congé (3)
Par un arrêt du 23 mars 2011, la Cour de Cassation a jugé que :
« Dès lors qu'à l'expiration du bail dérogatoire initial la locataire est restée dans les lieux, y exploitant son fonds de commerce et étant inscrite au registre du commerce, et qu'en application de l'article L.145-5 du Code de commerce un nouveau bail, soumis au statut des baux commerciaux, s'est opéré, la cour d'appel en déduit justement que le congé doit, conformément aux dispositions impératives de l'article L.145-9 du code précité, être donné par acte extrajudiciaire sous peine de nullité. »
De cet arrêt, on peut tirer les enseignements suivants.
1) bail dérogatoire
L'article L.145-5 du Code de commerce autorise la conclusion d'un bail de courte durée à la condition que, d'une part, les parties aient eu l'intention de déroger au statut des baux commerciaux, et d'autre part, la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à deux ans.
On peut conclure un bail de courte durée (non supérieure à deux ans) ou des baux de courte durée successifs (durée totale des baux non supérieure à deux ans).
Si, à l'expiration du bail dérogatoire initial, le locataire reste et est laissé dans les lieux (le bailleur ne prenant aucune initiative pour s'opposer à ce maintien en possession), il s'établit un nouveau bail qui entre dans le champ d'application du statut.
Il en est de même en cas de baux successifs. Si, à l'expiration du dernier des baux successifs, le locataire reste en possession du local, il s'opère un nouveau bail soumis au statut.
2) bail soumis au statut
En cas de maintien dans les lieux, un nouveau bail soumis au statut s'établit à la condition que le locataire exploite son fonds de commerce dans les lieux et soit inscrit au registre du commerce (sauf le cas de dispense d'immatriculation visé aux articles L.123-1-1 du Code de commerce et L.133-6-8 du Code de la sécurité sociale).
Cette condition est prévue par l'article L.145-1 du Code de commerce qui impose l'existence d'un fonds de commerce, d'industrie ou artisanal et une inscription au registre du commerce en tant que commerçant immatriculé pour l'activité contractuellement autorisée et non pour une autre activité, pour l'application du statut des baux commerciaux.
3) forme du congé
Dès lors que les rapports entre le bailleur et le locataire sont régis par le statut des baux commerciaux, le congé donné doit l'être selon les prescriptions de l'article L.145-9 du Code de commerce. En d'autres termes, il doit être donné par acte extrajudiciaire, c'est-à-dire signifié par huissier, sous peine de nullité.
Les parties ne peuvent pas déroger conventionnellement à la forme du congé prévue par ce texte, dont les dispositions sont qualifiées par la Cour de Cassation d'impératives.
A propos de congé, il est à signaler un arrêt de la Cour de Cassation du 8 décembre 2010 qui rappelle qu'un locataire ne peut pas se prévaloir de l'irrégularité formelle du congé qu'il a délivré, s'agissant d'une nullité relative qui ne peut être invoquée que par le destinataire du congé.
L'auteur d'un congé irrégulier ne peut pas se prévaloir lui-même de cette irrégularité. Il ne peut pas le rétracter.
En revanche, un congé irrégulier, qui a été accepté par son destinataire, produira son effet.
En l'espèce, le locataire avait donné congé par lettre recommandée avec avis de réception. Le bailleur a contesté ce congé et indiqué au locataire qu'il ne pouvait partir. Le locataire a alors rétracté son congé et décidé de rester dans les lieux. Cependant, le bailleur a informé le locataire que, finalement, il devait libérer le local. Face à la résistance du locataire, l'expulsion a été ordonnée.
Cet arrêt est également intéressant, dans la mesure où il énonce que l'acte par lequel le bailleur refuse un congé d'un bail commercial émanant de son locataire, est un acte de disposition de sorte qu'en cas d'indivision, il requiert l'accord de tous les propriétaires indivis.
Il en va de même lorsque le bailleur constitué d'une indivision signifie un congé avec refus de renouvellement du bail commercial. Il faut l'accord de tous les propriétaires.
En effet, l'article 815-3 du Code civil prévoit la majorité des deux tiers des droits indivis pour « conclure et renouveler les baux autres que ceux portant sur un immeuble à usage agricole, commercial, industriel ou artisanal. »
L'article 815-5 de ce code dispose toutefois que :
« un indivisaire peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le consentement d'un coïndivisaire serait nécessaire, si le refus de celui-ci met en péril l'intérêt commun.
