DROIT PUBLIC, ENVIRONNEMENT, CONCURRENCE, DROITS DES PATIENTS ET SANTE :Contrats Publics et concurrence - Propriété Publique / Le blog de Maitre BAILLON-PASSE- MARSEILLE - PROVENCE

Conclusions du Commissaire du Gouvernement devant la CAA de Marseille le 5 janvier 2009.

L'article 50 du CCAG est assurément un casse tête tant pour les entreprises que pour les juges.

La question de savoir par exemple si l'entreprise a un droit d'opition entre adresser sa réclamatuion au maitre d'oeuvre ou au maitre d'ouvrage ( PRM) est récurrente.

Le Commissaire a conclu ce 5 janvier 2009 à la reconnaissance de ce droit d'option.

On attend l'arrêt à intervenir de la CAA.

A suivre...

Conseil d'Etat, 8 août 2008

N° 290051

SOCIÉTÉ BLEU AZUR

I- FAITS et PROCEDURE

A- Faits.

La SOCIETE BLEU AZUR a conclu avec l'office public interdépartemental d'habitation à loyer modéré de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines (OPIEVOY) un contrat portant sur le lot n° 6 (menuiseries intérieures en bois) d'un marché public relatif à la réhabilitation et la création de logements ainsi qu'à l'aménagement des halls d'immeuble dans la cité de Fauvettes, à Neuilly-sur-Marne.

L’acte d'engagement a été signé par la société le 13 mars 1995.

La durée contractuelle d'exécution des travaux, initialement fixée à un an, a été prolongée jusqu'au 20 octobre 1997 par un avenant signé le 5 juin 1997.

Les opérations de réception se sont échelonnées entre le 29 juin 1996 et le 28 juillet 1997, la réception des travaux ayant été prononcée le 30 octobre 1997.

La SOCIETE BLEU AZUR a adressé son projet de décompte final au maître d'?uvre et au maître d'ouvrage le 9 mars 1999 .

Elle a ensuite mis en demeure l'office de lui notifier le décompte général par un courrier reçu le 1er juin 1999.

L’entreprise saisit le tribunal administratif, par demande enregistrée le 12 juillet 1999, de conclusions tendant, d'une part, au versement du solde du marché, d'autre part, à l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis au cours de l'exécution du marché.

Pour plusieurs motifs :

- un allongement excessif de la durée du chantier

- la modification des prestations demandées par le maître d'ouvrage,

- l'obligation dans laquelle elle s'est trouvée d'exécuter des travaux supplémentaires et hors marché, des moins-values, des actes de vandalisme.

B- Procédure.

Au cours de l'instruction, le maître d'ouvrage a présenté un décompte général, qui a été refusé par l'entreprise par un mémoire de réclamation transmis le 20 août 1999

Par jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 7 mai 2002 sa demande de condamnation de l'office public interdépartemental d'habitation à loyer modéré de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines à lui verser la somme de 349 485,72 euros a été rejetée.

Par arrêt du 8 décembre 2005 la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté la requête de la société BLEU AZUR tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif.

La société BLEU AZUR a demandé au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 8 décembre 2005.

II- Que faire et comment lorsque l’entreprise est confrontée à l’absence de notification du décompte par le maître de l’ouvrage ?

Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la demande comme irrecevable, au motif qu'elle avait été présentée prématurément par l'entreprise, sans que cette irrecevabilité puisse être régularisée par le dépôt d'un mémoire de réclamation en cours de procédure.

La cour administrative d'appel de Versailles avait confirmé ce jugement.

1- Le paragraphe 50.22 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux fait on le sait obligation à l'entrepreneur, en cas de litige avec la personne responsable du marché de lui adresser un mémoire de réclamation

Mais en l'absence de notification d'un décompte général par le maître de l'ouvrage, comment faire ?

Ici la SOCIETE BLEU AZUR s'était acquittée de cette obligation en mettant le maître de l'ouvrage en demeure d'en établir un.

Le Conseil d’Etat indique que cette mise en demeure doit être regardée comme un mémoire de réclamation au sens de l'article 50.22.

