référé suspension (4)
L'ASSOCIATION CAP 21, AUJOURD'HUI AUTREMENT, CENTR EGAUX, le COLLECTIF CONTRE L'HOMOPHOBIE ET POUR L'EGALITE DES DROITS, la CONFEDERATION FRANÇAISE DEMOCRATIQUE DU TRAVAIL, la CONFEDERATION GENERALE DU TRAVAIL, la FEDERATION NATIONALE DE L'AUTRE CERCLE, le SYNDICAT DES AVOCATS DE France, le COLLECTIF CONTRE L'HOMOPHOBIE ET POUR L'EGALITE DES DROITS ont toutes saisi le Conseil d'Etat aux fins qu'il ordonne la suspension de l'exécution du décret n° 2008-632 du 27 juin 2008 portant création d'un traitement automatisé de données à caractère personnel « Edvige ».
A noter que Monsieur Luis G. a de son coté saisi le Conseil d'Etat de la même demande et d'une demande de suspension d'exécution d'autres décrets.
Par ordonnance du 27 octobre 2008 le Conseil d'Etat rejette le recours au motif de l'absence d'urgence.
Explication...
I- Le non lieu à statuer s'imposait t-il ?
C'était la thèse soutenue par le Ministre.
Selon lui les requêtes sont devenues sans objet puisque que le gouvernement a décidé de retirer le décret n° 2008-632 du 27 juin 2008 et qu'il a saisi le Conseil d'Etat d'un projet de décret retirant ce décret et la Commission nationale de l'informatique et des libertés d'un nouveau projet de décret
Le Conseil d'Etat ne suit pas, logiquement cette invite. En effet si le gouvernement a pris la décision de procéder au retrait du décret n° 2008-632 du 27 juin 2008 portant création d'« EDVIGE » et si le ministre a saisi le Conseil d'Etat, le 17 octobre, d'un projet de décret, transmis pour avis à la Commission nationale de l'informatique et des libertés, un nouveau projet intitulé « EDVIRSP » (exploitation documentaire et valorisation de l'information relative à la sécurité publique) et si encore des instructions ont été données aux services pour qu'il ne soit pas fait application des traitements nouveaux autorisés par le décret du 27 juin 2008 le non- lieu à statuer n'est pas possible.
En effet « si, en l'absence de publication, à la date de la présente ordonnance, du décret en préparation retirant le décret dont la suspension est demandée, la requête ne peut être regardée comme ayant perdu son objet ».
Ce qui compte serait donc le retrait de l'acte.
Or il n'a pas eu lieu.
Le Conseil d'Etat devait alors régler la question de l'urgence...
II - La condition d'urgence est-elle remplie ?
Malgré la préparation d'un nouveau décret, le décret contesté n'a donc pas été retiré. Le projet de nouveau décret ne prévoit pas son abrogation. Ainsi pour les requérants le décret contesté demeure applicable et son maintien en vigueur porte une atteinte aux intérêts collectifs qu'ils entendent défendre.
Le Conseil d'Etat rappelle ce que l'on sait, savoir que la condition d'urgence est remplie « lorsque l'exécution de l'acte dont la suspension est demandée préjudicie de manière suffisamment grave et immédiate à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ».
Le Conseil d'Etat va donc sur le terrain de l'appréciation de l'urgence pour mieux la rejeter.
Quand le Conseil d'Etat souligne que les conclusions de l'un des requérants qui tendent à la suspension des autres décrets que portant EDVIGE « ne sont pas assorties de précisions permettant d'en apprécier la portée et ne font au surplus apparaître aucune situation d'urgence », on admet que faute d'éléments concrets ( en tout cas considérés comme tels par le juge) l'urgence puisse ne pas être caractérisée.
De même c'est classiquement que le Conseil d'Etat juge ici « que, si l'intéressé demande en outre la suspension d'une lettre du ministre de l'intérieur il ne justifie pas avoir formé à l'encontre de cette lettre une requête à fin d'annulation ». C'est effectivement imparable.
