Le blog de Maitre MARMU AVOCAT A LAMBERSART 59130 (PRES DE LILLE) ET A LA BASSEE 59480

Christian MARMU

AVOCAT AU BARREAU DE LILLE

358 Avenue de l'Hippodrome

59130 Lambersart DIPLOME DE L'INSTITUT D'ETUDES JUDICIAIRES

CERTIFICAT DE SPECIALISATION EN DROIT RURAL

CERTIFICAT DE SPECIALISATION EN DROIT

IMMOBILIER

Cabinet secondaire

12 Rue de Lille

59480 La Bassée

Téléphone 0320220017

Fax 0320939946 EMAIL cmarmu@wanadoo.fr

Références: CM/MLM

Les propos que je vous soumets doivent être actualisés à la lumière des nouveaux textes et de l'évolution de la jurisprudence.

LAMBERSART LE 17 JANVIER2011

Madame , Monsieur,

Vous m'avez chargé de vous assister dans le cadre d'une procédure de Divorce par Consentement Mutuel.

Dans cette procédure l'ensemble des décisions sont prise en accord avec l'autre conjoint.

Je me permets de vous rappeler le cheminement de la procédure.

Nous devons déposer au Greffe du Tribunal de Grande instance une CONVENTION que nous allons élaborer

ensemble ,avec votre Notaire , s'il existe des biens immobiliers commun ,vous serez convoqué par le Juge aux affaires

matrimoniales qui après avoir entendu séparément les époux homologuera la Convention et lui donnera son caractère

officiel.

I - LA PREPARATION DE LA CONVENTION

Il y a lieu de préparer ensemble un document réglant les conséquences du divorce.

A-LES ENFANTS:

Il faut organiser les rapports avec les enfants

(exercice de l'autorité parentale,droit de visite et d'hébergement pour les vacances et les fins de semaine)

- LES MODALITES D'HEBERGEMENT DES ENFANTS MINEURS OU MAJEURS ENCORE A CHARGE

- LE MONTANT DES PENSIONS ALIMENTAIRES.

B- LA LIQUIDATION DU REGIME MATRIMONIAL:

Il faut mettre en oeuvre le partage de la communauté

- déterminer l'actif de communauté

- déterminer le passif de communauté (répartition des charges,emprunts,impots etc)

- fixer le sort des biens et leur attribution

C- LES AUTRES MESURES :

- IL faut déterminer en tant que besoin le montant de la prestation compensatoire de l'un des époux.

- IL faut préciser votre volonté sur l'usage du nom du conjoint

- IL faut précise la prise en charge du coût du DIVORCE.

II-LA CONVENTION

Comme son nom l'indique elle règle définitivement les rapports entre les ex-conjoints.

A savoir:

- Entérine le partage et l'état liquidatif de la communauté

- règle le problème du passif de la communauté

(répartition des charges,emprunts,impots etc)

- organise les rapports avec les enfants

(exercice de l'autorité parentale,droit de visite et d'hébergement pour les vacances et les fins de semaine)

- fixe le montant des pensions alimentaires pour les enfants

- détermine en tant que besoin le montant de la prestation compensatoire d'un des conjoints.

- décide de laisser ou non à la femme l'usage du nom de son ex-conjoint.

- précise la prise en charge du coût du DIVORCE.

Ce document signé est soumis à l'homologation du JUGE qui prononcera le DIVORCE au jour de la comparution.

III LA TRANSCRIPTION

L'Avocat recevra le document officiel et pourra transcrire le JUGEMENT sur les registre de l'état civil,après vous avoir

fait signer un acte d'acquiescement.

CETTE TRANSCRIPTION RENDRA VOTRE DIVORCE OPPOSABLE AUX TIERS ET VOUS PERMETTRA DE

RECOMMENCER UNE NOUVELLE EXPERIENCE CONJUGALE.

Je me tient bien entendu à votre disposition pour tout renseignement complémentaire.

IV-LES DOCUMENTS NECCESSAIRES:

Pour obtenir le maximum d'éfficacité il faudra me fournir dans les meilleurs délais les éléments suivants avec les

justificatifs

a) Copies intégrales desActes de naissance des époux et des enfants, acte de mariage et livret

de famille et éventuellement le contrat de mariage

b) n° de sécurité sociale des époux, organisme d'affiliation (dénomination et commune)

dénomination et adresse complète des organismes réglant les prestations familiales

et les pensions de retraites (dénomination et commune)

c) les déclarations de revenu et avis d'imposition

d) la liste des emprunts , crédits et dettes

e) la liste des biens meubles et immeubles

f) état provisionel de vos dépenses et revenus

g) déclaration sur l'honneur de l'article 272 du Code civil certifiant l'exactitude des

ressources, revenus, patrimoine et conditions de vie pour Monsieur et Madame

g) les propositions et demandes concernant ,l'hébergement des enfants, le montant de la

pension alimentaire et de la prestation compensatoire et le partage des biens,

Je vous invite à remplir avec soin les documents qui sont joints à la présente.

Avec mes remerçiements pour votre confiance,

VOTRE BIEN DEVOUE

CHRISTIAN MARMU

A T T E S T A T I O N

Je soussigné(e), Mr, Mme, *

NOM : Prénoms :

Né(e) le :

Demeurant :

Adresse complète :

Ville : Code Postal :

DECLARE SUR L'HONNEUR,

conformément aux dispositions de l'article 272 du Code Civil, l'exactitude des éléments

ci-après concernant ma situation personnelle :

Organismes sociaux et adresses

Assurance maladie N°

Allocation familiales N°

Retraite N°

Retraite complémentaire N°

1 - (_)** Percevoir :

- montant des ressources déclarées Euros

- montant des revenus fonciers (s'il en existe) Euros

- ou tout autre revenu perçu Euros

(_)** Ne percevoir aucune ressource personnelle

2 - (_)** Etre propriétaire d'immeubles,fonds de commerce sis à : (Adresse(s) complète(s))

évalué(s) à Euros

(_)** N'être propriétaire d'aucun immeuble

(_)** Etre locataire

Montant du Loyer : Euros

3 - Biens autres qu'immobiliers dont vous êtes propriétaires : voitures, meubles meublants

de valeur, capitaux (actions,obligations,comptes bancaires,plan et comptes

épargne,assurance vie,part de sociétés civiles ou commerciales ...) (indiquer la valeur

estimée)

4 - Droits prévisibles à la retraite :

(_)** Avoir travaillé

en qualité de ........................ du ....../....../...... au ....../....../......

en qualité de ........................ du ....../....../...... au ....../....../......

