors surprendre.

Concernant les sociétés civiles nues-propriétaires en général (et non celles ayant été utilisées dans les opérations patrimoniales relatées dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger »), il convient de mettre en perspective l'accroissement de valeur de la nue-propriété avec l'arrêt « Caisse rurale de Manigod » rendu par la Cour de cassation le 11 mars 1914 , qui a jugé qu'un bénéfice doit s'entendre comme « un gain pécuniaire ou un gain matériel qui ajouterait à la fortune ». Il nous paraît donc indispensable de préciser dans l'objet social de toute société nue-propriétaire qu'elle a pour objet de réaliser des profits ainsi qu'une économie, celle de détenir à terme la pleine propriété, en ayant reçu la nue-propriété en apport ou en l'ayant acquise.

Il convient également de noter que si la Cour de cassation a fait reproche à des sociétés nues-propriétaires de n'avoir pas bénéficié d'apports suffisants pour remplir leur objet social, cette critique ne pourra être destinée aux sociétés qui ont acheté une nue-propriété en autofinançant en tout ou en partie leur acquisition, tout en rappelant quand même que le reproche fait aux sociétés nues-propriétaires dans les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » de manquer d'autonomie financière n'est que l'un des éléments (et non le seul) du faisceau d'indices retenu pour conclure à leur fictivité. Ceci est, au demeurant, d'autant plus vrai que les sociétés qui ont recours à cette méthode d'acquisition d'une nue-propriété ne pourront être soupçonnées de chercher à dissimuler une donation.En effet, quand bien même une société serait constituée avec des apports ayant préalablement fait l'objet d'une donation en espèces, les droits de donation n'auront pu être minorés.

Rappelons au passage que la loi fiscale est venue préciser les conditions de déductibilité des intérêts d'un emprunt contracté pour acquérir une nue-propriété .

En interprétant ces textes a contrario, il apparaît que les intérêts d'un emprunt destiné à acquérir une nue-propriété ne sont déductibles des revenus fonciers du nu-propriétaire qu'à condition que l'usufruitier soit un bailleur social. L'absence de déductibilité des intérêts d'emprunt et le risque de fictivité éventuel de la société nue-propriétaire devraient donc conduire nombre de ces sociétés à autofinancer l'acquisition d'une nue-propriété et de ce fait éviter tout risque de fictivité.

La société pourra en revanche emprunter pour financer des dépenses d'entretien, de réparation ou d'amélioration. Les intérêts d'emprunt seront alors déductibles des autres revenus fonciers des associés de la société nue-propriétaire, si elle est transparente, pourvu que l'usufruitier donne ces biens en location dans le cadre des revenus fonciers .

Par ailleurs, s'agissant des grosses réparations, elles sont à la charge du nu-propriétaire, sauf convention contraire.D'un point de vue statistique, elles peuvent être prises en compte dans le calcul de la valeur de la nue-propriété, au même titre que d'autres facteurs d'incertitudes. Leur financement pourra donc être d'autant plus assuré, qu'il aura pu être provisionné.

Une société nue-propriétaire n'est pas fictive par nature, mais il est vrai que des sociétés civiles peuvent être utilisées à des fins de dissimulation d'une opération patrimoniale. Les critères de fictivité mis en exergue par les arrêts « Saunier » et « Wurstemberger » l'ont été à l'occasion de la mise en oeuvre d'opérations si souvent critiquées d'apport de la propriété d'un bien à une société civile avec réserve d'usufruit, suivi de la donation des titres reçus en contrepartie de l'apport. Leur portée ne saurait être négligée s'agissant de telles opérations.

Ils ne remettent toutefois pas pour autant en cause la constitution de sociétés civiles simplement destinées à détenir la nue-propriété d'un immeuble, pourvu justement que la société ne soit pas utilisée dans un but de dissimulation et qu'elle fonctionne normalement.

La technique du démembrement de titres de sociétés est un art délicat.

il ne s'agit pas ici de s'interroger sur l'intérêt que peut avoir une société utilisatrice de locaux à acheter un usufruit temporaire portant sur les titres d'une autre société qui serait elle, propriétaire de ces mêmes locaux. J'aurais l'occasion d'y revenir lors d'un prochain post.

Il s'agit ici de rappeler l'insécurité et les incertitudes qui découlent du simple démembrement de titres de sociétés entre deux personnes, physiques ou morales. Il s'agit d'un cas de figure souvent rencontré dans des sociétés familiales.

La définition de l'usufruit par l'article 578 du code civil est malaisée à mettre en oeuvre lorsque les associés doivent aborder la question des distributions de réserves ou de dividendes et ce, d'un point de vue juridique comme d'un point de vue fiscal.

La jurisprudence et les commentateurs ont eu l'occasion de se plonger régulièrement et depuis longtemps sur la question : qui a la qualité s'associé? La distribution de réserves à l'usufruitier n'est elle pas une donation? etc...

La question est encore plus délicate en cas de dissolution de la société : sur quoi portent ou ne portent pas les droits de l'usufruitier?

Bien évidemment, les statuts des sociétés sont généralement bien silencieux à ce sujet ou trop imprécis et des conventions de démembrement peuvent avoir été rédigées entre usufruitiers et nu propriétaires pour aménager leurs droits réciproques.

La rédaction d'une convention de démembrement est un art délicat, réservé aux spécialistes de la nuance !...

L'usage du démembrement de titres, quelqu'en soit le but et quand bien même s'agirait il d'un démembrement temporaire reste délicat et compliqué. Il est donc à utiliser avec circonspection, contrairement à la pratique actuelle qui en fait un usage croissant mais pas toujours controlé.

Voici le texte d'un article que j'ai écrit pour la revue Droit et Patrimoine du mois de janvier 2011 :

La question revient régulièrement à propos de la réalisation d'opérations de démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire.

Une telle opération consiste, pour une entreprise (ou, au sens large, un utilisateur), en l'acquisition d'un usufruit temporaire portant sur un immeuble d'exploitation, quel qu'il soit, et pour un ou plusieurs investisseurs, et en l'acquisition de la nue-propriété de ce même immeuble.

L'intérêt financier est réel pour chacune des parties au-delà de la seule question fiscale, à laquelle l'opération ne saurait se réduire , mais très peu d'investisseurs immobiliers, chefs d'entreprise ou investisseurs particuliers, s'interrogent sur l'évolution dans le temps des flux de trésorerie qui vont être générés par la structuration juridique qu'ils auront retenue pour détenir la propriété d'un immeuble.

Bien évidemment, confrontés à une approche de l'investissement immobilier qui leur semble nouvelle, nombreux sont ceux qui s'interrogent légitimement sur les inconvénients d'une telle technique et se demandent si les résultats obtenus ne sont pas trop beaux pour être vrais.

En particulier, la réalisation d'une opération de démembrement de propriété avec constitution d'usufruit temporaire à titre onéreux n'est-elle pas constitutive pour l'usufruitier et le nu-propriétaire d'une infraction d'abus de biens sociaux et, corrélativement, d'un point de vue fiscal, d'un acte anormal de gestion ?

En ce qui concerne l'abus de biens sociaux, une réponse de la garde des Sceaux, ministre de la Justice, a été publiée le 5 mai 2009 , qui est venue porter un éclairage sur la question et mérite d'être analysée (I).

En matière d'acte anormal de gestion, les décisions jurisprudentielles relatives à l'acquisition d'une immobilisation pour un prix excessif ne peuvent que retenir l'attention et ouvrir des pistes de réflexion (II).

I - USUFRUIT TEMPORAIRE ET ABUS DE BIEN SOCIAUX

Il convient de rappeler que dans un schéma de démembrement de propriété à vocation économique tel que celui visé ci-dessus, l'usufruit temporaire acquis par la société utilisatrice de l'immeuble démembré constitue une immobilisation incorporelle qui va être inscrite à l'actif de son bilan.

La nue-propriété sera, quant à elle, acquise par un tiers (et pourquoi pas par le dirigeant ou les associés de la société utilisatrice).

Une telle situation patrimoniale est-elle constitutive, en soi, d'un abus de biens sociaux ou sont-ce les conditions de mise en oeuvre de l'opération de démembrement de propriété qui peuvent dans certains cas être constitutives d'un abus de biens sociaux ?

A - La formulation de la question

La question posée par le parlementaire à la ministre est ainsi formulée : « Une interrogation demeure quant au montage juridique, qui pourrait constituer un abus de bien social, selon certains spécialistes, car la société a, en théorie, les moyens financiers d'acquérir la pleine propriété de ce bâtiment ».

Autrement dit, la question telle qu'elle a été posée dépasse le simple cadre du démembrement de propriété et de l'acquisition d'un immeuble avec constitution d'un usufruit temporaire, puisque toutes les opérations d'acquisition immobilière qui ne seraient pas effectuées par la société utilisatrice des locaux alors que celle-ci aurait « les moyens financiers d'acquérir la pleine propriété de ce bâtiment » pourraient encourir la même critique.

Ainsi, toute opération patrimoniale d'acquisition d'un immeuble d'exploitation par un dirigeant d'entreprise ou sa famille, au moyen éventuellement d'une société civile, alors que la société devant occuper l'immeuble dispose des moyens financiers de l'acquérir en pleine propriété, ne risquerait-elle pas de générer une sanction pénale au titre de l'abus de biens sociaux ?

Cette crainte suggère que, dans une telle situation, le dirigeant ferait nécessairement un usage abusif des biens de la société et que, de plus, il n'aurait pas soumis l'acquisition à l'assemblée générale de la société, ni à la procédure des conventions réglementées.

Rappelons que l'abus de biens sociaux, défini par les articles L. 241-3 et L. 242-6 du Code de commerce (visant respectivement le cadre des sociétés à responsabilité limitée et celui des sociétés anonymes), sanctionne les gérant, président, administrateurs ou directeurs généraux qui font « de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».

Or, formulée comme elle l'est, la question du parlementaire nous semble ne pas tenir compte de la réalité économique. Une telle interrogation laisse supposer, en effet, que, quand un projet immobilier est abordé par une société de capitaux, l'intérêt social commanderait nécessairement d'utiliser sa trésorerie à l'acquisition de l'immeuble, toute autre forme d'occupation lui étant alors contraire.

C'est oublier que la vocation économique d'une société industrielle ou commerciale est de développer son activité, et par conséquent de la financer.

L'acquisition d'un immeuble (de préférence à toute autre modalité d'occupation) est-elle le meilleur moyen d'assurer la réalisation de cet objectif ?

La question ouvre manifestement à discussion, surtout si l'on considère l'immobilisation de capitaux que représente l'acquisition de l'immeuble et ce, même si la rentabilité du capital investi dans cet immeuble est équivalente à celle du capital investi dans l'exploitation (ce qui est loin d'être une situation répandue, la rentabilité du capital investi dans son métier par une entreprise étant généralement supérieure à celle du capital qu'elle aura investi dans son patrimoine immobilier).

En outre, pour que la situation décrite par le parlementaire soit éventuellement constitutive de façon principale du délit d'abus de biens sociaux, encore faut-il supposer que le dirigeant ait fait procéder à l'acquisition de l'usufruit temporaire par la société, sans réunir l'assemblée générale ni soumettre l'acquisition à son approbation.

