LE SECRET DEFENSE
Nous avons tenté de rechercher la notion de SECRET DEFENSE
A LA RECHERCHE DU SECRET-DEFENSE
Il apparaît excessivement difficile de cerner la notion de secret-défense, d'autant qu'aucun texte législatif, à ma connaissance, n'en fait état.
Il apparaît très difficile d'interroger les militaires chargés de renseignements ou titulaires de secrets sur cette notion, dans la mesure où le principe du secret-défense est tellement secret qu'il semble lui-même frappé du secret-défense.
Cependant, il faut bien chercher à cerner ce problème.
Un projet de loi n° 1216 relatif à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 (articles 12 à 14) va accroître sans limites précises les zones d'influences protectrice du secret défense en laissant le dessin de ses contours, au coup par coup, entre les mains du gouvernement. Le voile du secret va donc s'étendre sur de grands pans de l'activité gouvernementale.
LE CODE DE L'EXPROPRIATION :
Curieusement, la première application que l'on puisse trouver du secret-défense se trouve dans l'article L.11-3 de l'ancien Code de l'Expropriation pour cause d'utilité publique.
Ce texte précise que :
Par dérogation aux articles L.11-1 et L.11-2 les opérations secrètes intéressant la défense nationale peuvent être déclarées d'utilités publiques par décret sans enquête préalable sur avis conforme d'une commission.
Ce texte donne la possibilité à l'Etat d'exproprier des immeubles nécessaires à des projets intéressants la défense nationale, lorsque leur réalisation doit être protégée par le secret sans requête publique préalable.
Seul est requis pour déclarer des acquisitions d'utilité publique l'avis conforme d'une commission.
L'on peut s'interroger sur les déviations possibles de ce texte, car il semble qu'un certain nombre d'opérations immobilières effectuées par les armées sont désormais couvertes par le secret-défense.
Dès lors, cette extension inhabituelle de la notion de secret-défense conduit de fait à dessaisir tout organisme et tout citoyen de possibilité de contrôle sur les conditions de cession, les destinataires, les prix et l'utilisation des fonds recouvrés au titre des ces opérations du domaine des armées ou d'acquisition de biens.
L'INSTRUCTION D'UNE AFFAIRE PENALE :
Une deuxième approche discrète du principe du secret-défense se retrouve lorsqu'une « autorité » oppose ce secret-défense à un Juge d'Instruction.
Une question avait été posée par un honorable parlementaire en 1994 qui attirait l'attention du Garde des Sceaux sur le refus qu'aurait opposé le président de la commission de contrôle des écoutes téléphoniques de communiquer à un juge d'instruction parisien les conclusions de l'enquête qu'il avait menée concernant les écoutes dirigées contre des personnalités en s'abritant derrière le secret-défense (cf. Le Monde du samedi 4 décembre 1993, page 28).
De plus, il lui demandait de préciser les dispositions législatives et réglementaires en vigueur et de lui indiquer, si dans un Etat qui se réclame de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen, une atteinte grave à une loi fondamentale de la République peut rester impunie et d'autre part, s'il est encore concevable qu'un véritable veto soit opposé aux investigations conduites par l'autorité judiciaire. Et, il se posait la question de savoir s'il n'était pas nécessaire d'élaborer une réforme législative et réglementaire mettant fins à de telles pratiques.
Le Ministre avait répondu que d'une manière générale, la notion de secret-défense n'est actuellement définie par aucun texte ; seules les violations, sous différentes formes, de ce secret sont sanctionnées par les articles 74 et suivants du Code pénal devenus 410 et suivant du code pénal qui dispose :
Art. 410-1. - Les intérêts fondamentaux de la nation s'entendent au sens du présent titre de son indépendance, de l'intégrité de son territoire, de sa sécurité, de la forme républicaine de ses institutions, des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et à l'étranger, de l'équilibre de son milieu naturel et de son environnement et des éléments essentiels de son potentiel scientifique et économique et de son patrimoine culturel.
Art. 411-7. - Le fait de recueillir ou de rassembler, en vue de les livrer à une puissance étrangère, à une entreprise ou organisation étrangère ou sous contrôle étranger ou à leurs agents, des renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers dont l'exploitation, la divulgation ou la réunion est de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation est puni de dix ans d'emprisonnement et de 1 000 000 F d'amende.
Art. 413-9. - Présentent un caractère de secret de la défense nationale au sens de la présente section les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion.
Peuvent faire l'objet de telles mesures les renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d'un secret de la défense nationale.
Les niveaux de classification des renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers présentant un caractère de secret de la défense nationale et "les autorités chargées de définir les modalités selon lesquelles est organisée leur protection" sont déterminés par décret en Conseil d'Etat.
Art. 413-10. - Est puni de sept ans d'emprisonnement et de 700 000 F d'amende le fait, par toute personne dépositaire, soit par état ou profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire ou permanente, d'un renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier qui a un caractère de secret de la défense nationale, soit de la détruire, détourner, soustraire ou de le reproduire, soit de le porter à la connaissance du public ou d'une personne non qualifiée.
Est puni des mêmes peines le fait, par la personne dépositaire, d'avoir laissé détruire, détourner, soustraire, reproduire ou divulguer le renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier visé à l'alinéa précédent.
Lorsque la personne dépositaire a agi par imprudence ou négligence, l'infraction est punie de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 F d'amende.
Art. 413-11. - Est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 500 000 F d'amende le fait, par toute personne non visée à l'article 413-10 de :
1° S'assurer la possession d'un renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier qui présente le caractère d'un secret de la défense nationale ;
2° Détruire, soustraire ou reproduire, de quelque manière que ce soit, un tel renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier ;
3° Porter à la connaissance du public ou d'une personne non qualifiée un tel renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier.