(_)** N'avoir jamais exercé une activité professionnelle

5 - Diplôme(s), qualification(s) professionnelle(s) ou stage(s) actuellement suivi(s) :

6 - Nombre d'enfants :

-.........majeurs

-.........mineurs

Issus du mariage encore à charge

Niveau d'étude ou études envisagées :

7 - Précisions sur mes conditions de vie :

(Il y aura lieu de mentionner ici les avantages directs ou indirects dont l'intéressé peut bénéficier, tels que, par exemple, l'absence de charge de loyer

si le paiement est pris en charge par une tierce personne, employeur, membre de la famille ou compagnon, ou bien la mise à disposition gratuite d'un

véhicule automobile. Il devrait, en être de même de tout élément de « train de vie » dont peut disposer l'intéressé à un titre quelconque. A l'inverse,

il y aurait également lieu d'indiquer les charges particulières incombant au signataire du fait, par exemple, d'une maladie ou d'une infirmité, ou

encore de la charge d'un parent âgé.)

Je soussigné(e) certifie sur l'honneur,conformément aux dispositions de

l'article 272 du Code Civil,l'exactitude des renseignements ci dessus concernant ma situation

personnelle.

Fait à Le

Signature

dans ce numéro

Exécution du contrat

de travail

Représentation du personnel

Licenciement économique

Fin du contrat de travail

oct. 2010

#4

# Exécution

du contrat de travail

Mise en place d'un contrôle accru des arrêts maladie.

Publié le 26 août dernier, un décret du 24 août 2010 permet

dorénavant aux médecins-conseils des caisses de Sécurité sociale

d'utiliser les conclusions des examens réalisés par les médecins

mandatés par les employeurs. Il met en place deux nouveaux dispositifs

visant à mieux contrôler les arrêts de travail dus à une

maladie ou un accident chez les salariés du régime général et du

régime agricole.

Selon la notice explicative du décret, le premier dispositif concerne les salariés qui ont fait l'objet,

pendant leur arrêt de travail, d'un contrôle d'un médecin mandaté par leur employeur. Lorsque ce

médecin conclut à l'absence de justification de l'arrêt de travail, le médecin-conseil de l'assurance

maladie peut demander à la caisse de suspendre les indemnités journalières. Le salarié dispose

alors d'un délai de dix jours francs à compter de la notification de la décision de suspension des

indemnités journalières pour demander à la caisse de sécurité sociale dont il relève un examen de

sa situation par le médecin-conseil. Ce dernier doit se prononcer dans un délai de quatre jours

francs à compter de la saisine du salarié.

Le second dispositif prévoit que tout arrêt de travail prescrit dans les dix jours francs suivant une

décision de suspension des indemnités journalières est soumis à l'avis du médecin-conseil de l'assurance

maladie qui dispose d'un délai de quatre jours francs pour se prononcer.

Faute grave d'un salarié pour manquement à son obligation de sécurité.

La Cour de cassation dans un arrêt rendu le 23 juin 2010, effectue deux rappels concernant

l'obligation de sécurité. D'une part, celle-ci pèse non seulement sur l'employeur mais aussi sur les

salariés. D'autre part, le salarié qui commet un manquement à cette obligation, en ne prenant

aucune mesure pour prévenir un accident et en ne faisant pas procéder aux réparations, peut être

licencié pour faute grave.

Cette décision permet d'illustrer le contenu de l'obligation de sécurité qui pèse sur chaque salarié :

sa teneur dépend de la formation et des possibilités du salarié. Peu importe qu'il ait reçu ou non

une délégation de pouvoirs, il répond des fautes qu'il a commises dans l'exécution de son contrat.

En l'espèce, le salarié était titulaire d'une délégation de pouvoirs lui permettant de prendre toutes

mesures et toutes décisions en vue d'appliquer et de faire appliquer les prescriptions d'hygiène

et de sécurité sur le personnel et les tiers présents sur le lieu de travail. Son obligation de sécurité

était ainsi, en quelque sorte, renforcée. Or, le salarié s'était borné à se renseigner sur le coût des

réparations d'une mezzanine qui présentait d'importants problèmes de stabilité alors qu'y étaient

entreposées des marchandises et que des salariés y circulaient. Il n'avait donc pris aucune mesure

pour prévenir un accident ni faire procéder aux réparations qui s'imposaient. La Cour considère

donc que, dans ces conditions, le salarié a manqué à son obligation de sécurité.

En outre, l'arrêt du 23 juin 2010 rappelle la sanction disciplinaire encourue par le salarié qui commet

un tel manquement, à savoir une faute grave justifiant son licenciement. Il ne s'agit d'ailleurs

pas d'une décision nouvelle sur ce point, puisque la Cour avait déjà admis qu'une faute grave

pouvait être retenue à l'encontre d'un salarié s'il refusait de porter un casque de sécurité ou à

l'encontre du salarié surpris en train de fumer dans les locaux de l'entreprise alors que l'interdiction

de fumer, portée à la connaissance de tous les salariés, résultait d'une décision préfectorale

justifiée par la sécurité des personnes et des biens. Par conséquent, le salarié apparaît bien comme

un véritable acteur de la prévention des risques professionnels, aux côtés de l'employeur, et tout

manquement à cette obligation est susceptible d'être sanctionnée par un licenciement.