En revanche l'incompréhension est possible, renforcée par le caractère sur ce point elliptique de la décision, lorsque le juge aux motifs (cf. supra) que le gouvernement a pris la décision de procéder au retrait du décret, a saisi le Conseil d'Etat d'un projet de décret, transmis pour avis à la CNIL, qu'un nouveau projet intitulé « EDVIRSP » est rédigé et que des instructions ont été données aux services pour qu'il ne soit pas fait application des traitements « EDVIGE », décide que la condition d'urgence n'est pas remplie.
Le simple fait de rédiger des projets, des instructions c'est-à-dire des mesures d'ordre interne dont on ignore la mise en ?uvre réelle sur le terrain,l'absence de retrait du décret contesté ( a-t-il eu lieu depuis ? on l'espère) serait donc la justification que l'urgence n'existe pas , la mesure contestée n'existant plus ? Mais alors si elle n'existe plus il fallait décider le non lieu à statuer. Or, cela n'était pas possible, en l'absence de publication (Cf. supra). Bref on a le droit d'être décontenancé.
Je renvoie les personnes intéressées à mon article suivant relatif à l'ordonnance rendue par le Conseil d'Etat le 27 Octobre 2008 dans l'affaire "CAP 21 et autres " et que l'on poura appeler jurisprudence EDVIGE.
Comme annoncé le commentaire d'une ordonnance de référé suspension du Tribunal Administratif de Marseille, invité à se prononcer sur les suites de l'arrêt "TROPIC SIGNALISATION GUADELOUPE".
Un candidat évincé est-il recevable en application de l’arrêt Tropic du 16 juillet 2007, à engager un référé suspension contre un contrat dans la mesure où il a introduit, selon lui, un recours ayant le même objet avant le 16 juillet, ledit recours ayant été formé en excès de pouvoir contre des actes détachables du contrat ?
C’est à cette question que répond, par la négative, une ordonnance rendue le 20 août 2007 par le magistrat du référé suspension du tribunal administratif de Marseille, sans doute la première ayant eu à trancher la question de l’application dans le temps et dans l’espace de l’arrêt d’assemblée du 16 juillet Tropic Signalisation Guadeloupe.
Rappel de la situation qui se présentait au juge marseillais. Un marché a été attribué par un établissement public de coopération intercommunale pour l’exploitation des centres de transfert de déchets nord et sud de Marseille. Un concurrent évincé a déposé un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables de la procédure de passation, à savoir la délibération et la décision de la CAO mais pas sur le marché lui-même. Celui-ci a été introduit avant le 16 juillet 2007 et est toujours en cours à la date de l’ordonnance commentée. Suite à l’arrêt Tropic le candidat évincé dépose alors une requête aux fins de la suspension cette fois, du contrat attribué et signé. Plusieurs points de fond et de procédure sont soulevés par les défendeurs. Parmi les questions qui se posent au juge figue celle de savoir si le juge du référé peut procéder à la requalification des conclusions au fond (excès de pouvoir) déjà déposés avant le 16 juillet 2007 devant le TA et accueillir la demande du concurrent évincé visant à soutenir que ces conclusions peuvent être désormais lues, à la lumière de l’arrêt Tropic, comme équivalant à cette nouvelle action en contestation de la validité du contrat. Et s’il peut donc accueillir le référé suspension contre le contrat.
Pour bien comprendre la question qu’a eu à trancher le TA, un rappel des conditions posées par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 16 juillet 2007 s’impose. Désormais et indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est désormais recevable à former devant ce même juge (1) un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Quelles sont les modalités de présentation de ce nouveau recours ? Il doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées. A partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables. Il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences : soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.
Il est possible d’assortir une requête contestant la validité d’un contrat d’une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution. Eu égard à l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours « et sous réserve des actions en justice ayant le même objet » et déjà engagées avant le 16 juillet 2007 » le recours ne peut être exercé qu’à l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date. Cette décision de l’Assemblée du contentieux a déjà suscité de nombreuses réactions au sein de la doctrine.
