Le blog de Maître de SAINT BLANCARD

La cession du droit au bail, seule ou dans le cadre de la cession du fonds de commerce, a comme conséquence que le cessionnaire se trouve substitué au cédant dans ses droits et obligations à l'égard du bailleur tels qu'ils sont définis dans les clauses et conditions du bail cédé.

En particulier, il est tenu au paiement du loyer en principe à compter de la date de prise d'effet de la cession sauf clauses contraires dans l'acte de cession.

Très souvent les baux contiennent une clause de solidarité en vertu de laquelle le locataire cédant demeure, en cas de cession, solidairement responsable avec le cessionnaire de l'exécution des clauses du bail et du paiement du loyer. Cette solidarité cesse à l'expiration du bail au cours duquel est intervenue la cession et ne produit pas d'effet au cours du bail renouvelé, sauf clause contraire. En revanche, en cas de tacite prolongation, la solidarité demeure. D'autre part, sauf stipulation contraire, la garantie de solidarité du cédant ne s'applique qu'à l'égard de son cessionnaire, à l'exclusion des cessionnaires successifs. Il ne sera pas abordé ici la question de la régularité de la cession en cas de disparition du cédant en tant que personne morale au moment de la cession. En tout état de cause, la clause de solidarité ne joue pas en cas de mauvaise foi du bailleur.

Tout autre est le sort de la clause de garantie de solidarité pour les entreprises en difficulté.

L'article L. 622-15 du Code de Commerce applicable à la procédure de sauvegarde énonce que : « en cas de cession du bail, toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite. »

Cet article est applicable à la procédure de redressement judiciaire (article L.631-14 du Code de Commerce).

L'ancien article L.641-12 du Code de Commerce en son alinéa 2, concernant la procédure de liquidation judiciaire, disposait également que : « Le liquidateur ou l'administrateur peut continuer le bail ou le céder dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent. En cas de cession du bail, les dispositions de l'article L.622-15 sont applicables. »

Le nouvel article L.641-12, tel qu'il a été modifié par l'ordonnance du 18 décembre 2008, (l'ordonnance du 9 décembre 2010 a modifié le premier alinéa), prévoit en son alinéa 5 que : « Le liquidateur peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent. En ce cas, toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite. »

Il résulte de ces textes que, en matière de sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire, les clauses réputées non écrites sont celles prévoyant, en cas de cession de bail, que le cédant est tenu solidairement avec le cessionnaire de l'exécution des clauses et conditions du bail cédé. Le cédant ne peut donc être garant dans ce cas.

Il en est tout autrement lorsqu'à l'inverse, il est stipulé dans le bail cédé que ce n'est pas le cédant qui est seul tenu solidairement, mais également le cessionnaire qui est garant notamment du paiement des sommes dues par le locataire cédant au titre du bail.

Ainsi, deux sociétés avaient donné à bail commercial à une société des locaux.

Les baux contenaient une clause selon laquelle « en cas de cession régulière, le preneur restera, sauf le cas où le bailleur aurait usé de son droit de préférence, garant et conjoint avec son cessionnaire et tous cessionnaires successifs, du paiement des loyers et charges échus ou à échoir et de l'exécution des conditions du présent bail" et "le cessionnaire sera dans tous les cas, du seul fait de la cession, garant du paiement par le preneur de la totalité des sommes dues au titre du présent bail par ledit preneur à la date de la cession"»

La société preneuse a été mise en liquidation judiciaire et le juge commissaire avait autorisé la vente de gré à gré du fonds de commerce, comprenant la cession des baux annexés à l'acte de cession intervenu et notifié aux bailleurs par le cessionnaire.

En exécution des clauses de solidarité susvisées, les bailleurs ont alors réclamé au cessionnaire le paiement des loyers non réglés par le cédant, même ceux antérieurs au jugement prononçant la liquidation judiciaire. En fait, postérieurement à la cession, un jugement est intervenu pour fixer le loyer révisé à compter d'une date antérieure de deux ans environ au jugement d'ouverture. Le loyer révisé d'un montant important était impayé et a donné lieu à un commandement de payer avec visa de la clause résolutoire auquel il a été fait opposition.

Les juges du fond ayant fait droit à la demande des bailleurs, le cessionnaire a soutenu devant la Cour de Cassation qu'ils avaient méconnu la règle réputant non écrite la clause imposant une garantie solidaire du cédant avec le cessionnaire.

Il a d'autre part argué que l'ordonnance du juge commissaire autorisant la vente s'était bornée à prévoir que l'acquéreur serait tenu de payer le prix d'achat du fonds de commerce du débiteur et que le cessionnaire ferait son affaire personnelle du paiement des sommes dues au titre de la révision du loyer à compter de l'ordonnance, sans mettre à sa charge le paiement de la dette constituée du solde de l'arriéré des loyers non payés par le débiteur, alors que, selon le pourvoi, l'acquéreur d'un bien appartenant à un débiteur en état de liquidation judiciaire ne saurait être tenu d'exécuter d'autres obligations que celles fixées par l'ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente de gré à gré de ce bien, aux termes de l'article L.642-19 du Code de Commerce.