Décr. n° 2010-957,

24 août 2010,

JO 26 août, p. 15406.

Soc. 23 juin 2010,

n° 09-41.607.

travail

Votre avocat vous informe

Soc. 5 mai 2010, n° 08-43.652 ;

Soc. 14 avr. 2010, n° 08-45.399.

# Représentation du personnel

Consultation du comité d'entreprise : aucune obligation en cas d'audit d'un service.

Si le comité d'entreprise doit obligatoirement

être consulté avant toute mise

en oeuvre d'un système de contrôle

et d'évaluation, l'audit d'un service

ne fait pas partie de ces moyens de

contrôle. C'est le sens d'un arrêt rendu

le 12 juillet 2010 par la Cour de cassation,

qui lève ainsi un doute qui subsistait

encore sur l'obligation ou non

de l'employeur de consulter le comité

d'entreprise sur la mise en oeuvre des

systèmes de contrôle et d'évaluation

au cours de l'exécution du contrat de

travail. Le principe est ainsi consacré :

le comité d'entreprise est saisi concernant toute question relative à un système de contrôle et

d'évaluation individuels des salariés. La Cour confirme donc une précédente décision, rendue le

10 avril 2008, aux termes de laquelle il avait été déjà considéré que, selon l'ancien article L. 432-

2-1 du code du travail (c. trav., nouv. art. L. 2323-32), le comité d'entreprise doit être consulté

préalablement à la décision de mise en oeuvre dans l'entreprise de moyens ou techniques permettant

le contrôle de l'activité des salariés. En l'espèce, le fait, pour l'employeur, de ne pas avoir

consulté le comité d'entreprise avant d'utiliser « un outil de pilotage commercial » comme moyen

d'évaluation des salariés caractérisait un trouble manifestement illicite.

Par ailleurs, la Cour précise ce qu'il faut entendre par « système de contrôle et d'évaluation individuels

des salariés ». En l'espèce, elle exclut de cette qualification un audit mis en oeuvre pour

apprécier, à un moment donné, l'organisation d'un service, ce qui lui permet d'écarter dans ce cas

l'information et la consultation préalable du comité d'entreprise. Comme le souligne la Cour, cet

audit ne visait qu'à analyser l'organisation du travail en vue de faire des propositions d'amélioration

du service sous forme de recommandations, pour optimiser sa nouvelle organisation.

# Licenciement économique

Précisions sur la convention de reclassement personnalisé

La rupture du contrat de travail qui résulte de l'acceptation par le salarié d'une convention de

reclassement personnalisé doit avoir une cause économique réelle et sérieuse. Ce principe posé,

la Cour de cassation vient d'apporter d'utiles précisions sur le régime applicable au dispositif de la

convention de reclassement personnalisé (CRP) par deux arrêts récents.

Ainsi, dans une décision du 5 mai 2010, la Cour de cassation a souligné qu'en l'absence de motif

économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause.

L'employeur est donc alors tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à

tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en application de la CRP.

En outre, dans une décision du 14 avril 2010, la Cour a précisé que l'employeur doit faire figurer

l'énonciation du motif économique :

- soit dans le document écrit d'information sur la convention de reclassement personnalisé remis

obligatoirement au salarié concerné par le projet de licenciement ;

- soit dans la lettre qu'il est tenu d'adresser au salarié, lorsque le délai de réponse expire après le

délai d'envoi de la lettre de licenciement imposé par les articles L. 1233-15 et L. 1233-39 du code

du travail. Lorsqu'il n'est pas possible à l'employeur d'envoyer cette lettre avant l'acceptation par

le salarié de la proposition de convention, il suffit que le motif économique soit énoncé dans tout

autre document écrit remis ou adressé à celui-ci au plus tard au moment de son acceptation. ZOOM - Qu'est-ce qu'une convention de reclassement personnalisé (CRP) ?

Ce dispositif s'adresse aux entreprises qui comptent moins de mille salariés et qui n'appartiennent

pas à un groupe ou à une unité économique et sociale (UES) de cette taille.

L'employeur informe individuellement chaque salarié du contenu de la CRP en lui remettant,

contre récépissé, lors de l'entretien préalable ou à l'issue de la dernière réunion des représentants

du personnel, un document portant mention de la date de remise et du délai de réflexion.

Le salarié dispose de quatorze jours pour accepter ou refuser. Son absence de réponse vaut

refus. Pour l'éclairer dans son choix, il bénéficie d'un entretien d'information organisé par

l'Assedic. S'il refuse la CRP, la procédure de licenciement suit son cours.

Soc. 12 juill. 2010

n° 09-66.339

Soc. 10 avr. 2008, n° 06-45.741,

Dalloz jurisprudence.

.../...

#4

oct. 2010

Votre avocat vous informe

En cas d'acceptation de la CRP, le contrat est réputé rompu du commun accord des parties.

Le salarié bénéficie de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Mais il ne perçoit

pas, dans la limite de deux mois, l'indemnité compensatrice de préavis qui lui est due, s'il a

plus de deux ans d'ancienneté. Autrement dit, si le préavis est de trois mois, le salarié bénéficiera

d'une indemnité compensatrice d'un mois. Les deux mois de préavis seront versés par

l'employeur à l'Assedic, ainsi que les droits au DIF, auxquels le salarié renonce en adhérant à la

CRP. S'il a moins de deux ans d'ancienneté, par contre, il la perçoit.

Le salarié qui adhère à la CRP devient stagiaire de la formation professionnelle pendant une

durée maximale de huit mois. Il bénéficie à ce titre d'actions de reclassement, à savoir :

- dans les huit jours de son adhésion, d'un entretien individuel de pré-bilan pour l'examen de

ses capacités professionnelles ;

- si nécessaire, d'un bilan de compétences pour identifier son profil et son projet de reclassement

;

- des prestations d'accompagnement (suivi individuel par un correspondant, mesures d'appui

social et psychologique, préparation aux entretiens d'embauche, techniques de recherche

d'emploi, actions de validation des acquis de l'expérience...), inscrites dans un plan d'action de

reclassement personnalisé, proposé au plus tard dans le mois suivant l'entretien de pré-bilan.