Si la décision souveraine des actionnaires (ou des associés) s'est exprimée dans le cadre d'une assemblée générale, le délit d'abus de biens sociaux ne pourra être constitué, en tout cas à titre principal.

Si l'intérêt social a néanmoins été violé au profit du dirigeant, le délit principal qui pourra lui être reproché est l'abus de pouvoir (défini aux mêmes articles que l'abus de biens sociaux).

Comme le rappelle la garde des Sceaux, ministre de la Justice : « Dans le cadre de la gestion de la société, les dirigeants sociaux sont libres de choisir les modalités contractuelles qui leur paraissent les plus adaptées à la situation de leur entreprise ».

Ce n'est donc pas le recours à une opération de démembrement de propriété, en tant que tel, qui peut être constitutif d'un abus de biens sociaux, quand bien même un dirigeant deviendrait nu-propriétaire de l'immeuble, mais sa mise en oeuvre concrète, ainsi que le but poursuivi par le dirigeant.

Il est donc légitime de se demander, dans le cadre de l'analyse d'une telle opération, si l'équilibre économique est respecté entre les parties et si, par conséquent, la mise en oeuvre du démembrement de propriété avec constitution d'usufruit temporaire n'a pas été réalisée au détriment de l'intérêt social.

B - La question des modalités de réalisation de l'opération de démembrement

Dans la mesure où le délit d'abus de biens sociaux se caractérise par un élément matériel (l'usage par un dirigeant des biens de la société contrairement à l'intérêt social) et par un élément moral (l'auteur doit poursuivre des fins personnelles), c'est par l'examen des conditions de réalisation de la constitution à titre onéreux de l'usufruit que le délit pourra être révélé.

Ainsi que le précise au demeurant très justement la ministre dans sa réponse, « (...) si l'opération semble pouvoir être réalisée dans l'intérêt du dirigeant de la société, elle ne sera pas pour autant forcément contraire à l'intérêt social. Elle dépendra, en réalité, des conditions économiques dans lesquelles seront réalisées les transactions. Il conviendra, par exemple, d'analyser le montant de l'acquisition du bien, à la fois par l'usufruitier et le nu-propriétaire, l'origine des fonds, la durée de l'usufruit ainsi que les conditions dans lesquelles l'usufruit prendra fin ».

La question de l'équilibre économique de l'opération de démembrement se trouve donc posée de façon concrète.

L'analyse de cet équilibre (ou la mise en évidence d'un déséquilibre) permettra, le cas échéant, de révéler une décision de gestion anormale.

Alors que peu de publications abordent techniquement la question de la valorisation de la nue-propriété et de l'usufruit temporaire, la considérant peut-être comme facilement déterminable, force est de constater que c'est par le déséquilibre entre la valeur de la nue-propriété et celle de l'usufruit temporaire qu'un abus de biens sociaux pourra être révélé.

Puisqu'il revient à chacun, nu-propriétaire et usufruitier, de financer son acquisition, il pourrait être tentant pour un dirigeant de société indélicat voulant investir dans la nue-propriété, de déséquilibrer l'opération de démembrement pour diminuer la valeur de son investissement au détriment de l'usufruitier.

Il conviendra donc pour les parties de recourir à une méthode de valorisation suffisamment rigoureuse afin de pouvoir leur permettre de démontrer non seulement que l'intérêt social a été respecté, mais aussi que le recours au démembrement de propriété présente, d'un point de vue économique, un avantage certain si on le compare à l'acquisition en propriété, à la location ou au crédit-bail.

Il ne saurait être question ici de s'exonérer du problème en appliquant, pour déterminer la valeur de l'usufruit et de la nue-propriété, le barème de l'article 669 du Code général des impôts (CGI), car s'agissant d'une valorisation forfaitaire, la prise en compte de l'équilibre économique entre le nu-propriétaire et l'usufruitier ne pourra être ni réalisée ni, de ce fait, démontrée.

Depuis que le doyen Aulagnier s'est employé à développer la technique du démembrement de propriété, chacun s'accorde (en général) à déterminer la valeur de l'usufruit temporaire et de la nue-propriété en recourant à la techniques du cash flow actualisé.

Pourtant, même en recourant à cette technique et pour aborder la question en toute rigueur et précision, encore faut-il déterminer les cash flows à retenir, leur date d'acquisition et, enfin (et ce n'est pas la moindre des difficultés), le taux d'actualisation qui sera utilisé et qui devra être spécifique au secteur d'activité concerné.

Contrairement à ce que l'on lit encore parfois, il ne nous semble pas possible de choisir librement le taux d'actualisation, ni de considérer que le loyer qu'il s'agit de capitaliser puis d'actualiser restera fixe (sans être revalorisé) pendant la période considérée.

La valeur locative (actuelle) de l'immeuble et sa valeur à terme devront par ailleurs avoir été déterminées par une expertise immobilière.

Il est en effet évident que pour déterminer la valeur de la nue-propriété, on ne saurait retenir comme valeur à terme de l'immeuble la même valeur que celle retenue au jour du démembrement. De même, la détermination de cette valeur à terme, par simple capitalisation de la valeur actuelle, souffre de trop de limites et d'incertitudes pour pouvoir être retenue en toute sécurité. Il convient donc de recourir à une expertise.

Or, demander à un expert de prendre position sur la valeur à terme d'un immeuble suppose qu'il prenne en compte lui aussi les incertitudes qui résulteront nécessairement des hypothèses qu'il retiendra et qu'il soit capable d'en mesurer la dispersion (notons que tel est également le cas lorsqu'un travail de valorisation de titres de société repose sur un compte de résultats prévisionnel).

À partir du moment où un tel travail est effectué, il sera aisé de démontrer l'incidence de ces incertitudes sur les résultats obtenus.

Ainsi le résultat sera-t-il le reflet de ces calculs et s'inscrira dans un écart type permettant d'apprécier le degré d'incertitude finale obtenu.

La stabilité des résultats pourra alors être démontrée et les parties pourront prendre leur décision d'effectuer ou non l'opération en toute connaissance de cause.

À partir du moment où les valorisations retenues l'auront été à partir d'une méthode objective et fiable, où les sources d'erreur possible auront été caractérisées, où leur incidence dans le résultat final aura été mesurée et appréciée, alors l'intérêt de la solution de démembrement pourra être comparé avec les autres solutions s'offrant à la société pour utiliser l'immeuble en question (acquisition en pleine propriété, location, crédit-bail, etc.).

Il sera alors aisé de démontrer les raisons pour lesquelles l'acquisition de l'usufruit temporaire de l'immeuble a été préférée aux autres solutions et de démontrer, en particulier, que la société ne s'est pas appauvrie dans le cadre de l'opération, tout au contraire, de même qu'elle n'encourt pas de risque supplémentaire dans le cadre de son investissement.

Dans de telles conditions, le recours par la société à la solution du démembrement temporaire de propriété avec constitution d'usufruit temporaire sera documenté et pourra être suffisamment justifié, quand bien même le ou les dirigeants seraient intéressés à l'opération.

II - USUFRUIT TEMPORAIRE ET ACTE ANORMAL DE GESTION

La question de la possible qualification d'une opération de constitution d'usufruit temporaire en abus de biens sociaux, supposant que soit violé l'intérêt social, conduit évidemment à se poser, d'un point de vue fiscal, la question corrélative de l'appréciation de l'opération au regard de la théorie de l'acte anormal de gestion.

Cette théorie jurisprudentielle de l'acte anormal de gestion a été développée par le Conseil d'État : « (...) Considérant que, pour l'application des dispositions de l'article 38 du CGI (...) seuls peuvent ne pas être pris en compte les actes ou opérations qui ont été réalisés à des fins autres que celles de satisfaire les besoins ou, de manière générale, servir les intérêts de l'entreprise et qui, dans ces conditions, ne peuvent pas être regardés comme relevant d'une gestion normale de celle-ci (...) » .

Si l'intérêt social (ou l'exercice normal de la profession en matière de bénéfices non commerciaux) est toujours au coeur de la réflexion, tant pour qualifier un abus de biens sociaux qu'un acte anormal de gestion, l'Administration fiscale, agissant d'office, n'a pas besoin de recourir aux tribunaux pour qualifier de normal ou anormal un acte gestion et en tirer les conséquences.

Elle n'est d'ailleurs pas liée par les décisions des tribunaux judiciaires et peut même être d'un avis contraire.

Comme le remarquait Maurice Cozian dans Les grands principes de la fiscalité des entreprises (Litec, 3e éd., p. 93 nos 19 et 22) : « La divergence de solution n'a rien d'étonnant, puisque le juge pénal examine essentiellement l'intention frauduleuse et l'Administration le résultat comptable (...) On peut poser comme postulat qu'un acte sanctionné sur le plan juridique comme contraire à l'intérêt social constitue par là même un acte anormal de gestion et qu'à l'inverse un acte qualifié d'anormal sur le plan fiscal implique qu'il soit contraire à l'intérêt social (...) ».

L'Administration fiscale a, de ce point de vue, pour mission de faire respecter les intérêts de l'État.

A - Le risque de remise en cause d'une valeur d'usufruit jugée excessive

Dans le cadre d'une opération de démembrement de propriété avec constitution d'usufruit temporaire au profit d'une société d'exploitation, et a fortiori si la nue-propriété est acquise ou déjà détenue (directement ou par l'intermédiaire d'une société civile immobilière) par le dirigeant de l'entreprise ou par sa famille, le rôle de l'Administration fiscale sera donc de s'assurer que, si l'opération a une incidence sur le résultat imposable de la société usufruitière, celle-ci retire une contrepartie suffisante de l'acquisition de l'usufruit temporaire, dans le cadre d'une gestion commerciale normale.

On pourrait penser objecter, pour s'opposer à un tel contrôle de l'Administration fiscale, que la décision d'acquérir un usufruit temporaire ne constitue pas une décision de gestion et qu'en outre, en vertu du principe de non-immixtion, ladite Administration fiscale ne saurait contrôler l'opportunité d'une décision de gestion d'une entreprise.

Si l'acquisition d'un usufruit, fût-il temporaire, ne constitue ni un acte de gestion, ni une décision de gestion au sens fiscal du terme, il n'en demeure pas moins que le contrôle de l'Administration fiscale pourra porter sur la valeur d'inscription de cette immobilisation à l'actif.

Ce contrôle ne doit pas la conduire à juger de l'opportunité de l'acquisition.

Dans ce cadre, le principe de non-immixtion ne sera pas remis en cause par une contestation de valeur d'inscription effectuée par l'administration fiscale.

En effet, hormis le cas d'acquisition de l'usufruit d'un immeuble n'ayant pas de lien direct avec l'activité de la société , ce n'est pas l'acquisition, en son principe même, qui sera contestée par l'Administration fiscale, et c'est pourquoi le principe de non-immixtion ne sera pas violé.

À la différence de ce que pouvait craindre le parlementaire en matière d'abus de biens sociaux dans la question qu'il a posée à la garde des Sceaux, ministre de la Justice, et publiée le 5 mai 2009 (v. supra, I), ce ne sont ni le mode de détention de l'immeuble ou des droits démembrés, ni leur financement qui vont intéresser l'Administration fiscale (faute de quoi elle violerait le principe de non-immixtion), mais les conséquences qu'en tirera l'entreprise ou la société au regard de ses décisions de gestion qui auront une incidence sur son résultat.