Revue non exhaustive... Pour Stéphane BRACONNIER le Conseil d’Etat a joué trop prudent et dont la décision complexifie la situation déjà existante (« Accès des tiers au juge du contrat : excès de prudence », AJDA, 2007, p 1497.) alors que pour Mathieu GAUDEMET le Conseil d’Etat a « réinventé » le contentieux des contrats administratifs (« Le Conseil d’Etat réinvente le contentieux des contrats administratifs », Petites Affiches, n°147, p. 9). Marie Christine ROUAULT souligne « une évolution « radicale » et précise que « le Conseil d’Etat ne revire pas la jurisprudence, il innove, fait véritablement œuvre normative » (« Naissance d’un nouveau recours en matière contractuelle : une construction prétorienne alliant protection de la légalité et sécurité juridique », JCP Ed. Adm. et Collect. Terr, 10 septembre 2007, n° 37, p. 2221). La radicalité de l’œuvre n’a évidement pas échappé aux analyses pointues et stimulantes du Professeur ROLIN ( Cf son Blog). Florian LINDITCH appose un bémol et met en garde contre une décision « survendue » car elle n’a pas pour effet d’élargir le recours aux tiers contre les contrats mais uniquement d’ouvrir plus celui des candidats évincés ( « Quelques conséquences pratiques à propos de l’admission du recours des candidats évincés contre les contrats publics », JCP Adm. et Collect. Terr., n° 36, page 2212). Fréderic LENICA et Julien BOUCHER, Maîtres des requêtes au Conseil d’Etat soulignent à la fois que l’arrêt est une « innovation majeure (…) qui consiste dans l’abandon de la jurisprudence séculaire prohibant le recours des tiers contre les contras administratifs » et qu’il ne faut donc « jamais dire jamais » (« Recours des tiers contre les contrats et modulation dans le temps des effets des changements de jurisprudence » : « Never say never » , AJDA, 2007, p. 1577). D’autres se gardent des effets de cet arrêt ( M. Sénac de Monsambernard et L-X Simonet : « recours des tiers contre le contrat public : le renard dans le poulailler », Achat Public.com, 2007) et Alain Ménémélis, à l’occasion de ses « jurisprudences estivales » (Achat public. Com) résumait l’arrêt entre « audace » et « raisonnable », ce qu’il est assurément.
C’est dans ce contexte de bouillonnement et d’interrogations que se situe l’intérêt de l’ordonnance du 20 août.
Le magistrat des référés rejette la requête au motif que « la demande de référé suspension ne porte pas sur la délibération et la décision de la CAO mais sur le marché lui-même ». Le juge répond surtout qu’il ne lui appartient pas de requalifier les conclusions présentées devant le juge de l’excès de pouvoir « en action contre le contrat directement et qu’ainsi « à défaut d’être l’accessoire d’une requête au fond, la requête en référé est ainsi irrecevable ». L’ordonnance ne pouvait logiquement nous semble t-il évoquer la question même de l’ « objet » car se pose d’abord celle de savoir si le juge du référé suspension peut requalifier une demande au fond. L’ordonnance présente donc un second intérêt dans la mesure où le juge marseillais insiste dans un second considérant sur le fait que le requérant ne justifiant pas avant le 16 juillet 2007 d’avoir engagé de recours devant le juge du contrat, il n’appartient pas au juge, au surplus, de requalifier les conclusions présentées devant le juge de l’excès de pouvoir :
« Que la demande de référé suspension ne porte pas sur cette délibération et cette décision mais sur le marché lui-même, sans au demeurant que ce marché ait été porté à la connaissance du juge des référés ; qu’il n’appartient pas au juge des référés de requalifier les conclusions présentées devant le juge de l’excès de pouvoir ; qu’a défaut d’être l’accessoire d’une requête au fond la requête en référé est ainsi irrecevable » ; « Considérant au surplus que si indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines des ses clauses , qui en sont divisibles, assorti le cas échéant , de demandes indemnitaires et qu’une requête contestant la validité d’un contrat peut être accompagnée d’une demande tendant , sur le fondement des dispositions de l’article L 5551-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution, sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant le 16 juillet 2007, le recours de tout concurrent évincé devant le juge du contrat ne pourra être exercé qu’a l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date ; que la procédure de passation du marché en litige a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007 ; que la société Queyras Environnement ne justifie pas avoir engagé avant le 16 juillet 2007 des action en justice devant le juge du contrat ; qu’il n’appartient pas au juge des référés de requalifier les conclusions présentées devant le juge de l’excès de pouvoir ».