L'Assedic verse au salarié une allocation spécifique égale à 80 % de son salaire de référence

(salaire brut) pendant les trois premiers mois de la CRP. Les mois suivants, et pendant toute la

durée de la CRP, le salarié perçoit de l'Assedic une allocation spécifique de reclassement représentant

70 % de son salaire de référence (salaire brut).

La CRP prend fin soit :

- le jour où le bénéficiaire retrouve un autre emploi;

- lorsque le bénéficiaire refuse une action de reclassement, ou ne s'y présente pas, ou encore

lorsqu'il refuse une offre d'emploi considérée comme valable;

- à l'expiration d'une période de huit mois. Si le salarié n'a pas retrouvé d'emploi, il bascule

alors dans le régime d'assurance chômage et bénéficie de l'allocation d'aide au retour à l'emploi,

sans différé d'indemnisation ni délai d'attente, pour la durée normale d'indemnisation

diminuée de la durée de la CRP.

L'employeur qui procède au licenciement économique d'un salarié sans lui proposer le bénéfice

d'une CRP alors qu'il y est tenu doit verser à l'Assedic une contribution égale à deux mois de

salaire brut moyen des douze derniers mois travaillés. Il a été également jugé que le défaut de

proposition de convention de conversion (s'agissant d'un dispositif abrogé mais proche de l'actuelle

CRP, on peut raisonner par analogie) entraînait nécessairement un préjudice pour le salarié,

réparé par l'octroi de dommages et intérêts librement fixés par les juges.

# Fin du contrat de travail

Régime fiscal de l'indemnité pour rupture anticipée.

L'indemnité de rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée (CDD) constitue un élément

de la rémunération du salarié intégralement imposable. L'indemnité ne peut être considérée,

même pour partie seulement, comme compensant un préjudice (autre que la perte des salaires)

subi par le salarié en raison de la fin anticipée du contrat et ne peut donc être exonérée d'impôt

sur le revenu. Le salarié qui accepte une rupture anticipée de son contrat à durée déterminée ne

perçoit pas une indemnité de licenciement, mais une indemnité pour rupture anticipée de son

contrat. Une telle réparation n'entre pas dans la liste des indemnités de rupture ouvrant droit à

exonération, ainsi qu'il ressort de l'article 80 duodecies du code général des impôts. L'intégralité

de la somme se trouve donc assujettie à l'impôt sur le revenu.

Cette solution est conforme avec la position retenue par l'administration fiscale, selon laquelle

l'indemnité de rupture anticipée d'un CDD est imposable à hauteur des sommes correspondant

aux rémunérations que le salarié aurait perçues jusqu'au terme de son contrat. Seule la fraction

excédentaire est susceptible d'être exonérée d'impôt, dans les mêmes limites que l'indemnité de

licenciement.

Conditions d'utilisation :

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Cette autorisation d'exploitation n'entraîne aucun transfert de droit de quelque sorte que ce soit au bénéfice du destinataire final. Ce dernier est néanmoins

autorisé à re-router la lettre, sous réserve de respecter son intégrité (en ce compris la présente notice), vers sa clientèle, liberté lui étant laissée pour faire oeuvre de

communication dans le corps du mail envoyé, en fonction de la clientèle visée.

L. Gamet

& Flichy Grangé Avocats,

Rupture du contrat de travail,

2008, Encyclopédie Delmas,

11e éd.

CE 5 mai 2010, n° 309803 ;

BO 5 F-8-00, n° 5.

.../...

QUELQUES ELEMENTS SUR LE NOM DE L'ENFANT ET LA POSSIBILITE DE CHANGEMENT

Article 311-21 CODE CIVIL

Lorsque la filiation d'un enfant est établie à l'égard de ses deux parents au plus tard le jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanément, ces derniers choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. En l'absence de déclaration conjointe à l'officier de l'état civil mentionnant le choix du nom de l'enfant, celui-ci prend le nom de celui de ses parents à l'égard duquel sa filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si sa filiation est établie simultanément à l'égard de l'un et de l'autre.

En cas de naissance à l'étranger d'un enfant dont l'un au moins des parents est français, les parents qui n'ont pas usé de la faculté de choix du nom dans les conditions du précédent alinéa peuvent effectuer une telle déclaration lors de la demande de transcription de l'acte, au plus tard dans les trois ans de la naissance de l'enfant.

(Alinéa remplacé à compter du 1er juillet 2006, Ord. n° 2005-759, 4 juill. 2005, art. 8, I et 21) (5) Lorsqu'il a déjà été fait application du présent article ou du deuxième alinéa de l'article 311-23 à l'égard d'un enfant commun, le nom précédemment dévolu ou choisi vaut pour les autres enfants communs.

Lorsque les parents ou l'un d'entre eux portent un double nom de famille, ils peuvent, par une déclaration écrite conjointe, ne transmettre qu'un seul nom à leurs enfants.

ADJONCTION DU NOM

LA LOI ANCIENNE DEVANT LE JAF

En outre, le changement de nom de l'enfant naturel peut être demandé au juge aux affaires familiales (C. civ., art. 334-3 ancien). Il pourra alors substituer le nom de la mère au nom du père et réciproquement. Peut-être admettra-t-il également, au regard de l'évolution de la législation, la possibilité d'accoler les noms des deux parents, possibilité jusque-là refusée par la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 16 nov. 1982 : JCP G 1983, II, 19954, rapp. A. Ponsard et note M. Gobert ; Bull. civ. 1982, I, n° 330 ; Gaz. Pal. 1983, 1, jurispr. p. 61, note D. Patureau ; Defrénois 1983, art. 33082, p. 766, obs. J. Massip ; D. 1983, jurispr. p. 17, concl. J. Baudoin et note D. Huet-Weiller. - Toutefois, une telle demande n'est possible que jusqu'au 30 juin 2006, V. infra n° 119).