La question particulièrement importante de la valorisation de l'usufruit temporaire que nous avons évoquée ci-dessus dans le cadre de l'abus de biens sociaux va donc se trouver posée avec tout autant d'acuité en matière fiscale lorsque le prix de l'usufruit temporaire pourra être jugé excessif par l'Administration fiscale.

Certes, selon la jurisprudence du Conseil d'État , l'Administration fiscale ne peut majorer les bases d'imposition d'une entreprise ayant acquis une immobilisation pour un prix qu'elle considère excessif, dans la mesure où il ne résulte de cette seule circonstance aucune diminution de la valeur d'actif net au bilan de clôture de l'exercice.

Le sens de cette jurisprudence a été initié par un arrêt du Conseil d'État du 26 juillet 1982 , puis poursuivi par d'autres décisions .

Mais, dans la mesure où l'usufruit temporaire constitue une immobilisation incorporelle qui, compte tenu de sa nature, est amortissable, la société usufruitière devra constater dans ses écritures comptables des dotations aux amortissements venant diminuer son résultat imposable.

Il s'agit bien là de décisions de gestion.

L'Administration fiscale sera donc fondée à exercer son contrôle sur l'opération en se plaçant sur le terrain de l'acte anormal de gestion.

Si l'usufruit temporaire a été inscrit en immobilisation pour un prix jugé excessif (ou non justifié), il en résultera la constatation de dotations aux amortissements elles aussi excessives que l'Administration fiscale sera fondée à remettre en cause.

La possible remise en cause de la valeur de l'usufruit temporaire au-delà du délai de prescription. - En outre, il faut aussi rappeler que l'Administration fiscale peut remettre en cause la valeur de l'usufruit temporaire qui aurait été inscrite au cours d'un exercice désormais prescrit.

La solution est ancienne.

Dans la mesure où il s'agit de déterminer la base de calcul de l'amortissement, étalé sur une période plus longue que ne l'est la période de prescription, le contrôle de l'Administration fiscale pourra s'exercer tant que des dotations viendront diminuer le résultat imposable d'un exercice non prescrit .

Les conséquences de la libéralité. - La part du prix de l'usufruit temporaire jugée excessive constitue une libéralité consentie par la société usufruitière au profit de son constituant .

Comme nous l'avons vu ci-dessus, l'Administration fiscale ne tirera pas, au regard de l'usufruitier, d'autres conséquences de l'avantage occulte consenti que l'éventuelle remise en cause des amortissements déduits, puisque, en tant que tel, l'avantage occulte n'entraînera aucune modification du résultat net, une distribution occulte n'étant jamais déductible.

Le constituant de l'usufruit temporaire sera, quant à lui, imposé au titre de l'avantage occulte reçu, qu'il soit ou non associé de la société usufruitière.

B - Les conséquences d'une valeur d'usufruit jugée insuffisante

Il s'agira, ici aussi, pour l'Administration fiscale de tirer les éventuelles conséquences d'une constitution d'usufruit à titre onéreux par une société constituante (ou cédante éventuellement, dans le cas d'un usufruit déjà constitué) qui aurait minoré le prix de l'usufruit.

Dans le cas où le prix d'acquisition aurait été volontairement minoré par les parties, l'Administration fiscale est fondée à corriger la valeur d'origine de l'usufruit, comptabilisée par l'usufruitier pour son prix d'acquisition, et à y substituer sa valeur vénale.

En effet, dans ce cas, et contrairement à la situation inverse d'un prix excessif, le prix minoré sera considéré comme une libéralité constitutive d'un acte anormal de gestion pour la société constituante de l'usufruit et imposable pour elle .

Par ailleurs, la libéralité représente, dans ce cas également, un avantage occulte. Elle est alors constitutive d'un revenu distribué entre les mains de l'usufruitier et taxable sur le fondement de l'article 111, c, du CGI .

Comme l'a justement remarqué le commissaire du gouvernement, M. Emmanuel Glaser, dans ses conclusions à l'arrêt « Raffypack » : « Il appartenait également à l'Administration de corriger le bilan de l'entreprise, en redonnant fictivement à l'immobilisation la valeur vénale qu'elle lui imputait et qui déterminait la taxation de la libéralité. Une absence de correction du bilan aboutirait en effet à une double taxation.

L'acquisition à prix minoré serait d'abord taxée, l'année d'inscription, comme libéralité, puis à nouveau les années suivantes, dès lors que l'entreprise, tenue par l'inscription de l'immobilisation, ne pourrait amortir ou provisionner qu'en fonction de cette valeur. De même, cette valeur minorée se reporterait ensuite éventuellement en cas de cession dans le calcul de la plus-value » .

Conclusion :

La valorisation économique d'un usufruit est un art délicat tant au regard du délit d'abus de biens sociaux que de la théorie de l'acte anormal de gestion. Elle nécessite mesure et pragmatisme à celui qui veut éviter de se trouver dans la situation des chevaux du lac Ladoga qui furent emprisonnés dans la glace pour avoir voulu échapper à un feu de forêt.

NB: les références et renvois apparaissent dans le PDF de l'article tel qu'il a été publié (voir ci dessous).

Ci-joint l'article que j'ai écrit pour le magazine "Gestion de Fortune" du mois d'octobre 2010.( les graphiques apparaissent sur le pdf de l'article publié: v. fichier joint)

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

LE DEMEMBREMENT DE PROPRIETE : UNE TECHNIQUE DONT LES CHARMES NE VIEILLISSENT PAS

Par Christophe Ducellier, avocat au barreau d'Amiens, spécialiste en droit fiscal et en droit des sociétés. Article publié dans la revue GESTION DE FORTUNE d'octobre 2010

Alors que, jusqu'à présent, le démembrement à titre onéreux de la propriété d'un immeuble avec constitution d'usufruit temporaire restait une pratique marginale, la prise en compte croissante des possibilités offertes par cette technique incite de plus en plus de praticiens et d'intervenants économiques à proposer la mise en place de telles solutions.

La raison en est simple. Le démembrement de propriété d'un immeuble qu'il s'agisse d'un immeuble d'activité ou d'un immeuble locatif est un moyen très efficace de répondre aux différents besoins, parfois différents et complémentaires des utilisateurs ou des investisseurs.

Pour un investisseur privé, il peut s'agir, par exemple, de constituer ou structurer un patrimoine, pour une entreprise, d'utiliser à moindre coût un immeuble d'exploitation, pour une foncière ou un bailleur social, il peut s'agir de n'investir que dans « l'usage » d'un immeuble et non dans sa pleine propriété, plus onéreuse ne permettant pas nécessairement de mieux réaliser l'objet de la société.

Il n'est pas ici question d'évoquer le démembrement successoral, connu de tous et, en général, davantage subi que choisi.

Il s'agit ici de montrer comment une très vieille technique juridique peut toujours répondre aux besoins des acteurs économiques contemporains, pourvu que soient mis en lumière certains de ses attraits financiers.

La réflexion qui conduit à une telle proposition intègre non seulement un éclairage en droit civil et en droit fiscal, mais aussi en droit comptable et en mathématiques financières (la valorisation de l'usufruit et de la nue propriété à partir de la méthode des cash-flows actualisés implique notamment de prendre en compte la réduction des incertitudes).

Toutefois, de même que les anciens cartographes estimaient que passées les limites du monde connu...il y avait des dragons, nombre de néophytes de la matière évoquent souvent, à propos du démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire, le risque de l'abus de droit.

On pourrait le comprendre tant cette technique est trop souvent présentée comme un instrument de défiscalisation, ce qu'elle n'est pas. En revanche, le présent propos est de montrer comment le démembrement de propriété peut permettre de réaliser d'indéniables gains en trésorerie, ce qui lui confère un intérêt tout différent de la fiscalité.

Toutefois, force est de constater que, bien souvent, l'intérêt des solutions de démembrement de propriété est mal perçu ou mal mis en évidence. Par nature, le démembrement de propriété est une opération de structuration patrimoniale à vocation économique (I).

Quelques explications doivent également être fournies si l'on veut en appréhender le fonctionnement (II).

I- UNE STRUCTURATION PATRIMONIALE A VOCATION ECONOMIQUE

1.1- La solution la plus économique pour une entreprise

Traditionnellement en matière d'immobilier d'entreprise, il est proposé d'entreprises patrimoniales la constitution d'une SCI qui donne en location l'ensemble immobilier à la société d'exploitation. La question que se posent alors tant les praticiens que les investisseurs est de savoir s'il faut ou non opter pour l'impôt sur les sociétés.

Pourtant, cette solution, quelque soit la fiscalité retenue, génère des charges de loyer proportionnelles à la valeur totale de l'immeuble et donc ampute d'autant la trésorerie de la société utilisatrice (qui ne peut plus l'utiliser au développement de son activité) alors que la valeur d'un usufruit temporaire (d'une durée maximale de 30 ans quand l'usufruitier est une société) sera toujours inférieure à la valeur de l'immeuble en pleine propriété.

L'entreprise utilisatrice, si elle est usufruitière, devra donc financer uniquement la valeur de l'usufruit temporaire et non rémunérer par le loyer valeur de la pleine propriété de l'immeuble.

Or, la vocation d'une entreprise (industrielle, commerciale ou de services) est de développer son activité (son métier).

Pour cela elle a besoin d'utiliser des locaux adaptés, de la meilleure qualité possible et à moindre coût pour elle A ce titre, elle doit chercher la solution d'investissement qui lui permette d'utiliser le moins de capitaux pour atteindre son objectif (utiliser des locaux adaptés) tout en préservant sa trésorerie pour l'investir dans son métier propre.

De ce point de vue, l'objectif du démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire est de permettre à l'utilisateur de disposer au meilleur coût d'un immeuble nécessaire à son exploitation afin de préserver sa trésorerie

Dans la mesure où l'usufruit temporaire d'un immeuble à une valeur toujours inférieure à la pleine propriété de ce même immeuble d'une part, et que, d'autre part, l'usufruitier peut pendant la durée de l'usufruit, utiliser l'immeuble comme il l'entend, la question de l'investissement en pleine propriété, de la location ou de l'usufruit temporaire devient, avant tout, économique et pratique : quel avantage financier l'investisseur pourra t'il en retirer et quel en seront les avantages et inconvénients juridiques ?

Voici la comparaison du coût net d'utilisation d'un immeuble pour une société utilisatrice :

Bien évidemment, si l'entreprise décide d'acquérir l'usufruit temporaire de l'immeuble qu'elle s'est choisi, cela suppose qu'un autre investisseur ait fait le choix d'investir dans la nue propriété de ce même immeuble.

1.2- Une solution tout aussi intéressante pour l'investisseur patrimonial

Les buts poursuivis par un investisseur patrimonial peuvent être multiples. Pour simplifier, considérons que l'on puisse dégager deux catégories principales d'investisseurs : ceux qui cherchent à constituer ou développer un patrimoine et ceux qui cherchent à le transmettre, sans que ces deux catégories soient étanches, bien évidemment.

L'investisseur patrimonial qui investira dans la nue propriété de l'immeuble d'activité dont une entreprise sera usufruitière sera dans la même situation qu'un investisseur ayant recours à un contrat de capitalisation : il accepte d'investir une somme relativement peu importante au regard de l'investissement en pleine propriété, puis d'attendre 15 à 20 ans avant de récupérer la pleine propriété de l'immeuble.