« Le juge ne peut, à la demande d'un nu-propriétaire, ordonner la vente de la pleine propriété d'un bien grevé d'usufruit contre la volonté de l'usufruitier.
« L'acte passé dans les conditions fixées par l'autorisation de justice est opposable à l'indivisaire dont le consentement a fait défaut. »
Il s'agit donc là d'un moyen d'échapper, sous conditions, à la contrainte de l'unanimité.
Le bail commercial ne prend pas fin automatiquement et sans formalités à la date fixée dans le bail. Il cesse par l'effet d'un congé donné soit par le bailleur, soit par le preneur (article L 145-9 du Code de Commerce).
Le congé donné par le bailleur peut être un congé avec offre de renouvellement, un congé refusant le renouvellement avec offre d'indemnité d'éviction, un congé refusant le renouvellement pour motif grave et légitime, un congé refusant le renouvellement pour exercice d'un droit de reprise, un congé avec offre de renouvellement différé pour surélévation de l'immeuble.
Le congé donné par le preneur peut être un congé pur et simple. Le bail peut prendre fin aussi par une demande de renouvellement du preneur.
A défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail commercial est tacitement prolongé ou prorogé pour une durée indéterminée (sauf clauses de durée contraires) et il peut y être mis fin à tout moment, moyennant un préavis, par l'effet d'un congé ou d'une demande de renouvellement.
Dans l'hypothèse où, postérieurement à la signature du bail, le preneur a valablement renoncé à son droit au renouvellement, le bail commercial cessera de plein droit à son terme convenu, sans obligation de délivrance d'un congé.
Pour la période postérieure à l'expiration du bail, si le preneur se maintient dans les lieux, il sera considéré comme occupant sans droit ni titre et sera redevable d'une indemnité d'occupation. Il pourra faire l'objet d'une mesure d'expulsion.
C'est ce qu'a décidé la Cour de Cassation (3ème Civ. 8 avril 2010).
En l'occurrence, un locataire avait, par un avenant au bail initial, renoncé sans indemnité à son droit au renouvellement. A la date d'expiration contractuelle du bail, il s'était maintenu dans les lieux et, pour résister à une demande d'expulsion, il avait soutenu qu'aucune exception ne pouvait être faite au principe selon lequel il ne peut être mis fin à un bail commercial que par un congé, quand bien même il y aurait eu renonciation sans indemnité au droit au renouvellement.
La Cour de Cassation a jugé que, en cas de renonciation valable à ce droit, le bail cessait de plein droit au terme fixé, sans nécessité d'un congé, et le maintien dans les lieux au-delà de ce terme constituait un trouble manifestement illicite.
Il faut cependant réserver le cas où, à l'expiration du bail, malgré sa renonciation, le preneur se maintient dans les lieux et le bailleur, au lieu de poursuivre l'expulsion, laisse le preneur en possession du local, sans manifester expressément son intention d'obtenir son départ. Il y aurait là un nouveau bail.
L'article L.145-9 du Code de Commerce alinéa 1er énonce : « Par dérogation aux articles 1736 et 1737 du Code Civil, les baux de locaux soumis aux dispositions du présent chapitre ne cessent que par l'effet d'un congé donné pour le dernier jour du trimestre civil et au moins six mois à l'avance ».
Cette rédaction est issue de la loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008 qui a modifié l' ancien texte disposant que les baux commerciaux ne cessaient « que par l'effet d'un congé donné suivant les usages locaux et au moins six mois à l'avance ».
La référence aux usages locaux, qui étaient divers et souvent inconnus des contractants, a été supprimée pour mettre fin à cette source de difficultés et d'incertitudes.
Cependant, une difficulté d' interprétation se fait jour pour les baux dont la date d' échéance contractuelle ou la date de l' échéance triennale ne correspond pas au dernier jour d'un trimestre civil.
La question est, dans ce cas, de savoir si tout congé émanant du bailleur ou du preneur doit être donné pour le dernier jour du trimestre civil malgré l'échéance fixée par le bail, ou si cette règle relative au dernier jour du trimestre civil ne concerne que les congés délivrés en cours de tacite prolongation ou prorogation du bail où aucune échéance n'est a priori déterminée.
Dans une réponse ministérielle (JOAN 5 mai 2009), il est précisé que l'expression « congé donné pour le dernier jour du trimestre et au moins six mois à l'avance » s'entend comme étant le délai de six mois, constitué de deux trimestres, qui doit au minimum être respecté, et, à ce délai, s'ajoute le délai nécessaire pour atteindre la fin du trimestre.