Mise en oeuvre de la possibilité d'adjonction du nom du parent qui n'a pas transmis le sien

- Nécessité d'une déclaration conjointe des parents - Cette faculté est exercée par déclaration conjointe des parents. Une telle demande ne peut être faite au juge (CA Versailles, 29 juill. 2005 : JCP G 2005, II, 10138, note T. Fossier ; RTD civ. 2005, p. 754, n° 2, obs. J. Hauser). Ainsi les mères divorcées ou séparées ne bénéficient pas de la possibilité de faire ajouter leur nom à celui porté par l'enfant si elles n'obtiennent pas l'accord du père.

La loi précise que cette faculté est réservée aux titulaires de l'exercice de l'autorité parentale. Il faut donc en déduire que lorsque l'un des parents exerce seul l'autorité parentale, la possibilité de modifier le nom de l'enfant est fermée. Rappelons, pour mémoire, qu'il en est notamment ainsi lorsque les parents sont séparés et que l'intérêt de l'enfant commande que l'autorité parentale ne soit exercée que par l'un d'eux (C. civ., art. 373-2-1). L'autorité parentale pourrait bien alors être dévolue à la mère tandis que l'enfant portera généralement le nom de son père. Or, ne serait-il pas précisément judicieux, dans cette situation, de permettre à l'enfant élevé par sa mère de porter le nom de cette dernière accolé à celui du père, qui plus est si ce dernier est d'accord ? On peut, du reste, être perplexe sur le lien effectué entre la demande de changement de nom et l'exercice de l'autorité parentale. La dévolution du nom est en effet traditionnellement rattachée à la filiation, tandis que l'exercice de l'autorité parentale concerne l'aptitude à élever l'enfant. N'aurait-il pas été plus simple de réserver l'exercice de cette faculté aux père et mère, sans autre précision, comme le fait l'article 311-21 pour le choix du nom ?

- Forme de la déclaration conjointe - Les règles de forme applicables à la déclaration sont globalement celles prévues pour la déclaration conjointe de choix de nom, sauf pour les parents à établir la liste des autres enfants communs susceptibles de bénéficier du changement de nom et à attester sur l'honneur qu'ils exercent conjointement l'autorité parentale sur chacun des enfants désignés dans la déclaration (D. n° 2004-159, 29 oct. 2004, art. 11). Là encore, on peut redouter des risques de fraude, accrus par le fait que l'officier de l'état civil n'est pas tenu de vérifier les conditions d'exercice de l'autorité parentale (V. Circ. JUS CO420955C, p. 56), même s'il doit s'assurer, autant que faire se peut, du respect des conditions légales (D. n° 2004-159, art. 13). Si la fraude venait à être découverte, une action en rectification de l'acte d'état civil sera possible et les parents seront passibles des peines prévues par l'article 441-7 du Code pénal (V. supra n° 59).

La déclaration est remise à l'officier de l'état civil du lieu où demeure l'aîné des enfants communs et elle est accompagnée, le cas échéant, du consentement donné par écrit, daté et signé, du ou des enfants communs âgés de plus de treize ans. Ces documents sont ensuite transmis directement à l'officier de l'état civil détenteur de l'acte de naissance de l'aîné des enfants communs, une publicité en marge de l'acte de naissance étant organisée. Ce dernier avise, s'il y a lieu, les officiers de l'état civil détenteurs des actes de naissance des autres enfants communs figurant sur la déclaration conjointe d'adjonction de nom, afin qu'ils procèdent également à une mention en marge des actes de naissance des intéressés (D. n° 2004-159, art. 12). Cette déclaration conjointe doit, en outre, être portée sur le livret de famille (D. n° 2004-159, art. 17).

LES POSSIBILITES ADMINISTRATIVES

Enfin, existe toujours la procédure administrative de changement de nom. À cet égard, le Garde des Sceaux est venu préciser que les personnes, qui n'entrent pas dans le champ d'application du nouveau dispositif, peuvent demander l'adjonction du nom qui n'a pas été transmis, sur le fondement de l'article 61 du Code civil, à condition de justifier d'un intérêt légitime. Entendue à l'origine très strictement par la doctrine administrative, en raison du principe d'immutabilité du nom, cette notion d'intérêt légitime a été progressivement assouplie, notamment pour tenir compte de motifs tels que la violation des devoirs parentaux ou l'abandon de l'enfant de l'enfant par le parent ayant transmis son nom (JOAN Q, 25 août 2003, p. 6723).

Article 61

Toute personne qui justifie d'un intérêt légitime peut demander à changer de nom.

La demande de changement de nom peut avoir pour objet d'éviter l'extinction du nom porté par un ascendant ou un collatéral du demandeur jusqu'au quatrième degré.

Le changement de nom est autorisé par décret.

C'EST UNE PROCEDURE TRES LOURDE

La procédure de changement de nom

La procédure a été assouplie et allégée par la loi du 8 janvier 1993. D'une part, a été supprimée l'exigence d'un décret en Conseil d'État prévue par la loi du 11 Germinal an XI. Ainsi, l'alinéa 3 de l'article 61 dispose que “Le changement de nom est autorisé par décret”. Il faut noter que le Conseil d'État reste “le juge vigilant des décrets de changement de nom” (V. M. Guillaume, préc.). D'autre part, le délai d'opposition consenti aux tiers a été réduit.

Publicité préalable - Avant la demande, l'intéressé doit effectuer une publicité préalable destinée à informer les tiers du changement de nom sollicité, et leur permettre ainsi de saisir le ministre de la justice d'une éventuelle opposition. À cette fin, il doit faire procéder à la publication au Journal Officiel d'une insertion concernant son identité, son adresse et, le cas échéant celles de ses enfants mineurs concernés ainsi que le ou les nouveaux noms sollicités. S'il demeure en France, une publication est, en outre, effectuée dans un journal désigné pour les annonces légales de l'arrondissement où il réside (D. n° 94-52, 20 janv. 1994, art. 3).