A l'extinction de l'usufruit, il récupère en effet la pleine propriété de son immeuble et pourra percevoir un loyer ou décider de constituer un nouvel usufruit temporaire au profit de la même entreprise ou d'une autre société (qu'il aura éventuellement constituée dans cet objectif, nous en verrons l'intérêt ci-dessous).

L'intérêt d'un tel investissement est multiple :

- la nue propriété ne génère pas de revenu imposable. Le nu propriétaire ne dégage donc pas de revenu foncier taxable. Son investissement sera néanmoins rentable puisqu'à terme il récupère la pleine propriété de l'immeuble alors qu'il n'aura généralement investi que 20 à 30% du prix de l'immeuble lors de son acquisition ;

- l'investissement en nu propriété permet d'alléger le coût d'une transmission puisque la donation d'une nue propriété sera inférieur à celui d'une pleine propriété ;

- toujours dans l'objectif d'une transmission, l'investisseur patrimonial peut aussi décider de constituer un usufruit à titre onéreux au profit de l'occupant de son immeuble et d'utiliser les capitaux dégagés de l'opération pour doter un contrat d'assurance vie au bénéfice de l'un de ses enfants (par exemple celui qui n'a pas repris l'entreprise)...ainsi, à terme, les conflits d'intérêt entre enfants pourrons être évités : celui qui a repris l'entreprise pourra racheter la nue propriété de l'immeuble à ses parents et sera donc intégralement « chez lui », l'autre ou les autres pouvant bénéficier du capital placer en assurance vie.

- compte tenu des considérations ci-dessus ou d'autres qui lui seront propres, le nu propriétaire peut aussi avoir pour stratégie de considérer que l'activité de loueur d'immeuble incombe à une société qui doit être constituée pour ce faire.

L'intérêt sera le même que celui décrit au paragraphe 1.1 pour une entreprise utilisatrice des locaux : la société ainsi constituée acquiert un usufruit temporaire, dont la valeur, fixe, est amortie linéairement chaque année. Elle donne alors ses locaux en locations à un utilisateur qui lui versera un loyer (qui progressera chaque année en fonction de son indice de référence).

Voici la comparaison de la trésorerie dégagée par une telle société et de celle dégagée par une SCI transparente :

II - QUELQUES EXPLICATIONS

2.1- Le secret d'une trésorerie confortable

Bien souvent, le démembrement est présenté et parfois utilisée comme une méthode de défiscalisation ou d'optimisation fiscale, ce qui implique, dès lors, dans l'esprit de ceux qui y ont recours, la nécessité de devoir aborder la question de l'objectif réellement poursuivi et de le justifier (bien souvent de façon artificielle) puisqu'il n'a pas été l'élément déterminant de leur décision.

Si la fiscalité a été la première motivation du recours au démembrement, la question des équilibres économiques sera d'autant moins facile à mettre en évidence qu'elle n'aura pas été l'élément déterminant du choix de structuration retenu.

Le démembrement est avant tout un outil d'optimisation du financement d'un immeuble. Son efficacité n'est pas due à la fiscalité. Elle est due aux économies de charges d'utilisation des locaux réalisées par l'usufruitier pendant la période d'occupation.

L'amortissement par une société de l'usufruit temporaire d'un immeuble d'exploitation et le versement des intérêts de l'emprunt ayant permis l'acquisition de l'usufruit coûteront moins cher à cette société que le paiement d'un loyer portant sur la même durée d'occupation.

En effet, les loyers sont indexés (contrairement à la valeur de l'usufruit qui est, elle, déterminée pour toute la durée du démembrement) et vont donc progresser au rythme de l'indice retenu.

Ainsi et mécaniquement, la somme des loyers versés pendant la période d'occupation, puisqu'elle progresse, sera supérieure à celle qu'aurait payée la même société si elle avait occupé l'immeuble d'exploitation en recourant à l'acquisition d'un usufruit temporaire .

On le voit bien, il n'est pas ici question de fiscalité.

Mieux : la charge fiscale est inversement proportionnée à ce que l'on pourrait penser. Puisque la somme des loyers versés sera supérieure à la somme des amortissements d'usufruit temporaire constatés pour la même période, majorée des intérêts de l'emprunt contracté pour l'acquisition de cet usufruit temporaire, l'impôt « économisé » grâce aux loyers versés sera supérieur dans le cas d'un locataire à celui économisé par un usufruitier amortissant son usufruit.

Si le but recherché est la « défiscalisation », la location fait économiser davantage d'impôts sur les sociétés que l'amortissement de l'usufruit.

L'utilisation de la trésorerie, en revanche, ainsi que le coût du capital utilisé ne seront pas les mêmes du tout.

Certains pourront alors rétorquer que si le démembrement n'est pas une technique de défiscalisation pour l'usufruitier, il en est alors une pour le nu propriétaire.

Il est vrai que le nu propriétaire n'acquitte pas d'impôt sur le revenu, mais il est une bonne raison à cela : il ne perçoit aucun revenu imposable. Il ne s'agit donc pas de défiscalisation, puisqu'il n'y a pas de matière taxable en l'occurrence.

2.2- Erreur et mesure d'incertitude

Bien évidemment, ce genre d'opération doit être abordé avec circonspection quand il s'agit d'établir les valeurs d'usufruit et de nue propriété.

Il ne s'agit pas de se lancer dans une telle opération, qui a des répercussions fiscales importantes sans prendre garde aux méthodes retenues.

Dans bien des cas, la valeur de l'usufruit temporaire et de la nue propriété sont abordées de façon approximative.

Les sources de contentieux à venir proviendront (et proviennent déjà) d'une certaine rusticité dans l'approche de la valeur économique tant de l'usufruit temporaire que de la nue propriété.

Le seul calcul acceptable pour mettre en évidence un équilibre entre les valeurs et ainsi éviter une critique voir une remise en cause, consiste à fixer la valeur économique de la nue propriété séparément de la valeur économique de l'usufruit temporaire, puis de vérifier ensuite que la somme obtenue correspond à la valeur de la pleine propriété du terrain.

Le moyen d'y arriver avec suffisamment de pertinence est l'actualisation de tous les flux futurs, y compris ceux à percevoir par le nu propriétaire à l'extinction de l'usufruit : il s'agit donc de déterminer la valeur à terme de la pleine propriété.

Pour déterminer une telle valeur il ne suffit pas de capitaliser la valeur actuelle de la pleine propriété de l'immeuble en lui appliquant un taux, généralement considéré comme « raisonnable » mais qui ne tient aucun compte des sources d'erreur possibles, le raisonnement considérant que l'accroissement de la valeur de l'immeuble serait linéaire.

Sait on, à ce propos et par exemple que l'indice Insee du coût de la construction à évolué d'environ 2,65% par an depuis les 20 dernières années ...mais sait on aussi et surtout que cette évolution s'inscrit dans un écart type dont le taux de dispersion est de 65% ?

Il ne s'agit pas ici de spéculer sur le sexe des anges.

Les conséquences d'un calcul mal maitrisé sont très concrètes : dans la mesure où la valeur de l'usufruit est inscrite à l'actif du bilan d'une société, l'Administration Fiscale tout comme les Commissaires aux Comptes de la société sont susceptibles de vérifier la pertinence de la valeur retenue.

Prenons un exemple : demandons à un acquéreur de mesurer, en hiver, la surface du terrain qu'il veut acheter avec une chaine d'arpenteur, puis demandons lui de refaire la même mesure en été. Admettons qu'en fonction du froid d'une part, puis de la chaleur d'autre part, le jeu du métal de la chaine d'arpenteur ne lui permet pas d'obtenir le même résultat.

Il lui faudra bien prendre en compte l'incertitude mathématique résultant de l'erreur que comporte ses mesures pour déterminer la surface du terrain.

Déterminer un cash-flow futur constitue donc un processus de description d'une situation à venir au moyen d'approximations qui doivent tenir compte de la variabilité des critères et des erreurs qui pourront avoir été commises. Il faut donc déterminer les incertitudes en découlant (ainsi que leur variance, pour caractériser la dispersion des valeurs par rapport à la moyenne).

Il faut bien évidemment, pour que l'approche des valeurs soit pertinente, avoir d'abord pris conscience que l'on peut commettre des erreurs dans l'approche des cash-flows ( puisque l'on se projette dans le temps) et mettre en place une méthode de calcul qui permette néanmoins d'atteindre suffisamment de précision dans la réduction des incertitudes qui en résultent pour être capable de justifier la précision des calculs réalisés.

Déterminer une valeur à terme suppose donc de veiller à prendre en compte les risques d'erreurs dans les calculs et de s'attachera à réduire les incertitudes mathématiques en découlant (ce qui suppose de savoir comment elles peuvent évoluer), pour être ainsi capable de démontrer la stabilité des valeurs retenues.



La souplesse d'utilisation du démembrement de propriété lui permet aussi de répondre aux besoins d'acteurs aux intérêts a priori divergents : l'analyse des situations de chacun pourra permettre de se rendre compte que certains seront investisseurs en usufruit temporaire, d'autres le seront en nue propriété.

Ce bref propos a pour vocation de montrer comment une très ancienne technique juridique peut toujours répondre aux besoins des utilisateurs et des investisseurs immobiliers contemporains, pourvu que l'on puisse en démontrer la pertinence financière.

Voici une décision surprenante rendu par le tribunal administratif de Strasbourg (TA Strasbourg 2 juillet 2009 n° 06-1713, 3e ch., Wurtz) :

Selon le tribunal, le nu-propriétaire d'un immeuble vétuste qu'il a démoli puis reconstruit ne peut pas bénéficier de la déduction au titre de l'amortissement Périssol pour cette reconstruction, alors même que l'usufruitier a renoncé à la perception des loyers à son profit dans la mesure où, pour le tribunal, l'abandon des loyers d'un immeuble au profit du nu-propriétaire ne constitue pas pour l'usufruitier une renonciation à son usufruit.

Les loyers versés à raison de la location de cet immeuble restent donc, selon le tribunal imposables entre les mains de l'usufruitier.

Quant à ceux encaissés par le nu-propriétaire, ils sont également imposables, cette fois non pas dans la catégorie des revenus fonciers mais dans celle des bénéfices non commerciaux en application de l'article 92 du CGI.

La solution conduit donc, de façon très surprenante, à une double imposition d'un même revenu !

Gageons qu'une telle décision ne fera pas jurisprudence, car elle s'oppose au principe général du droit fiscal selon lequel un même revenu ne peut subir une double taxation....

EXTRAIT DU JUGEMENT:

"Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. W... a perçu, au cours des années en litige, des sommes correspondant aux loyers versés par les locataires de l'immeuble sis à Souffelweyersheim dont sa mère était usufruitière ; qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, M. W..., en sa qualité de nu-propriétaire, n'était pas imposable dans la catégorie des revenus fonciers à raison de la perception de ces sommes ; que, dès lors, l'administration a pu, à bon droit, regarder ces sommes comme constituant des profits qui ne s'attachent à aucune activité professionnelle et se renouvellent régulièrement, et les imposer dans la catégorie des bénéfices non commerciaux "

Vous trouverez ci-dessous mon article publié dans Les Nouvelles Fiscales no 1043 du 1er avril (cet article a également été publié par la revue Droit et Patrimoine du mois de juin) :

La technique du démembrement de propriété pose la question des équilibres économiques et financiers de l'opération mise en place.