Par un arrêt du 27 septembre 2011, la Cour de Cassation a jugé que : « il résulte de la combinaison des articles L. 641-12 et L. 642-19 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 et 1134 du code civil, qu'en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d'ouverture, à l'exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire ; qu'ayant relevé que les deux baux annexés à l'acte de cession du fonds de commerce, prévoient que "le cessionnaire sera dans tous les cas, du seul fait de la cession, garant du paiement par le preneur de la totalité des sommes dues au titre du présent bail par ledit preneur à la date de la cession", l'arrêt en déduit, à bon droit, que les bailleurs étaient fondés à se prévaloir de ces stipulations contractuelles, peu important qu'elles n'aient pas été reproduites dans l'ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession. »

Cette solution est juridiquement justifiée, dès lors que seule la clause de garantie solidaire pesant sur le cédant est réputée non écrite, de sorte que la clause de garantie solidaire pesant sur le cessionnaire est parfaitement valable.

Et, il importe peu que l'ordonnance du juge commissaire n'ait pas visé la clause de garantie, puisque la cession est conclue avec tous les droits et obligations se rattachant au bail cédé, conformément aux dispositions des articles L.641-12 du Code de Commerce et 1134 du Code Civil selon lequel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. »

Deux enseignements peuvent être tirés de cette jurisprudence.

Le premier, c'est une évidence : une bonne lecture, notamment par un professionnel qui engage sa responsabilité, vaut mieux qu'un mauvais procès.

Le second : la clause litigieuse est un bon moyen d'éviter de soumettre le recouvrement d'une créance aux aléas de la procédure collective.

La loi Grenelle II du 12 juillet 2010 a créé l'article L 125-9 du Code de l'Environnement qui dispose que :

« 1. Les baux conclus ou renouvelés portant sur des locaux de plus de 2 000 mètres carrés à usage de bureaux ou de commerces comportent une annexe environnementale.

Un décret définit le contenu de cette annexe.

2. Le preneur et le bailleur se communiquent mutuellement toutes informations utiles relatives aux consommations énergétiques des locaux loués. Le preneur permet au bailleur l'accès aux locaux loués pour la réalisation de travaux d'amélioration de la performance énergétique.

3. Cette annexe environnementale peut prévoir les obligations qui s'imposent aux preneurs pour limiter la consommation énergétique des locaux concernés.

4. Ces dispositions prennent effet le 1er janvier 2012 à l'égard des baux conclus ou renouvelés à partir de cette date. Elles prennent effet trois ans après l'entrée en vigueur de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement pour les baux en cours. »

Cette annexe est appelée « bail vert » dont l'objectif est la diminution des consommations énergétiques, à l'instar de la garantie de performance énergétique en matière de construction (bâtiments verts).

Le décret visé par ce texte et daté du 30 décembre 2011 est paru le 31 décembre 2011.

Cette réglementation concerne donc :

- les baux portant sur des locaux à usage de bureaux (bureaux commerciaux, administratifs ou civils) ou de commerces qui ont une superficie supérieure à 2 000 mètres carrés. Sont donc exclus les immeubles résidentiels, les entrepôts, les usines...

- et ce, à compter du 1er janvier 2012 pour les baux conclus ou renouvelés à cette date, et à compter du 14 juillet 2013 pour les baux en cours.

Plusieurs articles de codes sont créés :

- articles R.136-1 à R.136-3 du Code de la Construction et de l'Habitation ;

- article D. 125-37 du Code de l'Environnement (simple renvoi aux articles R.136-1 à R.136-3 du Code de la Construction et de l'Habitation) ;

- article D. 145-34 du Code de Commerce (simple renvoi aux articles R.136-1 à R.136-3 du Code de la Construction et de l'Habitation).

Aucun article n'a été crée dans le Code Civil qui règlemente les baux non soumis à des régimes particuliers, notamment les baux portant sur des locaux exclusivement professionnels (sauf article 57 A de la loi du 23 décembre 1986).

L'annexe environnementale doit comporter un certain nombre d'éléments fournis par le bailleur et par le preneur et qui sont mentionnés dans les articles R 136-1 et R.136-2 du Code susvisé :

- article R. 136-1 :

« L'annexe environnementale mentionnée au 1 de l'article L. 125-9 du code de l'environnement comporte les éléments suivants, fournis par le bailleur :

1° La liste, le descriptif complet ainsi que les caractéristiques énergétiques des équipements existants dans le bâtiment et relatifs au traitement des déchets, au chauffage, au refroidissement, à la ventilation et à l'éclairage ainsi qu'à tout autre système lié aux spécificités du bâtiment ;

2° Les consommations annuelles énergétiques réelles des équipements et systèmes dont il a l'exploitation ;

3° Les consommations annuelles d'eau des locaux loués et des équipements et systèmes dont il a l'exploitation ;

4° La quantité annuelle de déchets générée par le bâtiment si le bailleur en assure le traitement et, le cas échéant, la quantité qu'il a fait collecter en vue d'une valorisation ou d'un traitement spécifique. »

- article R.136-2 :

« L'annexe environnementale mentionnée au 1 de l'article L. 125-9 du code de l'environnement comporte les éléments suivants, fournis par le preneur :

1° La liste, le descriptif complet ainsi que les caractéristiques énergétiques des équipements qu'il a mis en place dans les locaux loués et relatifs au traitement des déchets, au chauffage, au refroidissement, à la ventilation, à l'éclairage ainsi qu'à tout autre système lié à son activité spécifique ;

2° Les consommations annuelles énergétiques réelles des équipements et des systèmes situés dans les locaux loués ou dont il a l'exploitation ;

3° Les consommations annuelles d'eau des locaux loués et des équipements et systèmes dont il a l'exploitation ;

4° La quantité annuelle de déchets générée à partir des locaux loués, si le preneur en assure le traitement, et, le cas échéant, la quantité qu'il a fait collecter en vue d'une valorisation ou d'un traitement spécifique. »

La communication de ces éléments implique le recours à des moyens techniques importants.