2- L’article 50.31 du même cahier dispose : " si, dans un délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article, aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif territorialement compétent. "

Pour le Conseil d’Etat il en résulte que la personne responsable du marché dispose d'un délai de trois mois pour répondre à la réclamation de l'entrepreneur.

Mais quid de la recevabilité de la réclamation ?

Deux cas :

a- L’hypothèse de la présentation d'une demande au tribunal administratif avant l'expiration du délai de trois mois.

Elle n'a pas pour effet de rendre la demande irrecevable, lorsqu'une décision de rejet, née le cas échéant de la prolongation du silence de la personne responsable du marché, fait obstacle au jour du jugement à ce qu'une fin de non-recevoir tirée du caractère prématuré de cette demande soit opposée au requérant »

b- L'hypothèse où un décompte général est notifié à l'entreprise avant l'expiration du délai de trois mois.

Aux termes de l'article 50.31 du CCAG, l'intervention de ce décompte général rend sans objet la saisine du tribunal administratif.

Dans l'hypothèse où la personne responsable du marché entend notifier un décompte général après l'expiration du délai ce document ne peut être regardé comme un décompte général au sens des dispositions du cahier des clauses administratives générales en sorte que le litige conserve son objet et qu'il y a lieu pour le juge de le tranche.

En jugeant irrecevable la demande présentée par la SOCIETE BLEU AZUR devant le tribunal administratif, alors qu'elle aurait dû la regarder comme ayant perdu son objet au motif qu'un décompte général lui avait été notifié moins de trois mois après la mise en demeure reçue par l'OPIEVOY le 1er juin 1999, la cour administrative d'appel de Versailles a donc commis une erreur de droit et ce alors même que la société avait formé dès le 20 août 1999 une réclamation contre ce décompte général, réclamation dont le rejet a donné naissance à un autre litige.

Le Conseil d’Etat annule donc l'arrêt du 8 décembre 2005 de la cour administrative d'appel de Versailles.

Suite de la promenade dans les jardins du droit des marchés publics tracés par la CAA de Marseille...pendant le mois de Juillet 2007.

L’intérêt d’une décision de justice ne se réduit pas, bien évidemment, à son enjeu financier. L’arrêt rendu par la Cour Administrative de Marseille le 30 juillet 2007 dans une affaire opposant une entreprise à une commune illustre ce truisme ( n° 04MA02557, 6 ème Ch, 30 juillet 2007). Accueillant la demande de l’entreprise , la solution est dure pour les personnes publiques.

Les faits : une entreprise a saisi le Tribunal administratif de Bastia d'une demande tendant à la condamnation de la commune à lui payer la somme de 9 551,32 euros, en règlement des prestations qu'elle soutenait avoir accomplies en exécution d’un contrat relatif à la réalisation d'une mission d'assistance technique dans le cadre de l'opération de réhabilitation de plusieurs villages.

Un contrat avait en effet été signé le 19 février 2002.

Le tribunal a rejeté la demande de l'entreprise requérante au motif que le contrat était entaché de nullité et n'avait pu, par suite, faire naître d'obligations à la charge des parties.

Position théorique classique. Mais cette solution était soumise à la censure de la Cour. Se reposait donc la question de l’appréciation en appel de la nullité du contrat et de ses conséquences.

I- La nullité du contrat public : pourquoi, comment ?

Le conseil municipal avait au cas d’espèce décidé d'attribuer le contrat en cause à l'entreprise requérante et avait autorisé son maire à le signer par délibération du 2 mars 2002.

Cette délibération n’était toutefois devenue exécutoire que le 25 mars 2002 par sa transmission au représentant de l'Etat.

Soit postérieurement à la date de la conclusion du contrat signé on le rappelle le… 19 février 2002.

Logiquement la Cour ne peut que constater que le contrat avait été signé par une autorité incompétente, l’autorisation donnée au maire étant exécutoire postérieurement.

II- Un contrat nul n’exclut pas le paiement du cocontractant : la question des fondements.

Un contrat nul ne peut faire naître aucune obligation à la charge des parties contractantes. On rappelle, ce que souligne ici la Cour, que cette nullité peut le cas échéant être relevée d'office par le juge.

L’entreprise peut –elle alors espérer être réglée de ses prestations ? La Commune peut-elle ne pas payer ?