Le coût de publication de l'annonce au Journal officiel et dans un journal local dépend d'un certain nombre de critères dont notamment le lieu de résidence, l'âge, le nombre de personnes par famille qui sollicitent le changement de nom. Les droits de publication sont à la charge du demandeur.

- Déroulement de la procédure - Une fois la publicité préalable accomplie, la demande de changement de nom est adressée sur papier libre au garde des Sceaux, ministre de la justice (D. n° 94-52, 20 janv. 1994, art. 1). À peine d'irrecevabilité, la demande expose les motifs sur lesquels elle se fonde (les raisons de l'abandon du nom d'origine), indique le nom sollicité (les raisons du choix du nom demandé) et, lorsque plusieurs noms sont proposés, leur ordre de préférence. Tout document établissant le bien fondé de cette demande doit être joint afin de l'appuyer. Elle doit être accompagnée des pièces suivantes :

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1° La copie de l'acte de naissance du demandeur ;

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2° Le cas échéant, la copie de l'acte de naissance des enfants du demandeur âgés de moins de treize ans et de ses autres enfants mineurs pour le compte desquels la demande est présentée ;

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3° Le consentement personnel écrit des enfants mineurs du demandeur âgés de plus de treize ans. En l'absence de précision dans le texte de loi comme dans les textes d'application, il est possible de transposer les règles applicables à la procédure de changement de prénom, à savoir en l'absence de toute règle procédurale particulière, “la preuve de ce consentement peut être établie, par exemple, par la production d'une attestation souscrite par le mineur sans qu'une forme spéciale soit requise” (Circ. 3 mars 1993, art. 12) ;

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4° Pour chaque personne concernée, un certificat de nationalité française ou une fiche individuelle d'état civil et de nationalité française ou la copie de la manifestation de la volonté d'acquérir la nationalité française ou de la déclaration d'acquisition de la nationalité française enregistrées par le juge d'instance ou du décret de naturalisation ;

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5° Le bulletin n° 3 du casier judiciaire de la personne concernée si elle est majeure ;

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6° Un exemplaire des journaux contenant les insertions prescrites à l'article 3 ;

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7° Lorsque la demande pour le compte d'un mineur n'est pas présentée par ses deux parents exerçant en commun l'autorité parentale, l'autorisation du juge des tutelles ou, en cas d'ouverture de la tutelle, celle du conseil de famille (D. n° 94-52, 20 janv. 1994, art. 2-7°, réd. D. n° 2005-1678, 28 déc. 2005).

Si plusieurs personnes majeures sollicitent le même nom, chacune d'elles doit faire une demande séparée.

24. - Le garde des Sceaux, ministre de la Justice, instruit la demande. À cette fin, il peut demander au procureur de la République près le tribunal de grande instance du lieu de résidence de l'intéressé ou, si celui-ci demeure à l'étranger, à l'agent diplomatique compétent de procéder à une enquête. Il recueille, le cas échéant, l'avis du Conseil d'État (D. n° 94-52, 20 janv. 1994, art. 4). La consultation du Conseil d'État, d'obligatoire est aujourd'hui facultative.

25. - La procédure a été accélérée dans la mesure où la décision, autorisation ou refus, peut intervenir dès l'expiration d'un délai de deux mois, au lieu d'un an sous l'empire de l'ancienne législation (D. n° 94-52, 20 janv. 1994, art. 5).

- Le changement de nom est autorisé par décret simple (signé par le Premier ministre et le garde des Sceaux) et non plus par décret du Conseil d'État. Ce décret est publié au Journal officiel des lois et décrets (rubrique des mesures nominatives), le justificatif de la décision étant adressé par le procureur de la République au bénéficiaire sous forme d'ampliation (le coût total de la procédure est constitué pour partie principale, par un "droit de sceau" sollicité par la Chancellerie et pour le reste, par les frais de publication). La publication au Journal officiel fait courir le délai d'opposition qui est de deux mois (V. infra n° 30). Ce délai étant relativement court, on conçoit que ceux qui se sont laissé piéger par ce délai parce qu'ils ne font pas du Journal officiel leur livre de chevet, soient tentés de reprocher à l'autorité administrative un manquement permettant de le rouvrir. Le Conseil d'État s'oppose à toute obligation d'information de la part de l'administration en direction des tiers susceptibles de faire opposition aussi bien avant qu'après le décret autorisant le changement de nom. Ainsi, le Conseil d'État a précisé que si les tiers intéressés peuvent intervenir à l'instruction de l'affaire (CE, 27 janv. 1989, M. Cuenot, req. n° 94172), en revanche, il “ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire que le Gouvernement doive, avant de prendre un décret autorisant un changement de nom, inviter les personnes portant le nom dont le port est ainsi accordé à présenter leurs observations” (CE, 21 avr. 1997, Abbé Laurentin et Mme Grégoire : Rec. CE 1997, p. 142 ; JCP G 1997, I, 4052, n° 4, obs. B. Teyssié). Si cette solution est admissible dans cette hypothèse car on ne voit pas comment identifier a priori les tiers susceptibles de former opposition, l'information de celui qui officiellement a fait connaître son opposition au changement mériterait d'être assurée afin de lui permettre d'exercer un recours. Pourtant, le Conseil d'État décide que le décret autorisant le changement de nom n'a pas à être notifié aux personnes qui, avant son intervention, ont fait savoir au garde des Sceaux qu'elles s'opposaient à l'octroi de l'autorisation sollicitée, aucune disposition législative ou règlementaire ou principe général ne l'imposant (CE, 7 juill. 2004 : D. 2004, p. 2347 ; RTD civ. 2004, p. 713, obs. critique J. Hauser, qui se demande si la condition du droit à un recours effectif au sens de l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme est bien remplie avec un délai de recours de deux mois contre une décision non notifiée).