Postérieurement à cette information, l'article R. 136-3 prévoit que :

« Le preneur et le bailleur établissent, selon la périodicité qu'ils fixent, un bilan de l'évolution de la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués. Sur la base de ce bilan, les deux parties s'engagent sur un programme d'actions visant à améliorer la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués. »

Ce texte laisse au bailleur et au preneur le soin de déterminer la périodicité de l'établissement du bilan et le programme d'action qui vaut engagement des parties, plus ou moins contraignant selon leur commune volonté, mais dont le but sera l'amélioration de la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués.

L'ensemble du mécanisme du « bail vert » peut se heurter à diverses difficultés :

- l'absence d'annexe environnementale n'est pas sanctionnée par les textes. Le bail ne sera donc pas susceptible d'être annulé faute d'annexe (pas de nullité sans texte). Mais, la partie qui a intérêt, pourra saisir le Tribunal en exécution forcée pour obtenir cette annexe.

- il pourrait en être de même pour le bilan et l'engagement sur un programme d'action.

- le non respect des obligations figurant dans l'annexe, qui a une valeur contractuelle, comme les données inexactes qui y sont mentionnées, ainsi que la méconnaissance des obligations visées dans le programme d'action peuvent être sanctionnés par le Tribunal à divers titres. Si la responsabilité en est imputable au locataire, peuvent être mis en oeuvre l'action résolutoire, la clause résolutoire et le refus de renouvellement sans indemnité.

- l'articulation entre les obligations respectives du bailleur et du preneur en matière de travaux et de mise aux normes devra faire l'objet d'un examen attentif et d'une rédaction précise, sous le contrôle des juridictions dont la tendance est de mettre à la charge du bailleur les travaux de mise en conformité au titre de l'obligation de délivrance.

Cette question est essentielle puisque, selon l'article L 111-10-3 du Code de la Construction et de l'Habitation, des travaux d'amélioration de la performance énergétique doivent être réalisés dans les bâtiments existants à usage tertiaire ou dans lesquels s'exerce une activité de service public dans un délai de huit ans à compter du 1er janvier 2012, et qu'un constat du respect de l'obligation de travaux doit être établi et publié en annexe aux contrats de vente et de location.

Cela répond à l'objectif institué par la loi Grenelle I du 3 août 2009 (article 5) prévoyant, pour les immeubles existants, une réduction de consommation d'énergie primaire de 38% pour les bureaux et commerces au 1er janvier 2020.

- et ce, sans parler des actions récursoires contre les tiers responsables, des clauses éventuellement abusives, des obligations exorbitantes imposées à l'une des parties, généralement le locataire, ou plus simplement, à titre d'exemple, de la nécessité de remplacer continuellement des éléments par des installations moins dépensières en énergie, de la recherche de la cause du défaut de performance énergétique, et bien sûr, des moyens de contrôle fiables...

Compte tenu de la complexité du mécanisme et des délais ci-dessus rappelés, le bailleur et le preneur ont intérêt à se préoccuper dès maintenant de ce fameux « bail vert ».

La révision des loyers commerciaux s'effectue en fonction de l'évolution de trois indices :

- indice INSEE du coût de la construction (ICC) : cet indice est applicable à tous les baux commerciaux.

- indice des loyers commerciaux (ILC) : cet indice est limité aux activités commerciales et artisanales.

- indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) : cet indice concerne les activités tertiaires autres que les activités commerciales et artisanales, par exemple : locaux de bureaux, de professions libérales, entrepôts, plates-formes logistiques... Il peut être utilisé pour la révision des baux professionnels.

Il peut être mis en oeuvre à compter du 31 décembre 2011 à la suite de la parution (30 décembre 2011) du décret (29 décembre 2011) d'application de la loi du 17 mai 2011 (article L.112-2 du code monétaire et financier).

Cet indice est de 103,64 au 3ème trimestre 2011.

Il est rappelé que:

- l'article L.112-2 du code monétaire et financier dispose que :

« Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties. Est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'Institut national des statistiques et des études économiques ou, pour des activités commerciales ou artisanales définies par décret, sur la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux publié dans des conditions fixées par ce même décret par l'Institut national de la statistique et des études économiques.

Est également réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble toute clause prévoyant, pour les activités autres que celles visées au premier alinéa ainsi que pour les activités exercées par les professions libérales, une indexation sur la variation de l'indice trimestriel des loyers des activités tertiaires publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques dans des conditions fixées par décret.

Les dispositions des précédents alinéas ne s'appliquent pas aux dispositions statutaires ou conventionnelles concernant des dettes d'aliments.