La Cour revisite cette question bien classique.

Au cas d’espèce, l'entreprise a en effet invoqué la faute de la commune pour avoir conclu un contrat nul. Sans grande surprise la Cour fait droit au principe de sa demande en relevant que :

-« le cocontractant de l'administration dont le contrat est entaché de nullité est fondé à réclamer, en tout état de cause, le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé »

( c'est-à-dire indépendamment de toute considération de faute)

et

« qu'il peut en outre, dans le cas où, comme en l'espèce, la nullité du contrat résulte d'une faute de l'administration, prétendre à la réparation du dommage imputable à cette faute et, le cas échéant, demander à ce titre le paiement du bénéfice dont il a été privé par la nullité de ce contrat ».

( c'est-à-dire au regard de la faute).

Mais ce n’est pas tout.

La Cour ajoute que :

« lorsque le juge, saisi d'un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle, est conduit à constater , le cas échéant d’office, les cocontractants peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l'enrichissement sans cause que l'application du contrat frappé de nullité a apporté à l'un d'eux ou de la faute consistant, pour l'un d'eux, à avoir passé un contrat nul, bien que ces moyens, qui ne sont pas d'ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles ».

Au cas d’espèce l’entreprise n’avait pas invoqué initialement la faute qu'aurait commise la commune dans l'exécution du contrat. La Cour juge qu’elle est cependant recevable à saisir le juge du fond de conclusions fondées sur la faute que la commune aurait commise en passant un contrat entaché de nullité.

III- Comment la Cour apprécie t-elle la responsabilité de la commune ?

Du fait d’avoir conclu le contrat dans des conditions irrégulières, le maire a commis une faute de nature à engager la responsabilité de la commune à l'égard de l’entreprise et la Cour balaie la cause exonératoire invoquée par la commune au motif de l’imprudence qu'aurait commise l'entreprise en ne s'assurant pas que le maire était régulièrement autorisé par le conseil municipal à signer ledit contrat.

Cette solution doit être rapprochée d’une précédent arrêt rendu le même jour par la CAA de Marseille (n° 04MA02202, 6 ème Chambre, commentée sur ce blog, voir 2 novembre 2007).

Pour mieux en être distinguée.

En effet aucune contradiction n’existe entre les deux décisions. Si dans l’arrêt la Cour avait retenu une faute des cocontractants et réduit à 2/3 la faute de la commune, c’est parce que l’équipe de maîtrise d’œuvre, professionnels avisés, ne pouvait ignore l’importance capitale d’un acte d’engagement signé. Si ici, la Cour n’exige pas que l’entreprise, bien que professionnel avisé, se renseigne préalablement sur la manière dont une personne publique respecte les règles du CGCT ou de toute autre législation c’est parce que en quelque sorte, du côté du cocontractant, le droit des marchés publics doit être tout le droit des marchés publics mais rien d’autre que le droit des marchés publics.

On sait que tel n’est pas le cas pour le pouvoir adjudicateur qui doit au contraire intégrer de plus en plus de contraintes (par exemple il y a peu le droit de la consommation).

La Cour Administrative d'Appel de Marseille a durant le mois de Juillet 2007 rendu de nombreuses décisions dans le domaine des marchés publics. On en commence la revue avec cet arrêt.

C’est à cette question qu' a répondu très récemment la Cour Administrative de Marseille dans un arrêt du 30 Juillet 2007 n° 04MA02202 ( 6 ème Chambre).

Les faits et la procédure sont simples.

Le Tribunal administratif de Nice le 18 juillet 2004 n'avait que partiellement fait droit à la demande de paiement formulée par une équipe de maîtrise d'œuvre dans le cadre d’une opération de réhabilitation de locaux organisée par la commune de Seyne sur Mer via un marché public. L’enjeu financier était important (836.051,66 francs). La maîtrise d’œuvre demande en appel la condamnation à être payé sur la base du contrat les liant à la commune et à titre subsidiaire de dire et juger que la responsabilité de la commune de la Seyne-sur-Mer est acquise et la condamner au paiement d'une indemnité de 127.455,25 euros ( soit 836.051,66 francs).