- Le refus de changement de nom doit être motivé (D. 20 janv. 1994, art. 6. - CAA Paris, ch. 1, 23 sept. 2004, consorts Navas, n° 01PA03855) et il est notifié au demandeur par le garde des Sceaux.

LA SOLUTION SE TROUVE PEUT ETRE SUR LE CHOIX D'UN NOM D'USAGE

Aux termes de l'article 43 de la loi du 23/12/1985: "Toute personne majeure peut ajouter à son nom, à titre d'usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien.

A l'égard des enfants mineurs, cette faculté est mise en oeuvre par les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale."

Mais attention, le nom d'usage n'a pas de valeur légale. D'un point de vue juridique, l'enfant porte toujours le nom du père ou de celui qui l'a reconnu en premier (cf. loi du 6 fructidor an II: "aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance, ceux qui les auraient quittés sont tenus de les reprendre"

Nous avons tenté de rechercher la notion de SECRET DEFENSE

A LA RECHERCHE DU SECRET-DEFENSE

Il apparaît excessivement difficile de cerner la notion de secret-défense, d'autant qu'aucun texte législatif, à ma connaissance, n'en fait état.

Il apparaît très difficile d'interroger les militaires chargés de renseignements ou titulaires de secrets sur cette notion, dans la mesure où le principe du secret-défense est tellement secret qu'il semble lui-même frappé du secret-défense.

Cependant, il faut bien chercher à cerner ce problème.

Un projet de loi n° 1216 relatif à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 (articles 12 à 14) va accroître sans limites précises les zones d'influences protectrice du secret défense en laissant le dessin de ses contours, au coup par coup, entre les mains du gouvernement. Le voile du secret va donc s'étendre sur de grands pans de l'activité gouvernementale.

LE CODE DE L'EXPROPRIATION :

Curieusement, la première application que l'on puisse trouver du secret-défense se trouve dans l'article L.11-3 de l'ancien Code de l'Expropriation pour cause d'utilité publique.

Ce texte précise que :

Par dérogation aux articles L.11-1 et L.11-2 les opérations secrètes intéressant la défense nationale peuvent être déclarées d'utilités publiques par décret sans enquête préalable sur avis conforme d'une commission.

Ce texte donne la possibilité à l'Etat d'exproprier des immeubles nécessaires à des projets intéressants la défense nationale, lorsque leur réalisation doit être protégée par le secret sans requête publique préalable.

Seul est requis pour déclarer des acquisitions d'utilité publique l'avis conforme d'une commission.

L'on peut s'interroger sur les déviations possibles de ce texte, car il semble qu'un certain nombre d'opérations immobilières effectuées par les armées sont désormais couvertes par le secret-défense.

Dès lors, cette extension inhabituelle de la notion de secret-défense conduit de fait à dessaisir tout organisme et tout citoyen de possibilité de contrôle sur les conditions de cession, les destinataires, les prix et l'utilisation des fonds recouvrés au titre des ces opérations du domaine des armées ou d'acquisition de biens.

L'INSTRUCTION D'UNE AFFAIRE PENALE :

Une deuxième approche discrète du principe du secret-défense se retrouve lorsqu'une « autorité » oppose ce secret-défense à un Juge d'Instruction.

Une question avait été posée par un honorable parlementaire en 1994 qui attirait l'attention du Garde des Sceaux sur le refus qu'aurait opposé le président de la commission de contrôle des écoutes téléphoniques de communiquer à un juge d'instruction parisien les conclusions de l'enquête qu'il avait menée concernant les écoutes dirigées contre des personnalités en s'abritant derrière le secret-défense (cf. Le Monde du samedi 4 décembre 1993, page 28).

De plus, il lui demandait de préciser les dispositions législatives et réglementaires en vigueur et de lui indiquer, si dans un Etat qui se réclame de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, une atteinte grave à une loi fondamentale de la République peut rester impunie et d'autre part, s'il est encore concevable qu'un véritable veto soit opposé aux investigations conduites par l'autorité judiciaire. Et, il se posait la question de savoir s'il n'était pas nécessaire d'élaborer une réforme législative et réglementaire mettant fins à de telles pratiques.

Le Ministre avait répondu que d'une manière générale, la notion de secret-défense n'est actuellement définie par aucun texte ; seules les violations, sous différentes formes, de ce secret sont sanctionnées par les articles 74 et suivants du Code pénal devenus 410 et suivant du code pénal qui dispose :

Art. 410-1. - Les intérêts fondamentaux de la nation s'entendent au sens du présent titre de son indépendance, de l'intégrité de son territoire, de sa sécurité, de la forme républicaine de ses institutions, des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et à l'étranger, de l'équilibre de son milieu naturel et de son environnement et des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique et de son patrimoine culturel.

Art. 411-7. - Le fait de recueillir ou de rassembler, en vue de les livrer à une puissance étrangère, à une entreprise ou organisation étrangère ou sous contrôle étranger ou à leurs agents, des renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers dont l'exploitation, la divulgation ou la réunion est de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende.

Art. 413-9. - Présentent un caractère de secret de la défense nationale au sens de la présente section les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion.

Peuvent faire l'objet de telles mesures les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d'un secret de la défense nationale.

Les niveaux de classification des renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers présentant un caractère de secret de la défense nationale et "les autorités chargées de définir les modalités selon lesquelles est organisée leur protection" sont déterminés par décret en Conseil d'Etat.

Art. 413-10. - Est puni de sept ans d'emprisonnement et de 700 000 F d'amende le fait, par toute personne dépositaire, soit par état ou profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire ou permanente, d'un renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier qui a un caractère de secret de la défense nationale, soit de la détruire, détourner, soustraire ou de le reproduire, soit de le porter à la connaissance du public ou d'une personne non qualifiée.

Est puni des mêmes peines le fait, par la personne dépositaire, d'avoir laissé détruire, détourner, soustraire, reproduire ou divulguer le renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier visé à l'alinéa précédent.