La valorisation de l'usufruit temporaire, inscrit à l'actif d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés, doit impliquer une approche mathématique pour le définir de façon aussi précise que possible malgré les incertitudes qui entourent le choix de chaque paramètre, ce qui est très rarement évoqué jusqu'à présent.

Si la notion mathématique de propagation des erreurs n'est pas abordée dans la détermination de la valeur d'un usufruit, comment les calculs pourront ils être justifiés ?

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

DEMEMBREMENT DE PROPRIETE : attention aux pièges !

Par Christophe Ducellier, avocat au barreau d'Amiens, conseil en droit fiscal et en droit des sociétés. Article publié dans la Revue DROIT ET PATRIMOINE de Juin 2010.

Alors que, jusqu'à présent, le démembrement à titre onéreux de la propriété d'un immeuble restait une pratique marginale, la prise en compte croissante des possibilités offertes par cette technique incite de plus en plus de praticiens et d'intervenants économiques à proposer la mise en place de telles solutions.

Toutefois, force est de constater que, bien souvent, l'intérêt des solutions de démembrement de propriété est mal perçu ou mal mis en évidence par ceux là même qui en préconisent le recours. Par nature, le démembrement de propriété est une opération de structuration et d'optimisation économique. Il n'est pas une technique de défiscalisation (I).

De plus, entre la théorie et la mise en oeuvre pratique du démembrement, se pose une série de questions techniques de nature à interpeler nombre de praticiens prudents. Se lancer spontanément et sans circonspection dans une opération de démembrement de propriété peut très rapidement constituer une véritable aventure, voire un parcours du combattant, tant il est vrai que de nombreuses questions juridiques, fiscales mais surtout mathématiques doivent être appréhendées et résolues. (II).

I- LE DEMEMBREMENT DE PROPRIETE EST UNE TECHNIQUE D'OPTIMISATION ECONOMIQUE

Bien souvent, le démembrement est présenté et parfois utilisée comme une méthode de défiscalisation ou d'optimisation fiscale, ce qui implique, dès lors, dans l'esprit de ceux qui y ont recours, la nécessité de devoir aborder la question de l'objectif réellement poursuivi et de le justifier (bien souvent de façon artificielle) puisqu'il n'a pas été l'élément déterminant de leur décision.

Si la fiscalité a été la première motivation du recours au démembrement, la question des équilibres économiques sera d'autant moins facile à mettre en évidence qu'elle n'aura pas été l'élément déterminant du choix de structuration retenu.

Il convient de remarquer qu'au-delà de l'intuition, bien souvent évoquée, que le démembrement est une optimisation de la fiscalité de l'investisseur, rares sont les démonstrations chiffrées permettant de justifier cet argument de fiscalité et pour cause.

Aborder la technique du démembrement de propriété pour l'assimiler à une simple technique d'optimisation fiscale apparait bien réducteur et démontre que ceux qui la présentent ainsi n'en ont pas véritablement perçu la portée économique.

Le démembrement est avant tout un outil d'optimisation du financement d'un immeuble. Son efficacité n'est pas due à la fiscalité. Elle est due aux économies de charges d'utilisation des locaux réalisées par l'utilisateur pendant la période d'occupation.

L'amortissement par une société d'un usufruit temporaire portant sur un immeuble d'exploitation et le versement des intérêts de l'emprunt ayant permis l'acquisition de l'usufruit coûteront moins cher à cette société que le paiement d'un loyer portant sur la même durée d'occupation.

En effet, les loyers sont indexés (contrairement à la valeur de l'usufruit qui est, elle, déterminée pour toute la durée du démembrement) et vont donc progresser au rythme de l'indice retenu.

Ainsi et mécaniquement, la somme des loyers versés pendant la période d'occupation, puisqu'elle progresse, sera supérieure à celle qu'aurait payée la même société si elle avait occupé l' immeuble d'exploitation en recourant à l'acquisition d'un usufruit temporaire .

On le voit bien, il n'est pas ici question de fiscalité.

Mieux : la charge fiscale est inversement proportionnée à ce que l'on pourrait penser. Puisque la somme des loyers versés sera supérieure à la somme des amortissements d'usufruit temporaire constatés pour la même période, majorée des intérêts de l'emprunt contracté pour l'acquisition de cet usufruit temporaire, l'impôt « économisé » grâce aux loyers versés sera supérieur dans le cas d'un locataire à celui économisé par un usufruitier amortissant son usufruit.

Si le but recherché est la « défiscalisation », la location fait économiser davantage d'impôts sur les sociétés que l'amortissement de l'usufruit.

L'utilisation de la trésorerie, en revanche, ainsi que le coût du capital utilisé ne seront pas les mêmes du tout.

Certains pourront alors rétorquer que si le démembrement n'est pas une technique de défiscalisation pour l'usufruitier, il en est alors une pour le nu propriétaire.

Il est vrai que le nu propriétaire n'acquitte pas d'impôt sur le revenu, mais il est une bonne raison à cela : il ne perçoit aucun revenu imposable. Il ne s'agit donc pas de défiscalisation, puisqu'il n'y a pas de matière taxable en l'occurrence.

II - DE QUELQUES AUTRES DIFFICULTES RAREMENT EVOQUEES

Alors que les aspects de comptabilisation et d'amortissement d'un usufruit ne semblent plus véritablement poser de problèmes techniques bien qu'ils font encore l'objet de commentaires, la question de la détermination de la valeur de cet usufruit parait, au fil des publications, être une question implicitement résolue puisque très rarement abordée, alors que bien souvent il n'en est rien et que de discrets mais redoutables redressements fiscaux suscitent l'intérêt des spécialistes.

Cela n'est pas surprenant.

Dans la mesure où la valeur de l'usufruit est inscrite à l'actif du bilan d'une société, l'Administration Fiscale tout comme les Commissaires aux Comptes de la société sont susceptibles de vérifier la pertinence de la valeur retenue.

Concernant la détermination de celle-ci, il convient tout d'abord de rappeler ici que ceux qui commettraient l'imprudence de recourir au barème forfaitaire de l'article 669 du CGI pour fixer la valeur d'un usufruit dans le cadre d'opérations à titre onéreux se fourvoieraient d'autant plus gravement qu'ils seraient persuadés d'avoir agit avec simplicité et prudence dans le respect des règles fiscales.

Dans la plupart des hypothèses (sauf celles de l'article 150 VB du CGI), il convient au contraire de recourir à une évaluation économique de l'usufruit.

La plupart des praticiens a alors recours à la méthode des cash-flows actualisés. D'autres entendent panacher et pondérer plusieurs méthodes.

Toutefois, le résultat obtenu est souvent discutable et ce, pour plusieurs raisons.

Citons en deux :

2-1 Tout d'abord, il convient de remarquer que fort peu de publications traitent de la détermination conjointe de la valeur de l'usufruit et de celle de la nue propriété.

Si certaines abordent la détermination de la valeur de l'usufruit, elles traitent du sujet fort rapidement en indiquant qu'il y a lieu de recourir (bien évidemment) à la méthode des cash- flows actualisés.

En conséquence, dans bien des cas, la valeur de la nue propriété est alors déterminée par différence entre la valeur de la pleine propriété et celle de l'usufruit : NP = PP - USU (puisque réciproquement et nécessairement la valeur du bien en pleine propriété doit être égale à la somme des valeurs de l'usufruit et de la nue propriété).

Une telle détermination de la valeur de la nue propriété est pour le moins rustique.

Le seul calcul acceptable pour permettre un équilibre entre les valeurs et ainsi éviter une critique voir une remise en cause, consiste à fixer la valeur économique de la nue propriété séparément de la valeur économique de l'usufruit, puis de vérifier ensuite que la somme obtenue correspond à la valeur de la pleine propriété de l'immeuble.

Le moyen d'y arriver avec suffisamment de pertinence est l'actualisation de tous les flux futurs, y compris ceux à percevoir par le nu propriétaire à l'extinction de l'usufruit ...on voit que la méthode n'est alors pas si simple à mettre en oeuvre... !

Pour ce faire il convient, entre autre, de déterminer avec précision les dates d'acquisition de ces flux et bien évidemment, leur montant.

Sait on, à ce propos, que l'indice Insee du coût de la construction à évolué d'environ 2,65% par an depuis les 20 dernières années ...mais sait on aussi et surtout que cette évolution s'inscrit dans un écart type dont le taux de dispersion est de 65% ?

En d'autres termes, estimer un loyer futur en appliquant au loyer actuel la simple progression estimée de l'indice, sans prendre en compte la dispersion de cette valeur par rapport à la moyenne, conduit nécessairement à commettre une erreur : elle n'est pas grave en soi...à condition de pouvoir en mesurer l'incidence dans la valeur finale de l'usufruit et de pouvoir la justifier.

Pour capitaliser les économies réalisées par la détention de l'usufruit, il convient encore de fixer le taux de capitalisation à retenir: retiendra t'on le taux de la dépréciation monétaire, celui des OAT à 10 ans, et dans un cas comme dans l'autre, comment justifier de ce choix par rapport à l'activité de l'usufruitier ?

Il apparaît alors que le coût moyen pondéré du capital, qui procédera des capitaux propres de l'usufruitier et des taux bancaires de refinancement de son actif est le plus adapté, la situation particulière de chaque usufruitier étant prise en compte.

Quant à l'actualisation, elle se fera à l'aide du taux global de rentabilité qui est le taux tel qu'un placement de l'investissement à ce taux, sur la période conventionnelle de l'usufruit temporaire, corresponde à la somme capitalisée des économies, elle même composée des loyers capitalisés au coût moyen pondéré du capital. Ce taux servira de taux d'actualisation des cash-flows nets pour l'usufruitier, afin de déterminer la valeur de l'usufruit lorsque celui-ci est constitué ou réservé.

L'approche des valeurs de nue propriété et d'usufruit recèle encore bien des nuances sur lesquelles il parait pour le moins aventureux de faire l'impasse lorsque l'on souhaite inscrire l'une d'entre elles à l'actif du bilan d'une société.

Tôt ou tard celle-ci devra justifier techniquement ses choix, en expliquer les incidences dans la détermination des valeurs et défendre le point de vue retenu en cas de remise en cause de la valorisation (notons à ce propos que la remise en cause des valeurs ne viendra pas nécessairement de l'administration fiscale, elle peut aussi être alléguée par le commissaire aux comptes ou par un actionnaire minoritaire).

A ce propos, la jurisprudence fiscale a déjà eu l'opportunité de qualifier les erreurs d'appréciation d'une valeur d'usufruit.

La majoration de la valeur d'un usufruit peut être constitutive, pour une société cessionnaire, d'un acte anormal de gestion (v. en ce sens les conclusions du commissaire du gouvernement dans CE 27-462001 n° 212680, F. Lefebvre BIC-IV-13670s ) et, dans le cas contraire, la minoration de la valeur de l'usufruit pourra être constitutive d'une libéralité : CE 5/01/2005 n° 254556, sté Raffypack ( RJF 3/05 n° 213). Cette requalification en libéralité pourra éventuellement impliquer la mise en oeuvre de l'article 111 c du CGI et donc la taxation de la libéralité reçue par le cessionnaire comme revenu distribué, en cas de communauté d'intérêts entre cédant et cessionnaire.