Cette réponse s’inscrit dans la logique procédurale classique et tient compte des spécificités de l’arrêt Tropic. Les principes classiques de la procédure contentieuse ne sont ainsi pas remis en cause par l’arrêt Tropic, ce qui n’est pas très surprenant. C’est forcément avec prudence que le juge va examiner les requêtes présentées devant lui au motif qu’elles auraient le « même objet » que l’action nouvelle instaurée par l’arrêt du 16 juillet. Ceci est conforme à l’esprit de l’arrêt du Conseil d’Etat, éclairé par les conclusions du Commissaire Didier Casas, qui certes n’a pas été suivi sur le tout, mais qui l’a été sur le fait que la jurisprudence Tropic est actuellement en phase «expérimentale ».
Par un arrêt rendu le 16 juillet 2007, en Assemblée, le Conseil d'Etat a créeé une nouvelle action au profit des candidats évincés dans la passation de ( certains?) contrats publics : l'action en contestation de validité du contrat ! Une nouvelle contrainte pour les personnes publiques. Et de nouveaux horizons contentieux pour les praticiens. La question s'est immédiatement posée et se pose encore, les premières émotions passées: l'arrêt "SOCIETE TRAVAUX TROPIC SIGNALISATION" est-il vraiment un grand arrêt?
Si vous avez cliqué sur la question, c’est que peut être vous vous doutez de la réponse…
Car si la réponse était connue, vous n’auriez pas cliqué. Je me trompe ?
Posons la problématique.
C’est quoi un « grand arrêt » du Conseil d’Etat ?
Celui publié dans le si fameux « GAJA », pardon dans « le » Long, Weil et Braibant ? Les éditions successives démontrent que tel arrêt fut grand, mais qu’il ne l’est plus. Disparu. Demain qu’en sera-t-il ? Il y a les arrêts indétronables, et ceux qui se font du souci, les pauvres. Il y a ceux qui ont toujours compté, et combien ! Et qui se retrouvent encore en pleine lumière. TROPIC renvoie à l’arrêt « Martin » de 1905 qui certes n’avait pas été oublié mais qui à chaque nouvelle évolution se retrouve à la Une ! ( Pour une analyse savante et précieuse de ce qu’est un grand arrêt au sens du GAJA en particulier, Voir l’article de Pascale GONOD « A propos des Grands Arrêts de la jurisprudence administrative » in Mélanges en l’honneur de Daniel LABETOULLE, « Juger l’administration, administrer la justice », Dalloz, 2007, p. 441.)
Celui publié dans « Les Grands Arrêts du Contentieux administratif » (JC Bonichot, P. Cassia, B Poujade, Dalloz, 2007 pour la dernière édition) ?
S’agissant de l’arrêt « TROPIC » (pardon pour le raccourci) où sera-t-il publié, dans l’un ou dans l’autre ? Les deux, assurément!
Qui décide du grand arrêt ? Le juge ? Evidemment, il le fait. Mais est-il conscient de sa « création » ? La réponse ne fait aucun doute, tel est bien le processus de la fabrication du droit (voir Bruno Latour « La fabrique du droit- Une ethnographie du Conseil d’Etat », La Découverte , 2002. ) et le mode même d’élaboration d’un futur grand arrêt. Les conclusions de Monsieur Didier CASAS ne laissent de ce point de vue aucun doute sur la portée de l’arrêt TROPIC. Le juge n’est pas seul. La doctrine (au sens très large, n’entrant pas ici dans la délicate question de la définition de la doctrine sinon pour renvoyer à l’admirable article consacré à ce sujet par Roland Debbasch dans le Liber Amicorum en hommage à Benoît SAVELLI) évidemment joue ce rôle de mise en lumière, de mise en perspective, de mise en abîme.