Doivent être regardées comme dettes d'aliments les rentes viagères constituées entre particuliers, notamment en exécution des dispositions de l'article 759 du code civil. »

- L'article L.112-3 du code monétaire et financier énonce que :

« Par dérogation aux dispositions de l'article L. 112-1 et des premier et deuxième alinéas de l'article L.112-2 et selon des modalités définies par décret, peuvent être indexés sur le niveau général des prix :

...

9° Les loyers prévus par les conventions portant sur un local d'habitation ou sur un local affecté à des activités commerciales ou artisanales relevant du décret prévu au premier alinéa de l'article L. 112-2 ;

10° Les loyers prévus par les conventions portant sur un local à usage des activités prévues au deuxième alinéa de l'article L. 112-2. »

Les parties ont donc le choix entre deux indices (ICC/ILC - ICC/ILAT), sachant que l'indice ICC avait été, à une époque, considéré comme ayant subi une forte hausse nécessitant la création d'indices à variation plus modérée.

L'article L 145-60 du Code de Commerce édicte que toutes les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux ans.

Ainsi, celui qui possède une action, a, du fait de l'écoulement du temps fixé par la loi, perdu le droit d'exercer cette action.

La jurisprudence a défini le point de départ de ce délai, variable selon les actions.

En revanche, ce délai ne s'applique pas quand l'action n'est pas relative à l'application du statut, mais relève du droit commun du louage (par exemple action en paiement d'un arriéré de loyer, de charges).

Par ailleurs, une demande en nullité qui serait prescrite à titre principal, peut être opposée comme exception en défense à une action principale.

La règle énoncée par l'article susvisé a vocation à s'appliquer bien évidemment pour les baux commerciaux soumis au statut.

Mais, qu'en est-il pour un bail non soumis au statut et dont il est demandé la requalification en bail commercial soumis au statut ? La prescription de l'article L 145-60 précité s'applique-t-elle ?

En l'espèce, un locataire a conclu, par acte du 30 avril 2003 avec effet au 1er avril 2003, un bail professionnel non soumis au statut des baux commerciaux, pour exercer une activité d'enseignement hippique non commerciale. En cours de bail, par acte du 28 janvier 2006, il a assigné le bailleur pour se voir reconnaître titulaire d'un bail commercial au titre de l'article L 145-2, 1° du Code de Commerce, lequel dispose que le statut des baux commerciaux s'applique « aux baux des locaux ou immeubles abritant des établissements d'enseignement... ».

Le bailleur a, par la suite, donné congé dont le locataire a sollicité la nullité pour violation des articles L 145-15 et L 145-16 du Code de Commerce.

La Cour d'Appel de Versailles a déclaré prescrite cette action par application de la prescription biennale de l'article L 145-60 du Code de Commerce, au motif notamment que les actions en requalification et en nullité étaient exercées en vertu du chapitre V du Code de Commerce (statut des baux commerciaux) et n'étaient pas fondées sur les règles de droit commun du bail. La Cour relevait également que ces demandes étaient présentées par voie d'action (et non par voie d'exception).

Par un arrêt du 23 novembre 2011, la Cour de Cassation a jugé que « la cour d'appel, qui, saisie d'une demande de requalification, en vertu de l'article L. 145-2, 1° du code de commerce, du bail établi entre les parties par acte du 30 avril 2003 avec effet au 1er avril 2003, a constaté que l'action avait été engagée le 28 janvier 2006, en a déduit exactement que cette action se trouvait prescrite en application de l'article L. 145-60 du même code. »

Il résulte de cette décision que la partie qui, par voie d'action, entend faire requalifier un bail en un bail soumis au statut des baux commerciaux, doit saisir la juridiction dans un délai de deux ans à compter de la conclusion du bail en cause, voire de sa prise d'effet.

L'un des moyens du pourvoi soutenait que l'application de la prescription biennale suppose que le contrat litigieux relève du statut des baux commerciaux, de sorte qu'on ne peut pas appliquer la prescription biennale à l'action intentée par le locataire, sans avoir préalablement constaté que le bail litigieux relevait du statut des baux commerciaux.

En d'autres termes, on ne peut pas appliquer à un bail de droit commun, dont la requalification est sollicitée, la prescription biennale propre aux baux relevant du statut, tant que ce bail n'est pas requalifié en bail relevant du statut.

Pour la Cour de Cassation approuvant les juges du fond, dès lors que la demande en requalification est fondée sur les règles du statut, celles-ci, et en particulier celle relative à la prescription, s'appliquent. Puisque le statut est invoqué, il s'applique.

En l'occurrence, le locataire a agi trop tardivement et trop tôt. Réaction tardive : il aurait dû agir dans le délai de deux ans. Réaction prématurée : passé le délai de deux ans, il aurait dû attendre l'initiative du bailleur pour opposer une exception de nullité.

Après une sortie à contretemps des stalles, la course en tête ne lui a pas réussi.

Par un arrêt du 17 mai 2011, la Cour de Cassation rappelle le principe selon lequel « l'action introduite par le bailleur, avant la mise en redressement judiciaire du preneur, en vue de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail pour défaut de paiement des loyers échus antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure ne peut, dès lors qu'elle n'a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement... »

La décision passée en force de chose jugée est la décision qui ne peut plus faire l'objet d'un recours suspensif d'exécution, selon l'article 500 du Code de Procédure Civile qui dispose que : « a force de chose jugée le jugement qui n'est susceptible d'aucun recours suspensif d'exécution.