Ainsi, entre le risque de majoration et celui de minoration, le praticien aventureux risque t'il de devoir naviguer, sans parfois même le savoir, de Charybde en Sylla.

2-2 Impliquant une projection dans l'avenir, la valorisation par la méthode des cash-flows actualisés suppose par conséquent de tenir compte des nombreuses incertitudes que suppose l'exercice.

Une telle projection nécessite bien évidemment de poser des hypothèses qui ne feront, au mieux, qu'approcher la situation économique future sans pouvoir la décrire exactement.

Déterminer un cash-flow futur constitue donc un processus de définition d'une situation à venir au moyen d'approximations qui doivent tenir compte de la variabilité des critères et des erreurs qui pourront avoir été commises. Il faut donc déterminer les incertitudes en découlant (ainsi que leur variance, pour caractériser la dispersion des valeurs par rapport à la moyenne).

Il faut bien évidemment, pour que l'approche des valeurs soit pertinente, avoir d'abord pris conscience que l'on peut commettre des erreurs dans l'approche des cash-flows ( puisque l'on se projette dans le temps) et mettre en place une méthode de calcul qui permette néanmoins d'atteindre suffisamment de précision dans la réduction des incertitudes qui en résultent pour être capable de justifier la précision des calculs réalisés (v. par exemple ci-dessus : une valorisation de la nue propriété par soustraction, qui parait si simple à réaliser, n'est pourtant pas démontrable par la méthode d'actualisation des flux futurs, ce qui posera le problème de sa pertinence....).

Le praticien nécessairement confronté à ces questions techniques dans le cadre d'un démembrement de propriété n'aura d'autre recours que les mathématiques financières pour y répondre : calcul de détermination de la propagation des incertitudes, mesure des écarts type etc...

A partir du moment où toute approche pertinente de la méthode des cash-flows futurs prend en compte l'existence d'incertitudes, il convient encore de définir un outil de calcul statistique (algorithme), même s'il ne donne qu'une description relative de la valeur, pour être capable d'enfermer la valeur retenue dans un « tunnel » suffisamment précis.

 Conclusion

La technique du démembrement de propriété est remarquable pour faciliter le financement ou le refinancement immobilier tout autant que la structuration d'un patrimoine parce qu'elle permet de poser avec pertinence la question des équilibres économiques et financiers ainsi que celle des choix juridiques, bien au-delà de la seule question fiscale qui apparaît alors comme secondaire.

La valorisation de l'usufruit, inscrit à l'actif d'une société, doit alors impliquer une approche mathématique qui permette de la définir d'une façon aussi précise que possible.

Pourtant, la notion de propagation d'erreurs dans les calculs n'est pas souvent abordée. Comment justifier alors des calculs effectués ?

Une société mère détenant en nue propriété des titres de participation peut elle bénéficier du régime mère-fille lors d'une distribution de dividendes ?

Pour le tribunal administratif de Paris (8 juillet 2009, n° 0417286 et n° 0803363, sté Sof-Invest), l'article 54 de l'annexe II au CGI (qui réserve le régime mère-fille aux titres détenus au moins deux ans en pleine propriété) ajoute une condition aux dispositions législatives de l'article 145 du CGI.

La qualité de nu propriétaire ne s'oppose donc pas à l'application du régime mère-fille.

Selon le rapport 2010 de la Fondation Abbé-Pierre, 10 millions de Français sont concernés par la "crise du logement", avec notamment 3,5 millions de mal-logés, dont 600 000 enfants, et plus de 6 millions d'habitants affectés moins directement (loyers impayés, surpeuplement, hébergement chez un tiers...).

Le sujet, on le sait est d'importance depuis maintenant de nombreuses années et devient véritablement préoccupant.

Il commence à faire polémique chez les politiques.

Martine Aubry, première secrétaire du Parti socialiste, a affirmé que la France devait faire "une priorité nationale du logement", ne jugeant "pas normal" qu'un tiers du budget aille "vers la défiscalisation". Intervenant devant la Fondation Abbé-Pierre pour le logement des défavorisés, Mme Aubry a demandé : "Quand va-t-on en faire une priorité ? On a besoin de huit cent mille à neuf cent mille logements sociaux en France. On sait bien qu'on ne le fera pas comme cela."

De son côté, le gouvernement ne reste pas inactif.

Le Secrétaire d'Etat au logement, Benoist Apparu incite les sociétés anonymes de HLM à se regrouper et à vendre davantage de logements à leurs occupants.

Le problème est connu : compte tenu du déficite abyssal du déficit de l'Etat, les moyens alloués au logement social ne risquent pas de progresser.

Il va donc falloir trouver d'autres moyens de financement plutôt que de générer encore des déficits.

C'est dans cette perspective que se situe la démarche du secrétaire d'Etat.

La cession de logement devrait permettre aux bailleurs sociaux de dégager des ressources pour financer la construction de nouveaux logements.

Parallèlement, depuis une petite vingtaine d'années, les gouvernements successifs ont réussi à faire prendre en charge par des investisseurs privés la construction de logements intermédiaires et ce, au moyens d'incitations fiscales (lois Périssol, Méhaignerie, Besson, Robien, Borloo, etc...)

Notons que certains de ces régimes sont arrivés ou vont arriver à leur échéance : le régime de défiscalisation expirant, les contraintes en termes de plafonnement de loyer vont disparaitre, sans qu'il soit proposé aux propriétaires un nouveau régime incitatif pour maintenir le montant du loyer dans une fourchette qui lui confère un caractère social.

UNE SOLUTION... PARMIS D'AUTRES :

Depuis plusieurs années maintenant, des voix s'élèvent pour démontrer que le démembrement de propriété peut apporter des solutions à certains bailleurs sociaux.

Rappelons que la détention de la propriété immobilière n'est pas nécessaire à l'activité d'un bailleur social, comme elle ne l'est pas, non plus, à l'activité d'une société commerciale ou même d'une société hotelière.

L'exemple du groupe Accor qui se désengage massivement de l'investissement immobilier, trop consommateur de capitaux, est à ce titre fort intéressant voir exemplaire.

Ce n'est, en effet, pas parce que ce groupe cède son immobilier qu'il est moins efficace dans son métier d'hotelier, tout au contraire : ses capitaux sont mieux utilisés et plus rentables dans l'exploitation proprement dite.

Il en est de même pour un bailleur social.

Celui-ci a, avant tout, besoin de disposer de l'usage d'un immeuble d'habitation et non de sa propriété.

Un usufruit temporaire portant sur l'immeuble permet justement de disposer de cet usage.

Or cet usufruit temporaire a une valeur nécessairement inférieure à celle de la pleine propriété puisqu'il est l'un des éléments composant cette pleine propriété..

Cette valeur se détermine par capitalisation puis actualisation des flux de loyers à attendre du bien immobilier sur la période considérée.

Dans la mesure où elle sera (forcément) inférieure à la valeur de la pleine propriété du même bien immobilier, l'effort financier du bailleur social et en conséquence l'immobilisation corrélative de ses capitaux seront donc diminués.

A capacité financière équivalente, un bailleur social utilisant la technique de l'usufruit temporaire aura capacité de création de logements supérieure à celle d'un bailleur social plein propriétaire.

Quel sera le sors réservé à la nue propriété ?

C'est certainement là que réside la clé du succès d'une telle opération.

La nue propriété peut être, d'un point de vue économique, analysée en un contrat de capitalisation (on paye aujourd'hui une somme X qui permettra d'obtenir à terme la pleine propriété de l'immeuble qui vaudra alors X majoré d'une plus value).

Or le régime fiscal du nu propriétaire est particulièrement intéressant : la nue propriété ne donne pas lieu au versement annuel d'un revenu imposable et ne génère donc pas d'impôt sur le revenu.

En outre, la nue propriété n'est pas imposable à l'ISF.

En outre et pour aider à l'investissement dans la nue propriété, le législateur fiscal a spécialement autorisé la déduction des intérêts d'emprunt afférents à l'acquisition d'une nue propriété en permettant leur imputation sur les autres revenus fonciers (art.82 de la loi 2008-1443 du 30. 12. 2008)

Compte tenu de ce contexte fiscal favorable, un marché existe donc pour ce type d'acquisitions, puisqu'elles répondent au besoin de certains investisseurs qui n'ont pas besoin de revenus immédiats.

Actuellement, on voit d'ailleurs des promoteurs proposer sur le marché des nues propriétés d'appartements dont l'usufruit temporaire a été cédé à des bailleurs sociaux.

Toutefois, à y regarder de près, il est possible de "deviner" que, concernant ces produits, la rentabilité du capital investi n'est pas la même pour le nu propriétaire ou pour l'usufruitier temporaire.

Or si l'on veut utiliser cette technique pour développer la construction de logements sociaux, il faut qu'elle soit attractive financièrement pour chacune des parties.

UNE INITIATIVE INTERESSANTE QUI OUVRE DE BELLES PERSPECTIVES :

Forts de ce constat, des bailleurs sociaux sont en train de recourir seuls à la même technique : ils construisent un programme neuf, souvent par l'intermédiaire d'une structure ad'hoc, l'usufruit temporaire est cédé au bailleur social et la nue propriété à des investisseurs privés.

Afin de rendre le programme attractif un soin particulier doit être attaché à la détermination des valeurs de nue propriété et d'usufruit temporaire, afin d'offrir des taux de rendement du capital investis tout aussi intéressants pour l'un comme pour l'autre.

Beaucoup de calculs sont, sous cet aspect, pour le moins approximatifs, pour ne pas dire rustiques!

Ces approximations peuvent entrainer des conséquences fiscales dommageables.

En effet, dans la mesure où la commercialisation des nue propriétés peut prendre un certain temps, le bailleur social pourra être tenté de faire porter par une structure de son groupe et constituée à cet effet, la nue propriété des lots non encore vendus.

Or, si l'on veut éviter toute remise en cause par l'administration fiscale des valeurs retenues (usufruit temporaire comme nue propriété) principalement pour se prémunir de toute critique au titre de l'acte anormal de gestion ou d'utilisation à des fins privées d'argent public, il conviendra bien évidemment au bailleur social d'être à même de démontrer que les valeurs sont équilibrées et justifiées objectivement.

Cet écueil technique peut parfaitement être maitrisé pourvu que l'on sache effectuer les valorisations de façon indépendante l'une de l'autre et prendre en compte puis réduire les incertitudes résultant des calculs d'actualisation (rappelons que la détermination de la valeur de la nue propriété par soustraction de la valeur de l'usufruit temporaire à celle de la pleine propriété ne conduit à rien de pertinent...)

Dans les conditions résumées ci-dessus, le démembrement de propriété pourra être un véritable outil au service des bailleurs sociaux et du logement social.

Il constitue, en outre, une nouvelle façon d'associer capitaux publics et privés au service de l'intérêt général et, à ce titre également, il est un moyen de financement innovant.

REFERENCES:

http://wiki.societal.org/tiki-index.php?page=Demembrement

http://www.village-justice.com/articles/Financer-immobilier-entreprise,7239.html

L'investissement dans l'énergie photovoltaïque se développe de plus en plus et nombre d'investisseurs sont à la recherche soit de toitures soit de terrains pour y installer leurs équipements de production. D'autres, déjà propriétaires sont à la recherche de solutions pour augmenter la rentabilité financière de leurs projets.