Il ajoute, la protection du secret-défense implique une classification des informations y afférent, selon les modalités précisées par le décret N°81-512 du 12 mai 1981.
Il précisait encore que sur la question intéressant l'opposabilité du secret de la défense dans le cadre d'instances judiciaires, la jurisprudence admet que des agents publics appelés à témoigner devant un juge d'instruction peuvent valablement opposer à ce magistrat le secret de la défense nationale. Le magistrat instructeur, qui ne possède aucun élément d'appréciation, doit toutefois être assuré de la légitimité du secret qui lui est opposé. C'est au ministre compétent, seul en mesure d'apprécier les nécessités qu'impose la défense nationale, d'assurer alors au magistrat le bien-fondé d'un tel secret.
De cette réponse de 1994 qui a perduré depuis, l'on peut s'apercevoir naturellement que la notion secret-défense qui ne repose sur aucun texte s'apparente à un pouvoir régalien que s'octroient parfois abusivement les politiques.
LES ARCHIVES
Une troisième approche du secret-défense peut se retrouver dans la loi 79-18 du 03 janvier 1979, portant sur les archives.
Il y a lieu de noter en effet que certaines archives sont réservées pendant une durée indéterminée. C'est le cas notamment de la communication de document relatifs aux armements nucléaires.
Les documents techniques relatifs aux armements nucléaires sont classifiés secret-défense ou très secrets. Les dispositions réglementaires aujourd'hui imposent un délai minimum de 60 ans avant toutes possibilités de communication de documents relevant d'une telle classification.
Leur classification éventuelle ou le maintien de cette classification à cette échéance ne peut intervenir qu'à l'initiative de l'autorité émettrice.
Le ministère de la défense considère comme nécessaire de surseoir à toutes dé classifications d'informations sensibles relatives aux armements nucléaires quelque soit l'ancienneté de l'information, dès lors qu'elle conserverait un caractère réellement sensible au regard des aspects opérationnelles ou des risques de prolifération.
La dé classification partielle ou totale des informations serait néanmoins possible dans le cas où le caractère sensible disparaîtrait.
Le « principe » du secret-défense est un des éléments importants de notre étude sur l'information et défense et révèle bien entendu les discordances de la loi 79 sur les archives et le système de dérogation qui est une loi faussement libérale.
En effet, sur le couvert de cette loi et de son système de dérogation, une « histoire officielle » est en voie de constitution.
Il apparaît qu'en l'état actuel des dispositions de la loi et de ses multiples décrets d'application soumettant la communication des archives publiques à un système arbitraire de restrictions et de dérogations, cette réforme se révèle pour le moins mineure et faussement libérale.
De fait, sous prétexte de protéger le « secret-défense » (indéfiniment prolongé sans nécessité militaire), la vie privée des individus (même décédés), l'honneur des harquis utilisés une fois de plus comme supplétif, la législation en vigueur rallonge de 30 à 60 ans les délais de communication de certains documents et donne aux autorités administratives le pouvoir d'accorder ou de refuser des dérogations aux lecteurs.
Il en résulte d'ailleurs en pratique que des conservateurs expurgent des dossiers, même légalement communicables, demandent à des lecteurs de s'engager à ne pas prendre de noter et à ne pas publier les résultats de leurs recherches dans les archives sans leur avis préalable. Et beaucoup plus souvent, sélectionnent les chercheurs en fonction de préjugés politiques et sociaux.
Actuellement, seul les historiens agréés obtiennent facilement les dérogations requises, jouissants du privilège d'accéder à des sources d'informations interdites aux autres, ils se posent en spécialistes dont les affirmations sont d'autant plus difficiles à contester qu'il est impossible de consulter les archives publiques sur lesquelles elles se fondent.
Des pans entiers de l'histoire de France pendant 5 ou 6 décennies risquent d'être soustraits aux investigations des chercheurs et au libre débat historique. Notamment, nous l'avons déjà vu, en ce qui concerne la collaboration et la résistance, l'épuration et les guerres de décolonisation.
Un certain nombre de parlementaires ont déjà posé des questions au ministre compétent, réaffirmant le principe fondamental de l'égalité pour tous de participer à la recherche des réalités du passé. La liberté de la recherche est une condition essentielle du progrès des sciences historiques.
L'on voit donc qu'au niveau des archives, il est absolument nécessaire d'envisager une réforme permettant le libre accès à toutes les sources de renseignements et d'informations.
S'il est de fait que la loi 79-18 stipule que les documents d'archives publiques peuvent être librement consultés à l'expiration d'un délai de 30 ans, la loi a prévu un certain nombre de délais spéciaux pour un certain nombre de documents, en particulier pour ceux qui contiennent des informations mettant en cause la vie privée ou intéressants la sûreté de l'Etat ou la défense nationale, il n'en demeure pas moins que les politiques ont soumis la liste des documents non communicables à un décret fixé en Conseil d'Etat, que si l'Administration des archives peut cependant autoriser la consignation d'archives publiques avant expiration de ses délais, il est nécessaire de montrer patte blanche et d'être du côté du gouvernement.
En conséquence, l'information ne doit pas être à la discrétion de quelques fonctionnaires ou hommes politiques. Le refus de l'Administration devrait être contrôle par le système judiciaire et non une commission de politiques.
Il serait en effet facile de créer une chambre spéciale devant chaque Tribunal de Grande Instance chargée d'examiner le bien-fondé d'un refus administratif basé soit sur le secret-défense soit sur la non communication des archives.
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