Ainsi, un préavis envoyé le 4 avril 2009 produira effet au 31 décembre 2009 (du 4 avril au 4 octobre = 6 mois + fin du trimestre civil).
Cette réponse ne tranche pas véritablement le débat.
La doctrine est divisée, certains auteurs s'en tenant à une interprétation littérale du texte, d'autres prônant la solution dégagée par la jurisprudence sous l'empire de l'ancienne rédaction de l'article L.145-9 du Code de Commerce.
Si l'on s'en tient à la lettre même du texte qui ne distingue pas le congé délivré en cours de bail ou en cours de tacite prolongation, tout congé doit être donné pour le dernier jour du trimestre civil, même si, pour un bail en cours, cette date ne correspond pas à celle fixée dans le bail. La date pourrait être postérieure à l'expiration contractuelle du bail ou à l'expiration de la période triennale.
La jurisprudence rendue au visa de l'ancienne rédaction de l'article L.145-9 du Code de Commerce (Cour de Cassation - 3ème Civ. 23 juin 2009), décidait que le terme d'usage ne pouvait être retenu qu'en cas de prolongation tacite du bail, de sorte que, par transposition, le dernier jour du trimestre civil, qui a remplacé le terme d'usage, ne devrait avoir vocation à s'appliquer que pour le congé donné en cours de tacite prolongation ou prorogation.
C'est dans ce contexte que, par jugement du 28 janvier 2010, la 18ème chambre 2ème section du Tribunal de Grande Instance de Paris a estimé que les nouvelles dispositions de l'article L.145-9 du Code de Commerce, en ce qui concerne la date pour laquelle le congé doit être donné, lorsque l'échéance contractuelle n'est pas celle de fin d'un trimestre civil, ont vocation à s'appliquer en cas de tacite prorogation du bail, mais non à l'occasion d'un congé donné en fin de période triennale.
Cette solution est la transposition de la jurisprudence dégagée sous l'empire de l'ancien texte.
Ainsi, selon cette décision, et sous réserve d'autres décisions juridictionnelles émanant notamment de juridictions supérieures et en particulier de la Cour de Cassation, il y a lieu de distinguer :
- le bail en cours ; le congé doit être donné pour l'échéance contractuelle ou pour l'échéance triennale, même si ces échéances ne correspondent pas au dernier jour d'un trimestre civil, en respectant le délai de préavis.
- le bail prolongé tacitement : le congé doit être donné pour le dernier jour du trimestre civil, en respectant le délai de préavis.
Si la tacite prolongation est à durée indéterminée, le congé peut être donné à tout moment pour cette date.
Si la tacite prolongation est à durée déterminée (par exemple, clause stipulant qu'à défaut de congé à échéance, le bail se prolongera (ou se prorogera ou, de façon moins appropriée, se reconduira) tacitement pour une durée d'X années), le congé doit être donné pour l'échéance prévue. Si cette échéance ne correspond pas au dernier jour d'un trimestre civil, puisqu'il s'agit d'une tacite prolongation, le congé devrait être donné pour ce dernier jour. Mais, on peut légitimement se demander si cette règle a vocation à s'appliquer dans ce cas particulier, dès lors que la date d'échéance est par avance connue. La référence à la fin d'un trimestre civil n'a de sens qu'en présence d'échéances indéterminées. Si l'échéance est fixée d'avance, c'est celle-ci qui devra être retenue.
Dans l'hypothèse où l'interprétation littérale du texte l'emporterait, mettant à néant la récente jurisprudence susvisée, le risque est assez limité de délivrer congé pour le dernier jour du trimestre civil uniquement pour un bail en tacite prolongation à durée indéterminée.
En effet, en présence d'un bail en cours dont l'échéance contractuelle ou l'échéance triennale expire un autre jour que le dernier jour d'un trimestre civil, ou d'un bail tacitement prolongé pour une durée déterminée dont l'échéance n'expire pas le dernier jour d'un trimestre, s'il est donné congé pour la date de cette échéance et non pour ce dernier jour, le congé ne sera pas nul. Ce congé aura ses effets reportés à la première date utile, en l'occurrence le dernier jour du trimestre civil.
Cependant, la prudence commanderait davantage de délivrer un congé pour la date prévue dans le bail et en tant que de besoin pour le dernier jour du trimestre civil. La différence porte sur moins de trois mois.