Le jugement susceptible d'un tel recours acquiert la même force à l'expiration du délai du recours si ce dernier n'a pas été exercé dans le délai. »

En cas de décision de première instance défavorable, le preneur aura intérêt à faire appel. S'il est déclaré en état de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire avant que la Cour d'Appel statue, le bailleur ne peut plus poursuivre. C'est l'effet de cet appel même s'il a été interjeté de façon dilatoire.

Même si la solution posée par cette jurisprudence est juridiquement fondée, la situation du bailleur est toujours aussi peu considérée.

N. B d'humeur :

Un liquidateur judiciaire décide de ne pas poursuivre le bail commercial et d'abandonner le mobilier se trouvant dans les locaux. Bien évidemment, le bailleur devra enlever ce mobilier à ses frais ! Quand donc le bailleur sera-t-il enfin pris en considération ?

Un bailleur a loué à une société un local pour les besoins de son activité, suivant un bail commercial qui contenait une clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers et charges.

La société locataire a été déclarée en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire, le mandataire judiciaire ayant opté pour la continuation du bail.

Des loyers et charges postérieurs au jugement d'ouverture n'ayant pas été payés, le bailleur a saisi le juge des référés d'une demande de résiliation du bail commercial, d'expulsion et de paiement à diverses sommes, sur le fondement de l'article L622-14 2° du Code de Commerce et de la clause résolutoire, sans cependant faire délivrer au préalable un commandement de payer avec visa de la clause résolutoire, prévu par l'article L145-41 du Code de Commerce.

L'article L622-14 2° dispose notamment que :

« Sans préjudice de l'application du I et du II de l'article L. 622-13, la résiliation du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l'activité de l'entreprise intervient dans les conditions suivantes :

1° Au jour où le bailleur est informé de la décision de l'administrateur de ne pas continuer le bail. Dans ce cas, l'inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts au profit du cocontractant, dont le montant doit être déclaré au passif. Le cocontractant peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les dommages et intérêts ;

2° Lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter dudit jugement.

... »

L'article R622-13 dudit Code indique que :

« ...

Le juge-commissaire constate, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus au III de l'article L. 622-13 et à l'article L. 622-14, ainsi que la date de cette résiliation.

... »

L'article L145-41 énonce que :

« Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. »

La Cour d'Appel a déclaré irrecevables les demandes du bailleur au motif que les dispositions de l'article L622-14 du Code précité « ne dérogent pas aux dispositions de l'article L145-41 du Code de Commerce qui prévoient en cas de clause résolutoire la délivrance préalable d'un commandement de payer. »

Dans son pourvoi en cassation, le bailleur a soutenu que, selon l'article L622-14 2°, la demande de résiliation ou de constat de la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement déclaratif n'était soumise qu'à la seule condition du délai de trois mois pour agir.

Par arrêt du 28 juin 2011, la Cour de Cassation a dit que « ayant retenu que les dispositions de l'article L622-14 du Code de Commerce ne dérogeaient pas aux dispositions de l'article L145-41 du même code prévoyant, en cas de clause résolutoire, la délivrance préalable d'un commandement, la cour d'appel a légalement justifié sa décision. »

Cette décision est parfaitement justifiée en droit.

Dès lors que le bailleur agit en résiliation de bail en se prévalant du bénéfice de la clause résolutoire, les textes régissant cette clause doivent nécessairement s'appliquer.

Par ailleurs, il convient de distinguer l'action aux fins de résiliation de bail et l'action aux fins de constat de la résiliation de bail.

Par un arrêt du 23 mars 2011, la Cour de Cassation a jugé que :

« Dès lors qu'à l'expiration du bail dérogatoire initial la locataire est restée dans les lieux, y exploitant son fonds de commerce et étant inscrite au registre du commerce, et qu'en application de l'article L.145-5 du Code de commerce un nouveau bail, soumis au statut des baux commerciaux, s'est opéré, la cour d'appel en déduit justement que le congé doit, conformément aux dispositions impératives de l'article L.145-9 du code précité, être donné par acte extrajudiciaire sous peine de nullité. »

De cet arrêt, on peut tirer les enseignements suivants.

1) bail dérogatoire

L'article L.145-5 du Code de commerce autorise la conclusion d'un bail de courte durée à la condition que, d'une part, les parties aient eu l'intention de déroger au statut des baux commerciaux, et d'autre part, la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à deux ans.

On peut conclure un bail de courte durée (non supérieure à deux ans) ou des baux de courte durée successifs (durée totale des baux non supérieure à deux ans).

Si, à l'expiration du bail dérogatoire initial, le locataire reste et est laissé dans les lieux (le bailleur ne prenant aucune initiative pour s'opposer à ce maintien en possession), il s'établit un nouveau bail qui entre dans le champ d'application du statut.

Il en est de même en cas de baux successifs. Si, à l'expiration du dernier des baux successifs, le locataire reste en possession du local, il s'opère un nouveau bail soumis au statut.