La lecture de l’arrêt ne permet pas de savoir si en première instance l’équipe de maîtrise d’œuvre avait invoqué déjà le fondement de la responsabilité extra contractuelle. On suppose que oui car la cause juridique eut été nouvelle en appel. Or la Cour, on va le voir, examine ce second fondement de la demande (II) après avoir logiquement écarté la demande sur le premier (I). Quelles sont alors les dépenses qui peuvent être remboursées à la maîtrise d’œuvre ? (III).

I- L’impossibilité de demander condamnation du maître d’ouvrage sur le terrain de la responsabilité contractuelle

Il s’était révélé que l'acte d'engagement signé par les architectes, un bureau d'études techniques et un économiste, à qui la commune avait fait savoir, au terme d'une procédure d'appel à la concurrence sans concours pour la maîtrise d'oeuvre du projet de réhabilitation de locaux , que leur proposition avait été retenue, n'avait pas été signé par le maître d'ouvrage.

Ce point ne pouvait qu’entraîner difficulté.

En effet en l'absence de signature de l'acte d'engagement, aucun lien contractuel ne s'est formé entre les parties. Certes par principe l’acte est signé par le candidat qui ensuite a la chance de devenir attributaire.

Mais il faut que l’acte soit alors signé à son tour par la personne publique. C’est ce qui manquait au cas d’espèce. La Cour logiquement confirme le rejet de la demande de paiement des honoraires sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

II- La possibilité d’obtenir le paiement via l’engagement de la responsabilité extra contractuelle de la commune.

L’articulation des fondements contractuel et extra contractuel est recevable. La Cour examine donc le litige sous l’angle de la responsabilité extra contractuelle.

A- Une responsabilité fondée sur la faute.

La commune de la Seyne-sur-Mer a selon la Cour commis une faute en laissant croire aux requérants qu'ils seraient titulaires du marché en cause et en leur faisant exécuter certaines prestations de maîtrise d'œuvre.

B- Une responsabilité qui n’exclut pas la faute de l’équipe de maîtrise d’œuvre.

La Cour retient en effet leur faute qu’elle qualifie « d’imprudence ». En tant que professionnels avisés, en agissant en l'absence de tout acte contractuel formellement établi, ils ont eux même commis une faute. Ce faisant elle atténue la responsabilité de la commune et la Cour, confirmant le jugement considère qu’il convient de limiter aux deux tiers du préjudice subi la responsabilité de la commune.

III- Quelles sont alors les dépenses qui peuvent être remboursées à la maîtrise d’œuvre ?

A- Trois catégories de dépenses peuvent être compensées par le juge…

La Cour dans un considérant en forme de principe indique que dans le cas où l'absence de contrat résulte d'une faute de l'administration, on peut prétendre :

- au remboursement des dépenses qu’elle a engagées et « utiles » à la collectivité

- à la réparation du dommage imputable à cette faute

- et, « le cas échéant » le paiement du bénéfice dont les maîtres d’œuvre ont été privés par l'inexistence du contrat. Cette demande ne pourrait toutefois être satisfaite que si le remboursement des dépenses « ne leur assure pas une indemnisation supérieure aux honoraires auxquels ils auraient eu droit en application de la réglementation régissant la rémunération des missions d'ingénierie et d'architecture ».

B- … à condition que la preuve de ces dépenses soit toutefois rapportée par les demandeurs.

Au cas d’espèce la Cour constate que les demandeurs n’ont pas indiqué quels préjudices cette somme viendrait réparer.

De même elle relève que les demandeurs n’ayant pas contesté devant elle la méthode employée par le tribunal de Nice qui semble t-il était allé pourtant jusqu’à reconstituer le préjudice, leurs conclusions portant sur la réévaluation de cette indemnité ne peuvent qu'être rejetées.

Comme annoncé le commentaire d'une ordonnance de référé suspension du Tribunal Administratif de Marseille, invité à se prononcer sur les suites de l'arrêt "TROPIC SIGNALISATION GUADELOUPE".

Un candidat évincé est-il recevable en application de l’arrêt Tropic du 16 juillet 2007, à engager un référé suspension contre un contrat dans la mesure où il a introduit, selon lui, un recours ayant le même objet avant le 16 juillet, ledit recours ayant été formé en excès de pouvoir contre des actes détachables du contrat ?