Le propos de cet article n'est pas de s'intéresser aux flux financiers découlant de la production d'énergie proprement dite mais plutôt de réfléchir à la structuration de l'investissement immobilier préalable à l'implantation des installations techniques pour augmenter la rentabilité de l'ensemble.

Cet aspect de la question est rarement traité et finalement, que l'on soit déjà propriétaire d'un terrain ou non, les deux solutions qui sont proposées pour implanter une ferme solaire sont la location ou l'achat des terrains d'assise.

? Pour optimiser les flux financiers, ne peut on aussi envisager de faire acheter par la société de production d'énergie un usufruit temporaire portant sur le terrain ?

Qu'il s'agisse de location, d'acquisition ou d'usufruit temporaire, la question est avant tout économique et pratique : quel avantage financier l'investisseur pourra t'il en retirer et quel en seront les avantages et inconvénients juridiques ?

1- La location des terrains :

Elle présente l'intérêt d'être une charge étalée dans le temps ne nécessitant pas de concours bancaire.

Elle parait parfaitement adaptée à des investissements d'un montant modérés, concernant par exemple une toiture d'usine.

Le loyer présente cependant pour l'exploitant l'inconvénient de croitre avec le temps, puisqu'il est indexé.

En outre, il ne m'apparaît pas que, sur des terrains d'une surface importante le fait de proposer un bail au propriétaire soit un argument décisif.

En effet, la contrepartie de l'immobilisation des terrains ne sera que le loyer, perçu de façon échelonnée chaque année.

2- L'achat des terrains :

Son inconvénient majeur réside dans l'immobilisation des capitaux et dans l'impossibilité d'en amortir la valeur, puisqu'au contraire celle-ci augmentera très certainement avec le temps.

3- L' acquisition d'un usufruit temporaire :

- acquisition par la société de production d'énergie :

Comme j'ai déjà eu l'occasion de le démontrer en matière d'investissement d'immobilier d'entreprise (v .http://www.village-justice.com/articles/Financer-immobilier-entreprise,7239.html), l'acquisition d'un usufruit temporaire par une société d'exploitation est de loin l'option la plus rentable économiquement.

Une telle solution permet dans le cas de l'acquisition d'une ferme solaire de ne financer que la valeur de l'usufruit temporaire et non celle de la pleine propriété des terrains.

La valeur de cet usufruit temporaire se dépréciant avec le temps peut donc être amortie (puisqu'à l'arrivée de son terme l'usufruit s'éteint), améliorant ainsi la capacité d'autofinancement de la société de production d'électricité.

On pourra rétorquer que cet amortissement se comportera en terme de résultat de la même façon qu'un loyer, puisqu'il s'agit d'une charge d'exploitation.

A mon avis, il n'en est rien.

En effet, le loyer est une dépense qui croit avec le temps puisqu'il augmentera chaque année en fonction de son indice de référence.

Au contraire, l'amortissement de l'usufruit ne correspond pas à une sortie de trésorerie et il constitue surtout une charge linéaire...la différence, à terme, du point de vue de la trésorerie est considérable :

Exemple : Un terrain sur lequel on souhaite implanter une ferme solaire d'une valeur de 100.000 euros.

La valeur locative est fixée à 10.000 euros.

Le taux d'accroissement annuel moyen du loyer sur 20 ans est de 2,52%.

En conséquence, un loyer de 10.000 euros en année N sera de 17.310 euros en année N+20.

Autrement dit, le total des loyers versés sur 20 ans ne sera pas de 20 X 10.000 = 200.000 euros mais de 275.263 euros.

La valeur d'un usufruit temporaire de 20 sur ce terrain sera d'environ 83.000 euros.

La société de production devra emprunter pour financer l'acquisition de l'usufruit temporaire et devra donc supporter des frais financiers.

Sur 15 ans, ces frais peuvent être estimés à 35.000 euros.

Ainsi l'amortissement de l'usufruit temporaire et les frais financiers correspondants représentent une charge de 118.000 euros à étaler sur la durée d'utilisation de 20 ans.

Elle doit être comparer aux 275.263 euros que représentent le versement d'un loyer sur la même période....

Dans cet exemple et sur la période, l'économie de charges d'exploitation si l'on recourt à l'usufruit temporaire plutôt qu'à la location est de 157.263 euros, pour la société de production d'énergie !

Par ailleurs, si l'investisseur n'est pas propriétaire du terrain, et du stricte point de vue de la négociation, il me semble que l'acquisition d'un usufruit temporaire présente aussi un sérieux avantage.

Dans la mesure où il s'agit de geler un terrain pendant une vingtaine d'années, un propriétaire préfèrera, dans bien des cas, percevoir la valeur de l'usufruit temporaire au moment de la signature de l'acte de cession de cet usufruit, plutôt que de percevoir un loyer dont le versement sera étalé sur la période d'occupation :

? dans notre exemple le propriétaire percevrait 83.000 euros qu'il pourrait placer ou utiliser comme il le souhaite, alors que dans le cas d'une location, il ne percevrait que le loyer.

Enfin, si l'investisseur est déjà propriétaire des terrains, le fait de céder l'usufruit temporaire de ceux-ci à la société de production d'énergie lui permettra d'en toucher le prix (la société de production empruntera pour payer).

Ainsi, il pourra réinvestir ce capital et augmentera d'autant la rentabilité financière de son patrimoine.

Un détail technique : attention à la valorisation de l'usufruit temporaire.

Il ne s'agit pas de se lancer dans une telle opération, qui aura des répercussions fiscales importantes, sans prendre garde aux méthodes retenues.

La sécurité est à ce prix.

Dans bien des cas, la valeur de l'usufruit temporaire et de la nue propriété sont calculées de façons pour le moins rustiques et approximatives.

Le seul calcul acceptable pour mettre en évidence un équilibre entre les valeurs et ainsi éviter une critique voir une remise en cause, consiste à fixer la valeur économique de la nue propriété séparément de la valeur économique de l'usufruit temporaire, puis de vérifier ensuite que la somme obtenue correspond à la valeur de la pleine propriété du terrain.

Le bon technicien veillera aussi à prendre en compte les risques d'erreurs dans ses prévisions et s'attachera à réduire les incertitudes mathématiques en découlant.

Pour conclure :

L'utilisation de la technique du démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire fait ses preuves en matière d'investissement immobilier industriel ou commercial.

Elle est un excellent moyen d'accroitre la rentabilité d'un tel investissement quel qu'il soit.

Cette technique est toute aussi pertinente pour accroitre la rentabilité financière d'une ferme solaire, que l'on soit déjà propriétaire des terrains ou que l'on en soit utilisateur.

Si vous êtes intéressé par ce sujet, voici un article que j'ai publié sur le site du Village de la Justice :

http://www.village-justice.com/articles/Financer-immobilier-entreprise,7239.html

La démonstration en est faite régulièrement, le démembrement de propriété d'un immeuble d'activité ou des parts d'une SCI détenant un tel immeuble est un très efficace moyen de structurer un patrimoine privé, ou, pour une entreprise, d'utiliser à moindre coût un immeuble d'exploitation .

La réflexion qui conduit à de telles conclusions intègre non seulement des connaissances en droit civil, en droit fiscal, mais aussi en droit comptable et en mathématiques financières (la valorisation de l'usufruit et de la nue propriété à partir de la méthode des cash-flows actualisés implique notamment de prendre en compte la réduction des incertitudes).

Jean Aulagnier et Pierre Fernoux (V. son article de synthèse dans le Bulletin Fiscal F. Lefebvre de mars 2009 : BF 3/09 p 181) ont très largement et brillamment oeuvré pour défricher la matière et la sécuriser.

Toutefois, de même que les anciens cartographes estimaient que passées les limites du monde connu...il y avait des dragons, nombre de néophytes de la matière ou même de praticiens non spécialisés évoquent souvent, à propos du démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire, le terrible risque de l'abus de droit.

Il faut dire que cette technique est bien trop souvent présentée comme une technique de défiscalisation, ce qu'elle n'est pas.

Tout au contraire, le démembrement temporaire de propriété est une technique d'optimisation du financement d'un immeuble et de structuration d'un patrimoine, en vue de sa détention sur le long terme ou de sa transmission future. Elle permet par exemple aussi de se constituer un capital retraite dans de meilleures conditions économiques.

Elle permet aussi à une entreprise d'utiliser un immeuble pour un coût de trésorerie moindre que si elle était locataire.

Il coûte en effet moins cher à l'exploitant (quel qu'il soit) de supporter le financement d'un usufruit temporaire (dont la valeur une fois fixée est amortie sur la durée conventionnellement arrêtée avec le nu propriétaire) que de supporter le paiement d'un loyer qui progresse chaque année en fonction de son indice de revalorisation.

Prétendre qu'il s'agit là d'une technique de défiscalisation ou d'un abus de droit conduit à supposer que les intéressés n'ont pas véritablement compris l'intérêt et la portée de la technique ainsi mise en oeuvre...ou que leur service marketing (le terme "défiscalisation" est très vendeur il faut le reconnaitre..) a pris le dessus sur le technicien.

De nombreux auteurs, voulant peut être surfer sur ce qui est en train de devenir une mode, se sont également intéressés au sujet, mais semblent s'être égarés dans les méandres de la technique.

Comparons l'intérêt d'un schéma de démembrement de propriété avec les schémas traditionnels recourant à une SCI pour investir dans un immeuble d'activité (quel que soit sa taille).

Traditionnellement en matière d'immobilier d'entreprise, il est proposé la constitution d'une SCI qui donne en location l'ensemble immobilier à la société d'exploitation. La question que se posent alors tant les praticiens que les investisseurs est de savoir s'il faut ou non opter pour l'impôt sur les sociétés.

Pourtant, cette solution génère des charges de loyer proportionnelles à la valeur totale de l'immeuble pour la société d'exploitation et donc ampute d'autant sa trésorerie (qui ne peut plus être utilisée au développement de l'activité) alors que la valeur d'un usufruit temporaire, d'une durée maximale de 30 ans (quand l'usufruitier est une société) sera toujours inférieure à la valeur de l'immeuble en pleine propriété.

L'entreprise utilisatrice devra donc financer uniquement la valeur de l'usufruit temporaire et non la valeur de la pleine propriété de l'immeuble.

Si la SCI est à l'IR la solution implique la déclaration des revenus fonciers au niveau des associés et ce, alors même :

qu'il n'y a pas de distribution de trésorerie (à cause des remboursements d'emprunts) ;

que la situation de trésorerie de la société exige bien souvent des associés qu'ils la complètent par le biais de leurs comptes courants. Il en résulte pour les associés un cout fiscal important et la nécessité d'apporter des fonds pour recapitaliser la SCI.

Si la SCI est à l'IS la solution implique une fiscalité latente importante lors de la revente de l'immeuble (puisqu'il aura été amorti totalement ou partiellement).

Face à ce type de solution qui, finalement, génère d'importantes sorties de trésoreries pour la société d'exploitation et les associés de la société immobilière, la solution du démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire apparaît comme beaucoup plus économe en trésorerie.

En effet, l'objectif du démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire : est de permettre à l'utilisateur de disposer au meilleur coût d'un immeuble nécessaire à son exploitation afin de préserver sa trésorerie .