2) bail soumis au statut

En cas de maintien dans les lieux, un nouveau bail soumis au statut s'établit à la condition que le locataire exploite son fonds de commerce dans les lieux et soit inscrit au registre du commerce (sauf le cas de dispense d'immatriculation visé aux articles L.123-1-1 du Code de commerce et L.133-6-8 du Code de la sécurité sociale).

Cette condition est prévue par l'article L.145-1 du Code de commerce qui impose l'existence d'un fonds de commerce, d'industrie ou artisanal et une inscription au registre du commerce en tant que commerçant immatriculé pour l'activité contractuellement autorisée et non pour une autre activité, pour l'application du statut des baux commerciaux.

3) forme du congé

Dès lors que les rapports entre le bailleur et le locataire sont régis par le statut des baux commerciaux, le congé donné doit l'être selon les prescriptions de l'article L.145-9 du Code de commerce. En d'autres termes, il doit être donné par acte extrajudiciaire, c'est-à-dire signifié par huissier, sous peine de nullité.

Les parties ne peuvent pas déroger conventionnellement à la forme du congé prévue par ce texte, dont les dispositions sont qualifiées par la Cour de Cassation d'impératives.

A propos de congé, il est à signaler un arrêt de la Cour de Cassation du 8 décembre 2010 qui rappelle qu'un locataire ne peut pas se prévaloir de l'irrégularité formelle du congé qu'il a délivré, s'agissant d'une nullité relative qui ne peut être invoquée que par le destinataire du congé.

L'auteur d'un congé irrégulier ne peut pas se prévaloir lui-même de cette irrégularité. Il ne peut pas le rétracter.

En revanche, un congé irrégulier, qui a été accepté par son destinataire, produira son effet.

En l'espèce, le locataire avait donné congé par lettre recommandée avec avis de réception. Le bailleur a contesté ce congé et indiqué au locataire qu'il ne pouvait partir. Le locataire a alors rétracté son congé et décidé de rester dans les lieux. Cependant, le bailleur a informé le locataire que, finalement, il devait libérer le local. Face à la résistance du locataire, l'expulsion a été ordonnée.

Cet arrêt est également intéressant, dans la mesure où il énonce que l'acte par lequel le bailleur refuse un congé d'un bail commercial émanant de son locataire, est un acte de disposition de sorte qu'en cas d'indivision, il requiert l'accord de tous les propriétaires indivis.

Il en va de même lorsque le bailleur constitué d'une indivision signifie un congé avec refus de renouvellement du bail commercial. Il faut l'accord de tous les propriétaires.

En effet, l'article 815-3 du Code civil prévoit la majorité des deux tiers des droits indivis pour « conclure et renouveler les baux autres que ceux portant sur un immeuble à usage agricole, commercial, industriel ou artisanal. »

L'article 815-5 de ce code dispose toutefois que :

« un indivisaire peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le consentement d'un coïndivisaire serait nécessaire, si le refus de celui-ci met en péril l'intérêt commun.

« Le juge ne peut, à la demande d'un nu-propriétaire, ordonner la vente de la pleine propriété d'un bien grevé d'usufruit contre la volonté de l'usufruitier.

« L'acte passé dans les conditions fixées par l'autorisation de justice est opposable à l'indivisaire dont le consentement a fait défaut. »

Il s'agit donc là d'un moyen d'échapper, sous conditions, à la contrainte de l'unanimité.

Le bail commercial ne prend pas fin automatiquement et sans formalités à la date fixée dans le bail. Il cesse par l'effet d'un congé donné soit par le bailleur, soit par le preneur (article L 145-9 du Code de Commerce).

Le congé donné par le bailleur peut être un congé avec offre de renouvellement, un congé refusant le renouvellement avec offre d'indemnité d'éviction, un congé refusant le renouvellement pour motif grave et légitime, un congé refusant le renouvellement pour exercice d'un droit de reprise, un congé avec offre de renouvellement différé pour surélévation de l'immeuble.

Le congé donné par le preneur peut être un congé pur et simple. Le bail peut prendre fin aussi par une demande de renouvellement du preneur.

A défaut de congé ou de demande de renouvellement, le bail commercial est tacitement prolongé ou prorogé pour une durée indéterminée (sauf clauses de durée contraires) et il peut y être mis fin à tout moment, moyennant un préavis, par l'effet d'un congé ou d'une demande de renouvellement.

Dans l'hypothèse où, postérieurement à la signature du bail, le preneur a valablement renoncé à son droit au renouvellement, le bail commercial cessera de plein droit à son terme convenu, sans obligation de délivrance d'un congé.

Pour la période postérieure à l'expiration du bail, si le preneur se maintient dans les lieux, il sera considéré comme occupant sans droit ni titre et sera redevable d'une indemnité d'occupation. Il pourra faire l'objet d'une mesure d'expulsion.

C'est ce qu'a décidé la Cour de Cassation (3ème Civ. 8 avril 2010).

En l'occurrence, un locataire avait, par un avenant au bail initial, renoncé sans indemnité à son droit au renouvellement. A la date d'expiration contractuelle du bail, il s'était maintenu dans les lieux et, pour résister à une demande d'expulsion, il avait soutenu qu'aucune exception ne pouvait être faite au principe selon lequel il ne peut être mis fin à un bail commercial que par un congé, quand bien même il y aurait eu renonciation sans indemnité au droit au renouvellement.