C’est à cette question que répond, par la négative, une ordonnance rendue le 20 août 2007 par le magistrat du référé suspension du tribunal administratif de Marseille, sans doute la première ayant eu à trancher la question de l’application dans le temps et dans l’espace de l’arrêt d’assemblée du 16 juillet Tropic Signalisation Guadeloupe.

Rappel de la situation qui se présentait au juge marseillais. Un marché a été attribué par un établissement public de coopération intercommunale pour l’exploitation des centres de transfert de déchets nord et sud de Marseille. Un concurrent évincé a déposé un recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables de la procédure de passation, à savoir la délibération et la décision de la CAO mais pas sur le marché lui-même. Celui-ci a été introduit avant le 16 juillet 2007 et est toujours en cours à la date de l’ordonnance commentée. Suite à l’arrêt Tropic le candidat évincé dépose alors une requête aux fins de la suspension cette fois, du contrat attribué et signé. Plusieurs points de fond et de procédure sont soulevés par les défendeurs. Parmi les questions qui se posent au juge figue celle de savoir si le juge du référé peut procéder à la requalification des conclusions au fond (excès de pouvoir) déjà déposés avant le 16 juillet 2007 devant le TA et accueillir la demande du concurrent évincé visant à soutenir que ces conclusions peuvent être désormais lues, à la lumière de l’arrêt Tropic, comme équivalant à cette nouvelle action en contestation de la validité du contrat. Et s’il peut donc accueillir le référé suspension contre le contrat.

Pour bien comprendre la question qu’a eu à trancher le TA, un rappel des conditions posées par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 16 juillet 2007 s’impose. Désormais et indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est désormais recevable à former devant ce même juge (1) un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Quelles sont les modalités de présentation de ce nouveau recours ? Il doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées. A partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables. Il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences : soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

Il est possible d’assortir une requête contestant la validité d’un contrat d’une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution. Eu égard à l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours « et sous réserve des actions en justice ayant le même objet » et déjà engagées avant le 16 juillet 2007 » le recours ne peut être exercé qu’à l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date. Cette décision de l’Assemblée du contentieux a déjà suscité de nombreuses réactions au sein de la doctrine.

Revue non exhaustive... Pour Stéphane BRACONNIER le Conseil d’Etat a joué trop prudent et dont la décision complexifie la situation déjà existante (« Accès des tiers au juge du contrat : excès de prudence », AJDA, 2007, p 1497.) alors que pour Mathieu GAUDEMET le Conseil d’Etat a « réinventé » le contentieux des contrats administratifs (« Le Conseil d’Etat réinvente le contentieux des contrats administratifs », Petites Affiches, n°147, p. 9). Marie Christine ROUAULT souligne « une évolution « radicale » et précise que « le Conseil d’Etat ne revire pas la jurisprudence, il innove, fait véritablement œuvre normative » (« Naissance d’un nouveau recours en matière contractuelle : une construction prétorienne alliant protection de la légalité et sécurité juridique », JCP Ed. Adm. et Collect. Terr, 10 septembre 2007, n° 37, p. 2221). La radicalité de l’œuvre n’a évidement pas échappé aux analyses pointues et stimulantes du Professeur ROLIN ( Cf son Blog). Florian LINDITCH appose un bémol et met en garde contre une décision « survendue » car elle n’a pas pour effet d’élargir le recours aux tiers contre les contrats mais uniquement d’ouvrir plus celui des candidats évincés ( « Quelques conséquences pratiques à propos de l’admission du recours des candidats évincés contre les contrats publics », JCP Adm. et Collect. Terr., n° 36, page 2212). Fréderic LENICA et Julien BOUCHER, Maîtres des requêtes au Conseil d’Etat soulignent à la fois que l’arrêt est une « innovation majeure (…) qui consiste dans l’abandon de la jurisprudence séculaire prohibant le recours des tiers contre les contras administratifs » et qu’il ne faut donc « jamais dire jamais » (« Recours des tiers contre les contrats et modulation dans le temps des effets des changements de jurisprudence » : « Never say never » , AJDA, 2007, p. 1577). D’autres se gardent des effets de cet arrêt ( M. Sénac de Monsambernard et L-X Simonet : « recours des tiers contre le contrat public : le renard dans le poulailler », Achat Public.com, 2007) et Alain Ménémélis, à l’occasion de ses « jurisprudences estivales » (Achat public. Com) résumait l’arrêt entre « audace » et « raisonnable », ce qu’il est assurément.