Que nous dit – on pour l’instant de l’arrêt TROPIC ?
On navigue entre éloges, grandiloquence parfois, et regrets voire frustrations.
Frustration ? Comment un « grand arrêt » pourrait il être frustrant ? Parce qu’il eut pu être encore plus grand !…On pense à la « troisième voie » proposée par le Commissaire du Gouvernement Didier Casas…
Tour des commentateurs avec entre autres … Stéphane BRACONNIER pour qui le Conseil d’Etat a joué trop prudent et dont la décision complexifie la situation déjà existante (« Accès des tiers au juge du contrat : excès de prudence », AJDA, 2007, p 1497.) alors que pour Mathieu GAUDEMET le Conseil d’Etat a « réinventé » le contentieux des contrats administratifs (« Le Conseil d’Etat réinvente le contentieux des contrats administratifs », Petites Affiches, n°147, p. 9). Marie Christine ROUAULT souligne « une évolution « radicale » et précise que « le Conseil d’Etat ne revire pas la jurisprudence, il innove, fait véritablement œuvre normative » (« Naissance d’un nouveau recours en matière contractuelle : une construction prétorienne alliant protection de la légalité et sécurité juridique », JCP Ed. Adm. et Collect. Terr, 10 septembre 2007, n° 37, p. 2221). Je partage totalement ce point de vue au regard notamment de la création de cette voie nouvelle qu’est l’action en contestation de la validité du contrat, œuvre dont la radicalité n’a évidement pas échappé aux analyses pointues et oh combien stimulantes du Professeur Fréderic ROLIN ( Cf son Blog frederic-rolin.). Florian LINDITCH appose un bémol et met en garde contre une décision « survendue » car elle n’a pas pour effet d’élargir le recours aux tiers contre les contrats mais uniquement d’ouvrir plus celui des candidats évincés ( « Quelques conséquences pratiques à propos de l’admission du recours des candidats évincés contre les contrats publics », JCP Adm. et Collect. Terr., n° 36, page 2212). Fréderic LENICA et Julien BOUCHER, Maîtres des requêtes au Conseil d’Etat soulignent à la fois que l’arrêt est une « innovation majeure (…) qui consiste dans l’abandon de la jurisprudence séculaire prohibant le recours des tiers contre les contras administratifs » et qu’il ne faut donc « jamais dire jamais » (« Recours des tiers contre les contrats et modulation dans le temps des effets des changements de jurisprudence » : « Never say never » , AJDA, 2007, p. 1577). D’autres se méfient des effets de cet arrêt ( M. Sénac de Monsambernard et L-X Simonet : « recours des tiers contre le contrat public : le renard dans le poulailler », Achat Public.com, 2007) et Alain Ménémélis, à l’occasion de ses « jurisprudences estivales » (Achat public. Com) résumait l’arrêt entre « audace » et « raisonnable », ce qu’il est assurément.
Que ceux que j’aurais oubliés me pardonnent. Mais la liste des appréciations suffit à se convaincre que TROPIC est un grand arrêt. Non par le seul nombre des commentaires, existants et à venir, mais par les questions de fond, de procédure, de politique jurisprudentielle qu’il a posées au moment de son adoption et par celles qu’il pose désormais en pratique ! ( voir mon article sur les premières non- applications de l’arrêt).
Lors de son intervention à l’occasion du point presse organisé à la suite de l’arrêt TROPIC, Le Vice Président du Conseil d ‘Etat indiquait « Il appartient aux commentateurs de dire si l’arrêt TROPIC travaux Signalisation du 16 juillet 2007 est un grand arrêt».
Vous avez à votre tour forcément quelque chose à dire.
Je suis prêt à vous lire et engager le dialogue.