La Cour de Cassation a jugé que, en cas de renonciation valable à ce droit, le bail cessait de plein droit au terme fixé, sans nécessité d'un congé, et le maintien dans les lieux au-delà de ce terme constituait un trouble manifestement illicite.

Il faut cependant réserver le cas où, à l'expiration du bail, malgré sa renonciation, le preneur se maintient dans les lieux et le bailleur, au lieu de poursuivre l'expulsion, laisse le preneur en possession du local, sans manifester expressément son intention d'obtenir son départ. Il y aurait là un nouveau bail.

L'article L.145-9 du Code de Commerce alinéa 1er énonce : « Par dérogation aux articles 1736 et 1737 du Code Civil, les baux de locaux soumis aux dispositions du présent chapitre ne cessent que par l'effet d'un congé donné pour le dernier jour du trimestre civil et au moins six mois à l'avance ».

Cette rédaction est issue de la loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008 qui a modifié l' ancien texte disposant que les baux commerciaux ne cessaient « que par l'effet d'un congé donné suivant les usages locaux et au moins six mois à l'avance ».

La référence aux usages locaux, qui étaient divers et souvent inconnus des contractants, a été supprimée pour mettre fin à cette source de difficultés et d'incertitudes.

Cependant, une difficulté d' interprétation se fait jour pour les baux dont la date d' échéance contractuelle ou la date de l' échéance triennale ne correspond pas au dernier jour d'un trimestre civil.

La question est, dans ce cas, de savoir si tout congé émanant du bailleur ou du preneur doit être donné pour le dernier jour du trimestre civil malgré l'échéance fixée par le bail, ou si cette règle relative au dernier jour du trimestre civil ne concerne que les congés délivrés en cours de tacite prolongation ou prorogation du bail où aucune échéance n'est a priori déterminée.

Dans une réponse ministérielle (JOAN 5 mai 2009), il est précisé que l'expression « congé donné pour le dernier jour du trimestre et au moins six mois à l'avance » s'entend comme étant le délai de six mois, constitué de deux trimestres, qui doit au minimum être respecté, et, à ce délai, s'ajoute le délai nécessaire pour atteindre la fin du trimestre.

Ainsi, un préavis envoyé le 4 avril 2009 produira effet au 31 décembre 2009 (du 4 avril au 4 octobre = 6 mois + fin du trimestre civil).

Cette réponse ne tranche pas véritablement le débat.

La doctrine est divisée, certains auteurs s'en tenant à une interprétation littérale du texte, d'autres prônant la solution dégagée par la jurisprudence sous l'empire de l'ancienne rédaction de l'article L.145-9 du Code de Commerce.

Si l'on s'en tient à la lettre même du texte qui ne distingue pas le congé délivré en cours de bail ou en cours de tacite prolongation, tout congé doit être donné pour le dernier jour du trimestre civil, même si, pour un bail en cours, cette date ne correspond pas à celle fixée dans le bail. La date pourrait être postérieure à l'expiration contractuelle du bail ou à l'expiration de la période triennale.

La jurisprudence rendue au visa de l'ancienne rédaction de l'article L.145-9 du Code de Commerce (Cour de Cassation - 3ème Civ. 23 juin 2009), décidait que le terme d'usage ne pouvait être retenu qu'en cas de prolongation tacite du bail, de sorte que, par transposition, le dernier jour du trimestre civil, qui a remplacé le terme d'usage, ne devrait avoir vocation à s'appliquer que pour le congé donné en cours de tacite prolongation ou prorogation.

C'est dans ce contexte que, par jugement du 28 janvier 2010, la 18ème chambre 2ème section du Tribunal de Grande Instance de Paris a estimé que les nouvelles dispositions de l'article L.145-9 du Code de Commerce, en ce qui concerne la date pour laquelle le congé doit être donné, lorsque l'échéance contractuelle n'est pas celle de fin d'un trimestre civil, ont vocation à s'appliquer en cas de tacite prorogation du bail, mais non à l'occasion d'un congé donné en fin de période triennale.

Cette solution est la transposition de la jurisprudence dégagée sous l'empire de l'ancien texte.

Ainsi, selon cette décision, et sous réserve d'autres décisions juridictionnelles émanant notamment de juridictions supérieures et en particulier de la Cour de Cassation, il y a lieu de distinguer :

- le bail en cours ; le congé doit être donné pour l'échéance contractuelle ou pour l'échéance triennale, même si ces échéances ne correspondent pas au dernier jour d'un trimestre civil, en respectant le délai de préavis.

- le bail prolongé tacitement : le congé doit être donné pour le dernier jour du trimestre civil, en respectant le délai de préavis.

Si la tacite prolongation est à durée indéterminée, le congé peut être donné à tout moment pour cette date.