C’est dans ce contexte de bouillonnement et d’interrogations que se situe l’intérêt de l’ordonnance du 20 août.

Le magistrat des référés rejette la requête au motif que « la demande de référé suspension ne porte pas sur la délibération et la décision de la CAO mais sur le marché lui-même ». Le juge répond surtout qu’il ne lui appartient pas de requalifier les conclusions présentées devant le juge de l’excès de pouvoir « en action contre le contrat directement et qu’ainsi « à défaut d’être l’accessoire d’une requête au fond, la requête en référé est ainsi irrecevable ». L’ordonnance ne pouvait logiquement nous semble t-il évoquer la question même de l’ « objet » car se pose d’abord celle de savoir si le juge du référé suspension peut requalifier une demande au fond. L’ordonnance présente donc un second intérêt dans la mesure où le juge marseillais insiste dans un second considérant sur le fait que le requérant ne justifiant pas avant le 16 juillet 2007 d’avoir engagé de recours devant le juge du contrat, il n’appartient pas au juge, au surplus, de requalifier les conclusions présentées devant le juge de l’excès de pouvoir :

« Que la demande de référé suspension ne porte pas sur cette délibération et cette décision mais sur le marché lui-même, sans au demeurant que ce marché ait été porté à la connaissance du juge des référés ; qu’il n’appartient pas au juge des référés de requalifier les conclusions présentées devant le juge de l’excès de pouvoir ; qu’a défaut d’être l’accessoire d’une requête au fond la requête en référé est ainsi irrecevable » ; « Considérant au surplus que si indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines des ses clauses , qui en sont divisibles, assorti le cas échéant , de demandes indemnitaires et qu’une requête contestant la validité d’un contrat peut être accompagnée d’une demande tendant , sur le fondement des dispositions de l’article L 5551-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution, sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant le 16 juillet 2007, le recours de tout concurrent évincé devant le juge du contrat ne pourra être exercé qu’a l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date ; que la procédure de passation du marché en litige a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007 ; que la société Queyras Environnement ne justifie pas avoir engagé avant le 16 juillet 2007 des action en justice devant le juge du contrat ; qu’il n’appartient pas au juge des référés de requalifier les conclusions présentées devant le juge de l’excès de pouvoir ».

Cette réponse s’inscrit dans la logique procédurale classique et tient compte des spécificités de l’arrêt Tropic. Les principes classiques de la procédure contentieuse ne sont ainsi pas remis en cause par l’arrêt Tropic, ce qui n’est pas très surprenant. C’est forcément avec prudence que le juge va examiner les requêtes présentées devant lui au motif qu’elles auraient le « même objet » que l’action nouvelle instaurée par l’arrêt du 16 juillet. Ceci est conforme à l’esprit de l’arrêt du Conseil d’Etat, éclairé par les conclusions du Commissaire Didier Casas, qui certes n’a pas été suivi sur le tout, mais qui l’a été sur le fait que la jurisprudence Tropic est actuellement en phase «expérimentale ».

Le Conseil de la Concurrence est l'autorité administrative indépendante chargée de constater et sanctionner les atteintes au jeu de la concurrence. Sa compétence s'étend aux pratiques liées à la passation des contrats publics en particulier des marchés publics. Une récente décision rendue dans le domaine des marchés de travaux électriques pour un musée permet de s'assurer de la manière dont le Conseil analyse et constate les infractions et les sanctionne. L'interêt de cette décision est qu'elle se prononce à la fois de manière sévère et souple en ce que sur l'une des pratiques dont le Conseil a été saisi, elle tient compte de circonstances particulières. La décision fait notament écho à la problématique de l'accès aux marchés publics des entreprises nouvelles examinée il y a peu par le Conseil d'Etat.