Lorsque la personne dépositaire a agi par imprudence ou négligence, l'infraction est punie de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 F d'amende.

Art. 413-11. - Est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 500 000 F d'amende le fait, par toute personne non visée à l'article 413-10 de :

1° S'assurer la possession d'un renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier qui présente le caractère d'un secret de la défense nationale ;

2° Détruire, soustraire ou reproduire, de quelque manière que ce soit, un tel renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier ;

3° Porter à la connaissance du public ou d'une personne non qualifiée un tel renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier.

Il ajoute, la protection du secret-défense implique une classification des informations y afférent, selon les modalités précisées par le décret N°81-512 du 12 mai 1981.

Il précisait encore que sur la question intéressant l'opposabilité du secret de la défense dans le cadre d'instances judiciaires, la jurisprudence admet que des agents publics appelés à témoigner devant un juge d'instruction peuvent valablement opposer à ce magistrat le secret de la défense nationale. Le magistrat instructeur, qui ne possède aucun élément d'appréciation, doit toutefois être assuré de la légitimité du secret qui lui est opposé. C'est au ministre compétent, seul en mesure d'apprécier les nécessités qu'impose la défense nationale, d'assurer alors au magistrat le bien-fondé d'un tel secret.

De cette réponse de 1994 qui a perduré depuis, l'on peut s'apercevoir naturellement que la notion secret-défense qui ne repose sur aucun texte s'apparente à un pouvoir régalien que s'octroient parfois abusivement les politiques.

LES ARCHIVES

Une troisième approche du secret-défense peut se retrouver dans la loi 79-18 du 03 janvier 1979, portant sur les archives.

Il y a lieu de noter en effet que certaines archives sont réservées pendant une durée indéterminée. C'est le cas notamment de la communication de document relatifs aux armements nucléaires.

Les documents techniques relatifs aux armements nucléaires sont classifiés secret-défense ou très secrets. Les dispositions réglementaires aujourd'hui imposent un délai minimum de 60 ans avant toutes possibilités de communication de documents relevant d'une telle classification.

Leur classification éventuelle ou le maintien de cette classification à cette échéance ne peut intervenir qu'à l'initiative de l'autorité émettrice.

Le ministère de la défense considère comme nécessaire de surseoir à toutes dé classifications d'informations sensibles relatives aux armements nucléaires quelque soit l'ancienneté de l'information, dès lors qu'elle conserverait un caractère réellement sensible au regard des aspects opérationnelles ou des risques de prolifération.

La dé classification partielle ou totale des informations serait néanmoins possible dans le cas où le caractère sensible disparaîtrait.

Le « principe » du secret-défense est un des éléments importants de notre étude sur l'information et défense et révèle bien entendu les discordances de la loi 79 sur les archives et le système de dérogation qui est une loi faussement libérale.

En effet, sur le couvert de cette loi et de son système de dérogation, une « histoire officielle » est en voie de constitution.

Il apparaît qu'en l'état actuel des dispositions de la loi et de ses multiples décrets d'application soumettant la communication des archives publiques à un système arbitraire de restrictions et de dérogations, cette réforme se révèle pour le moins mineure et faussement libérale.

De fait, sous prétexte de protéger le « secret-défense » (indéfiniment prolongé sans nécessité militaire), la vie privée des individus (même décédés), l'honneur des harquis utilisés une fois de plus comme supplétif, la législation en vigueur rallonge de 30 à 60 ans les délais de communication de certains documents et donne aux autorités administratives le pouvoir d'accorder ou de refuser des dérogations aux lecteurs.

Il en résulte d'ailleurs en pratique que des conservateurs expurgent des dossiers, même légalement communicables, demandent à des lecteurs de s'engager à ne pas prendre de noter et à ne pas publier les résultats de leurs recherches dans les archives sans leur avis préalable. Et beaucoup plus souvent, sélectionnent les chercheurs en fonction de préjugés politiques et sociaux.

Actuellement, seul les historiens agréés obtiennent facilement les dérogations requises, jouissants du privilège d'accéder à des sources d'informations interdites aux autres, ils se posent en spécialistes dont les affirmations sont d'autant plus difficiles à contester qu'il est impossible de consulter les archives publiques sur lesquelles elles se fondent.

Des pans entiers de l'histoire de France pendant 5 ou 6 décennies risquent d'être soustraits aux investigations des chercheurs et au libre débat historique. Notamment, nous l'avons déjà vu, en ce qui concerne la collaboration et la résistance, l'épuration et les guerres de décolonisation.

Un certain nombre de parlementaires ont déjà posé des questions au ministre compétent, réaffirmant le principe fondamental de l'égalité pour tous de participer à la recherche des réalités du passé. La liberté de la recherche est une condition essentielle du progrès des sciences historiques.

L'on voit donc qu'au niveau des archives, il est absolument nécessaire d'envisager une réforme permettant le libre accès à toutes les sources de renseignements et d'informations.

S'il est de fait que la loi 79-18 stipule que les documents d'archives publiques peuvent être librement consultés à l'expiration d'un délai de 30 ans, la loi a prévu un certain nombre de délais spéciaux pour un certain nombre de documents, en particulier pour ceux qui contiennent des informations mettant en cause la vie privée ou intéressants la sûreté de l'Etat ou la défense nationale, il n'en demeure pas moins que les politiques ont soumis la liste des documents non communicables à un décret fixé en Conseil d'Etat, que si l'Administration des archives peut cependant autoriser la consignation d'archives publiques avant expiration de ses délais, il est nécessaire de montrer patte blanche et d'être du côté du gouvernement.

En conséquence, l'information ne doit pas être à la discrétion de quelques fonctionnaires ou hommes politiques. Le refus de l'Administration devrait être contrôle par le système judiciaire et non une commission de politiques.

Il serait en effet facile de créer une chambre spéciale devant chaque Tribunal de Grande Instance chargée d'examiner le bien-fondé d'un refus administratif basé soit sur le secret-défense soit sur la non communication des archives.