Si la tacite prolongation est à durée déterminée (par exemple, clause stipulant qu'à défaut de congé à échéance, le bail se prolongera (ou se prorogera ou, de façon moins appropriée, se reconduira) tacitement pour une durée d'X années), le congé doit être donné pour l'échéance prévue. Si cette échéance ne correspond pas au dernier jour d'un trimestre civil, puisqu'il s'agit d'une tacite prolongation, le congé devrait être donné pour ce dernier jour. Mais, on peut légitimement se demander si cette règle a vocation à s'appliquer dans ce cas particulier, dès lors que la date d'échéance est par avance connue. La référence à la fin d'un trimestre civil n'a de sens qu'en présence d'échéances indéterminées. Si l'échéance est fixée d'avance, c'est celle-ci qui devra être retenue.

Dans l'hypothèse où l'interprétation littérale du texte l'emporterait, mettant à néant la récente jurisprudence susvisée, le risque est assez limité de délivrer congé pour le dernier jour du trimestre civil uniquement pour un bail en tacite prolongation à durée indéterminée.

En effet, en présence d'un bail en cours dont l'échéance contractuelle ou l'échéance triennale expire un autre jour que le dernier jour d'un trimestre civil, ou d'un bail tacitement prolongé pour une durée déterminée dont l'échéance n'expire pas le dernier jour d'un trimestre, s'il est donné congé pour la date de cette échéance et non pour ce dernier jour, le congé ne sera pas nul. Ce congé aura ses effets reportés à la première date utile, en l'occurrence le dernier jour du trimestre civil.

Cependant, la prudence commanderait davantage de délivrer un congé pour la date prévue dans le bail et en tant que de besoin pour le dernier jour du trimestre civil. La différence porte sur moins de trois mois.

La révision conventionnelle des loyers fondée sur la variation d'un indice suppose le choix d'un indice dans le bail.

- L'article L 112-1 du Code Monétaire et Financier interdit l'indexation automatique des prix des biens ou des services.

- L'indice choisi doit être en rapport direct avec l'objet de la convention ou l'activité de l'une des parties.

Est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE.

- Par dérogation à l'interdiction d'indexer les loyers sur le niveau général des prix, pour les baux commerciaux, les bailleurs et preneurs peuvent prévoir une indexation des loyers basée sur la variation du nouvel indice des loyers commerciaux (ILC) (articles L 112-2 et L 112-3 du Code Monétaire et Financier).

Selon l'article D112-2 du Code Monétaire et Financier, l'ILC ne peut s'appliquer que pour les activités commerciales y compris celles exercées par les artisans, à l'exclusion des activités commerciales exercées dans des locaux à usage exclusif de bureaux, y compris les plates-formes logistiques, ainsi que les activités industrielles au sens de l'article L.110-1 (5°) du Code de Commerce.

Et ce, en attendant un indice spécifique pour les locaux à usage de bureaux.

L'exploitation du fonds est une condition nécessaire du droit au renouvellement du bail commercial.

Pour bénéficier du droit au renouvellement, le fonds doit avoir fait l'objet d'une exploitation effective au cours des trois dernières années qui ont précédé l'expiration du bail, sauf motifs légitimes (article L 145-8 du Code de Commerce).

Le défaut d'exploitation ne concerne cependant exclusivement le droit au renouvellement.

Il peut également être éventuellement une cause de la résiliation judiciaire du bail en cours, en vertu des articles 1134 et 1184 du Code Civil aux termes desquels la résiliation peut être prononcée pour manquement de l'une des parties à ses obligations légales ou contractuelles.

Deux bailleurs avaient poursuivi la résiliation judiciaire d'un bail commercial pour défaut d'exploitation des locaux ou défaut d'exploitation du fonds de commerce dans les lieux loués.

La Cour d'appel avait considéré, dans une espèce, que l'exploitation du fonds était « une obligation inhérente à l'économie du bail » et une condition d'application du statut des baux commerciaux prévue par l'article L 145-1 du Code de Commerce énonçant que le statut des baux commerciaux s'applique aux locaux dans lesquels un fonds est exploité.

La Cour de Cassation a cassé cet arrêt, considérant que la résiliation judiciaire n'est encourue que pour violation d'une obligation contractuelle stipulée dans le bail, c'est-à-dire que si le bail renferme une clause prévoyant à la charge du locataire une exploitation effective du fonds dans les lieux loués et que si cette clause n'est pas respectée.

Dans l'autre espèce, la Cour de Cassation a précisé que la stipulation faisant obligation d'une exploitation effective doit être expresse, ce qui exclut l'obligation implicite susceptible d'être déduite des autres clauses du bail.

Ainsi, à défaut d'obligation légale d'exploitation effective pendant la durée du bail, non instituée par l'article L 145-1 du Code de Commerce, seule la violation d'une obligation contractuelle peut justifier une résiliation.

Il convient de relever que, dans son premier arrêt, la Cour de Cassation a visé une clause imposant une exploitation effective et continue.

Doit-on considérer que l'exploitation doit être revêtir nécessairement ces deux caractères, qu'une exploitation ne peut être effective que si elle est continue ?

Dès lors qu'il s'agit du domaine contractuel, les parties peuvent aménager les conditions de l'exploitation et notamment prévoir le cas de l'exploitation discontinue. Mais, si la clause stipule une obligation d'exploitation effective, sans autre précision, et que le preneur exploite mais de façon discontinue, la question de la résiliation se pose et sera réglée, semble-t-il, selon les circonstances de l'espèce.

D'où la nécessité d'une rédaction rigoureuse du bail et adaptée au cas particulier des parties.