Le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie ayant saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en oeuvre lors de la passation de marchés de travaux publics d’installation électrique par l’établissement public du musée et du domaine national de Versailles, l’autorité administrative indépendante a rendu sa décision le 26 septembre 2007 (Décision n° 07-D- 29).

Quatre groupes et sociétés étaient dans le collimateur des enquêteurs puis du Conseil.

Ce qui est intéressant ce sont les moyens en défense opposés par les entreprises et la manière dont le Conseil y répond, entre sévérité et souplesse.

Sévérité

Sur un premier marché public, c’est l’identité des offres de deux entreprises et les occasions d’échange d’informations qui étaient reprochées. Les sociétés n’ont pas contesté un échange d’informations antérieur à la présentation des offres. Pour être prohibé au sens de l’article L. 420-1 du code de commerce, il suffit qu’un échange d’informations préalable au dépôt de soumission à un appel d’offres ait « pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché».

Tout d’abord, le moyen selon lequel cette pratique a eu pour origine l’action isolée de l’un de ses salarié « qui ayant intégré l’entreprise depuis quelques mois, n’était pas encore familiarisé avec la politique de respect des règles de concurrence du groupe et avait tendance à agir en dehors des directives de sa hiérarchie » n’est pas prise en compte par le Conseil.

On ne peut pas s’en étonner à la fois au regard du cas d’espèce et au regard des décisions déjà rendues par le Conseil dans des hypothèses similaires (décision n° 02-D-37 du 14 juin 2002 relative à la situation de la concurrence dans le secteur des tuyauteries de gaz).

De même n’a pas été retenu par le Conseil le moyen selon lequel cette pratique n’eut été que ponctuelle.

Restait le moyen classique, aussi, tiré du fait que les entreprises poursuivies n’avaient pas été attributaires du marché , et d’ailleurs leur offres n’avaient même pas été analysées. Ainsi cette pratique n’a eu aucun effet sur l’issue de la consultation.

Le Conseil rejette l’argument, rappelant sa jurisprudence constante : l’absence d’effet ne retire pas aux pratiques leur caractère anticoncurrentiel.

Enfin le fait que le maître d’ouvrage n’a pas subi de préjudice est sans effet sur la qualification du comportement.

Souplesse

Sur un second marché ce qui était en cause c’est d’avoir mis en oeuvre une stratégie de concertation anticoncurrentielle préalable au dépôt des offres. En d’autres termes d’avoir organisé une entente ayant pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence entre les soumissionnaires.

Le Conseil sur ce point ne rentre pas en voie de condamnation.

Notamment par ce qu’il a pris en considération un point précis que le Conseil d’Etat a abordé récemment, mais sous un autre angle :la question de l’accès aux marchés publics des entreprises nouvelles ( on renvoie à l’arrêt « BRONZO »).

Ainsi le Conseil relève que si la mère et sa filiale ont déposé chacune une candidature pour répondre aux appels d’offres restreints lancés pour les marchés de maintenance et de mises en sécurité et qu’une seule offre a ensuite été déposée par la société mère du groupe ceci n’est pas constitutif d’une atteinte au jeu de la concurrence.

En effet au cas d’espèce des préoccupations propres au droit des marchés publics ont pesé de tout leur poids.

Une des sociétés candidates succédant à une autre (procédure collective) elle risquait de voir sa candidature écartée pour des raisons administratives compte tenu de sa constitution récente. On retrouve la problématique « Bronzo ». Le Conseil admet ainsi « que par mesure de précaution, et dans le cadre d’une politique de groupe visant à répondre à un appel d’offres dans des conditions techniques et financières intéressantes pour le maître d’ouvrage, deux candidatures ont été présentées par la société mère et sa filiale pour n’aboutir qu’à une seule offre »

Il faut relever que le Conseil, dans la suite de son raisonnement lie l’absence d’objet anticoncurrentiel du comportement des entreprises contrôlées et l’absence d’effet anticoncurrentiel.

Le Conseil analysant les termes de l’offre déposée par la mère il lui est apparu « peu probable qu’une entreprise écartée lors de l’examen des candidatures aurait présenté une offre plus intéressante ».