Rappelons, en effet, que le but d'une entreprise commerciale ou industrielle, n'est pas de financer de l'immobilier et encore moins de permettre à ses actionnaires de se constituer un patrimoine à moindre coût.

Son but est de développer son activité. Pour cela elle doit chercher, certes, à utiliser des immeubles de la meilleure qualité possible, mais à moindre coût pour elle.

Le schéma est le suivant :

l'acquisition de la nue propriété du bâtiment est effectuée par des investisseurs dont l'objectif est le même que ceux qui ont recours à un contrat de capitalisation : ils acceptent d'investir une somme relativement peu importante, puis d'attendre 15 à 20 ans avant de récupérer la pleine propriété de l'immeuble ;

l'usufruit temporaire est acquis par la société d'exploitation :

Ce schéma permet :

d'amortir l'usufruit temporaire ;

de récupérer éventuellement la TVA grevant la construction ou l'acquisition.

Conséquences juridiques et financières : La société d'exploitation, usufruitière, acquiert l'usufruit temporaire de l'immeuble et en maîtrise ainsi l'usage pour son propre compte. A l'extinction de l'usufruit, la SCI, nue-propriétaire, récupère la pleine propriété de son immeuble et pourra percevoir un loyer.

L'intérêt du schéma est double en ce qu'il permet :

soit d'alléger le coût d'une transmission tout en dégageant une importante trésorerie (la valeur de l'usufruit du bien concerné qui est cédé à une société d'exploitation) ;

soit l'acquisition d'un bien immobilier tout en utilisant moins de ressources financières de la société d'exploitation.

Ce schéma permet à l'usufruitier d'économiser un loyer, toujours trop important car il sert de façon directe ou indirecte à financer la valeur de l'immeuble en pleine propriété alors que la valeur de l'usufruit est, par définition, inférieure à la valeur de l'immeuble en pleine propriété. Cette solution permet donc à la société utilisatrice de l'immeuble et usufruitière de dégager une trésorerie disponible supérieure à celle d'une société locataire.

Le graphique figurant en pièce jointe compare, à titre d'exemple, le coût de toutes les techniques d'acquisition (y compris le crédit bail ou l'acquisition de la pleine propriété par la société d'exploitation) sur la base d'une acquisition type de 500.000 €.

Bien évidemment, ce genre d'opération doit être abordé avec circonspection quand il s'agit d'établir les valeurs d'usufruit et les taux de capitalisation à retenir.

Trop souvent, on voit encore des « spécialistes » effectuer des calculs de valeur de nue propriété par soustraction (tout en prétendant déterminer les valeurs par capitalisation puis actualisation des flux...mais en ce qui concerne uniquement l'usufruit... !).

Les sources de contentieux à venir proviendront (et proviennent déjà) d'une certaine rusticité dans l'approche de la valeur économique tant de l'usufruit temporaire que de la nue propriété.

La seconde loi de finances rectificatives pour 2009 du 20-04-2009 à instauré un régime d'étalement de l'imposition des plus values de cession d'immeubles réalisées avant le 31 décembre 2010 à l'occasion d'opérations de lease back.

Si elle réalise une telle opération dans le délai imparti, une entreprise qui continuerait d'occuper l'immeuble serait autorisée à étaler le paiement de l'impôt sur la plus value réalisée sur la durée du contrat de lease back ou sur 15 ans.

Dans une instruction du 1er décembre 2009, l'Administration commente ce régime exceptionnel, destiné à améliorer la trésorerie des entreprises pendant la crise économique ( instruction 4 B-5-09).

Qu'en retenir ?

- que le dispositif est ouvert aux entreprises, soumises ou non à l'IS, y compris celles soumises aux BNC ou aux Bénéfices Agricoles;

- qu'une SCI interposée entre l'entreprise occupante et le crédit bailleur n'empêche pas la mise en place paiement étalé de la plus value;

- l'acquisition de l'immeuble par le crédit preneur ou la résiliation du contrat de crédit bail mettent fin à l'étalement d'imposition.

Dans un récent arrêt de principe, rendu le 10/02 dernier la chambre commerciale de la Cour de Cassation (cass.com 10/02/2009 n° 07-21.806) confirme qu'en matière de démembrement de propriété, le fait pour un usufruitier de parts sociales (qui a fait donation de la nue propriété à ses enfants) de voter la mise en réserve du bénéfice social ne constitue pas une donation indirecte aux nus propriétaires .

Pour la Cour de Cassation, les bénéfices n'ont la nature de fruits que lors de leur attribution sous forme de dividendes.

Avant la décision de distribution les bénéfices n'ont pas encore d'excistence en tant que fruits.

Le droit de l'usufruitier ne portant que sur les dividendes, celui-ci n'a donc rien pu donner si les résultats ne font pas l'objet d'une décision de distribution.

Ainsi se trouve solutionner ce débat devenu classique avec l'administration, dont l'analyse revenait quand même à nier les effet de la personnalité morale de la société.

Nous avons souvent l'occasion d'en faire la démonstration, le démembrement de propriété d'un immeuble d'activité ou des parts d'une SCI détenant un tel immeuble est un très efficace moyen de structurer un patrimoine et pour une entreprise d'utiliser à moindre coût cet immeuble.

La réflexion qui conduit à de telles conclusions intègre non seulement des connaissances en droit civil, en droit fiscal, mais aussi en droit comptable et en mathématique financière (la valorisation de l'usufruit à partir des cash flows futurs implique notamment de prendre en compte la réduction des incertitudes).

Toutefois, de même que les anciens cartographes estimaient que passé les limites de leurs connaissance...il y avait des dragons, nombre de néophytes de la matière ou même de praticiens évoquent souvent, à propos du démembrement de propriété avec constitution d'un usufruit temporaire, le terrible risque de l'abus de droit.

Il faut dire que cette technique est bien trop souvent présentée comme une technique de défiscalisation, ce qu'ell n'est pas !

Tout au contraire, le démembrement temporaire de propriété est une technique d'optimisation du financement d'un immeuble et de structuration d'un patrimoine, en vue de sa détention sur le long terme ou de sa transmission future. Elle permet par exemple aussi de se constituer un capital retraite dans de meilleures conditions économiques.

Il coûte en effet moins cher à l'exploitant (quel qu'il soit) de supporter le financement d'un usufruit temporaire (dont la valeur une fois fixée est nécessairement amortie sur la durée de l'usufruit temporaire qui en est le support économique) que de supporter le paiement d'un loyer qui progresse chaque année en fonction de son indice de revalorisation.

Prétendre qu'il s'agit là de techniques de défiscalisation ou d'abus de droit conduit à supposer que les intéressés n'ont pas véritablement compris l'intérêt et la portée de la technique ainsi mise en oeuvre...ou que leur service marketing (le terme "défiscalisation" est très vendeur il faut le reconnaitre..) a pris le dessus sur le technicien.

De nombreux auteurs, voulant peut être surfer sur ce qui est en train de devenir une mode, se sont également intéressés au sujet, mais semblent s'être égarés dans les méandres de la technique.

Il convient de revenir à ce sujet au fondamentaux du démembrement de propriété (droit civil, droit fiscal, droit comptable et mathématiques financières).

mise à jour :

Pour une explication plus détaillée, voir mes posts postérieurs, onglet "démembrement" sur la page d'accueil de ce blog et par exemple: Financer l'immobilier d'entreprise grâce au démembrement de propriété.

Au cours de l'année 2008, la Cour de Cassation a eu l'occasion de se prononcer à deux reprise sur des opérations d'apport de droits démembrés à une société civile (arrêt Cere, Cass. Com, 26 mars 2008, n° 06-21.944 et arrêt Tabourdeau, Cass.Com, 20 mai 2008, n°07-18.397).

La notion d'abus de droit fut bien évidemment évoquée par l'administration qui voyait dans les opérations d'apport critiquées un moyen d'éluder l'application de l'ancien article 762 du CGI et donc de son barème forfaitaire.

Dans l'arrêt Cere, une société civile avait bénéficié de l'apport de la nue propriété de plusieurs immeubles locatifs, la nue propriété étant évaluée en valeur économique et non selon le barème. Après cet apport, les contribuables avaient bien évidemment donné les parts sociales reçues.

La Cour de Cassation, appréciant concrètement l'intérêt que pouvaient avoir les contribuables à l'opération a considéré que la mutualisation des risques locatifs et la mise en place d'une procédure d'agrément entre associés écartaient de façon suffisante l'argument d'un intérêt purement fiscal invoqué par l'administration.

Dans l'arrêt Tabourdeau, la Cour de Cassation a considéré que l'intérêt autre que fiscal de l'opération résidait dans le fait, pour les parents, de conserver un véritable pouvoir de décision sur la gestion du bien transmis et dans le fait que par cette opération le contribuable évitait une indivision en cas de décès du donataire.

S'il y a donc une leçon a tirer de ces deux décisions, c'est que la Cour de Cassation analyse concrètement les circonstances de ce type d'affaires ainsi que la détermination des intérêts poursuivis.

Pourquoi, dans de tels cas, ne pas être pleinement transparent et ne pas expliquer en introduction aux actes réalisés quel est l'intérêt poursuivi par la mise en place de telles structurations ?

Trois récents avis du CCRAD (comité consultatif de répression des abus de droit) concernent le démembrement de propriété : affaires 2007-26 ; 2007-27 (BOI 13L-8-08) et 2008-06 (BOI 13L-11-08)

Dans les deux premières affaires soumises à la critique du CCRAD, la conclusion du comité est sans surprise pour le praticien.

Si l'une concerne des droits immobiliers et la seconde des droits sociaux, le but apparemment recherché par les contribuables est le même : donner des biens en les démembrant puis les vendre aussitôt. L'imposition des plus values est ainsi évitée et dans les deux cas, le prix de cession est ensuite « récupéré » d'une façon ou d'une autre par les parents donnateurs.

Difficile de prétendre alors que l'opération de démembrement avait un but patrimonial ou économique.

L'abus de droit est ainsi mis en évidence.

La concomitance entre la donation et la cession ne peut qu'alerter l'administration. Elle sera d'autant plus attentive à la réalisation des opérations....

La 3e affaire concerne également une donation avec cession. Cette fois, après la cession, les parties à la donation sont convenues de transformer l'usufruit en quasi-usufruit. La donatrice a, alors, l'obligation de rendre ce prix de cession à l'issu de la convention de quasi-usufruit.

Le CCRAD a considéré qu'il n'y avait pas d'abus de droit dans ce cas, car le mécanisme du quasi-usufruit n'induit pas de réappropriation par la donatrice des sommes données.

Toutefois, l'administration a décidé de ne pas se ranger à l'avis du CCRAD...suite donc au prochain épisode, devant le juge de l'impôt.

On ne saurait trop insister, une fois de plus, sur l'importance des motifs qui conduisent à recourir au démembrement de propriété.

Il s'agit d'un moyen efficace de structurer un patrimoine, que ce soit dans un but économique ou dans un but de transmission.

Il est en revanche évident que dénaturer le recours au démembrement pour n'en faire qu'un instrument permettant d'éviter l'imposition des plus values ne peut qu'avoir des conséquences funestes pour les contribuables et les conseils qui s'y risquent....

En revanche, si les droits du nu propriétaire sont garantis (par une caution ou toute autre sûreté...) le quasi-usufruit ne pourra être considéré comme une réappropriation des biens démembrés et donnés et la validité de l'opération sera acquise.