marché public (6)
LES GROUPEMENTS D'ENTREPRISES DANS LES MARCHES PUBLICS: LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE VEILLE...
Retour sur la décision rendue par le Conseil de la concurrence le 9 octobre 2008 qui a condamné 12 cabinets de géomètres-experts qui s'étaient regroupés « artificiellement » pour répondre à un marché réduisant ainsi à néant la concurrence.
L’atteinte au jeu de la concurrence résultant de la création d’un groupement non justifié réside selon la position classique du Conseil de la Concurrence dans le fait de réduire artificiellement ou d’empêcher des offres concurrentes. Le groupement peut devenir alors une barrière… qu’il lui faut lever. Dans la présente affaire, il était reproché à des cabinets de géomètres-experts d’avoir constitué, dans le cadre d’appels d’offres lancés par un conseil général (CG) pour des prestations foncières et/ou topographiques nécessaires à la réalisation des routes départementales, des groupements dépourvus selon la plainte de justification technique ou économique afin « de se répartir les marchés, de préserver des marges bénéficiaires conséquentes, de faire échec à la volonté du conseil général d’introduire plus de concurrence et de se prémunir contre la concurrence générée par un cabinet situé hors du département (…) ». A partir de 1995 le CG avait recouru à des appels d’offres et divisé le département en trois lots géographiques : Nord, Centre et Sud. Des groupements avaient été créés sur la base de ce zonage.
Le critère de la proximité géographique justifie-t-il les groupements d’entreprises ?
D’une manière générale le Conseil de la concurrence a régulièrement l’occasion de vérifier si la constitution de groupement est constitutive ou non de barrières à l’entrée des marchés publics (2). Pour le secteur en cause, il a aussi eu l’occasion de s’interroger sur les pratiques de la profession dans le même département. Ainsi dans une décision du 28 février 2002 (3) le Conseil de la concurrence avait à examiner un document rédigé en 1996 par la Chambre départementale des géomètres-experts du Haut-Rhin à destination du conseil général. Cette lettre a resurgi dans la présente affaire car les appels d’offres examinés portaient sur la période 1995-2009. Elle visait à demander au conseil général de tenir compte notamment du caractère important de proximité dans les prestations objet des marchés. Le critère de la proximité peut-il être une justification de la constitution de ces groupements ? La question est de portée générale et quelques professions se reconnaîtront dans celle-ci.
Le contrôle sur les groupements : quels angles d’approche ?
C’est d’abord sous l’aile de la Cour de cassation que le Conseil rappelle le cap à suivre (4). En l’occurrence, sur chacun des secteurs géographiques définis par le conseil général, des groupements artificiellement « importants » à vocation anticoncurrentielle ont été constitués. On doit préciser que ces marchés étaient en outre à bons de commande susceptibles précise le Conseil « de déboucher sur une variabilité importante des prestations demandées en cours d’année ». Le Conseil examine alors la variabilité des commandes du conseil général pour chaque marché (5), mois par mois sur certaines périodes, reconstitue les réponses aux AO sous forme d‘histogrammes, confronte et croise les auditions, prenant soin de bien distinguer dans son approche les prestations de travaux fonciers et les prestations topographiques. C’est surtout sur les premiers que la question de la barrière et de l’entrave anticoncurrentielle se pose, les professionnels implantés sur place disposant d’un avantage manifeste sur leurs concurrents en raison de la proximité des centres administratifs détenant un certain nombre de registres et d’archives. Pour déterminer si le groupe est ou non constitutif des griefs d’atteinte à la concurrence, le Conseil se pose la question du surdimensionnement des groupements au regard de la charge de travail réelle demandée. Il se réfère entre autres à l’examen de la capacité opérationnelle de chacun de ces groupements, en rapportant le chiffre d’affaires cumulé des membres du groupement pour l’ensemble de leurs activités au montant des marchés en question, de la capacité opérationnelle mensuelle moyenne de ces groupements, considérée au regard des variations passées des commandes du pouvoir adjudicateur, enfin de leurs modalités de fonctionnement.
Une action pour partie prescrite.
Pour les appels d’offres antérieurs à la période d’exécution 2003-2005 les procédures de ces appels d’offres ayant été clôturées en mars 2000, la prescription de trois ans alors en vigueur (6) est acquise depuis mars 2003. Or le premier acte de recherche est constitué d’un procès-verbal en juin 2006. La messe est dite.
Une pratique limitée mais néanmoins sévèrement sanctionnée.
Les griefs retenus pour les seuls travaux fonciers de la période 2006-2009, sont circonscrits à un seul département. Le Conseil estime cependant que cette pratique anticoncurrentielle est grave car témoigne « de la résistance de l’ensemble des géomètres- experts de ce département à répondre aux appels d’offres organisés par une autorité publique en respectant les règles de la concurrence ». Y a-t-il eu dommage à l’économie ? Le Conseil répond oui en se fondant sur la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris estimant que les cabinets de géomètres-experts concernés ont pris une part équivalente à la constitution des trois groupements incriminés. Les sanctions financières ont donc été prises.
(1) Conseil de la concurrence, 9 octobre 2008, 08-D-22 : Décision relative à des pratiques mises en œuvre par des géomètres-experts dans le cadre de marchés publics du département du Haut-Rhin.
(2) Voir par exemple, Cons. Conc, décision n° 08-D-15 du 2 juillet 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de rénovation de chaufferies en Saône-et-Loire (commentée ici même). Pour le Conseil, on le rappelle, l’absence de nécessités techniques et économiques de nature à justifier ces groupements peut faire présumer leur caractère anticoncurrentiel ? Ceci ne suffit pas en soi à apporter la preuve d’un tel caractère (décisions n° 05-D-24 et n° 05-D-26).
(3) Cons. Conc. n° 02-D-14 relative à la situation de la concurrence dans le secteur d’activité des géomètres-experts et des géomètres-topographes,
(4) Cass. 24 mars 1998 « Sade » : « la tromperie de l’acheteur public érigé en système perturbe le secteur où elle est pratiquée et porte une atteinte grave à l’ordre public économique ».
(5) On rappelle au passage que chaque appel d’offres constitue un marché en soi. » (cf. décision n° 00-D-38 du 20 septembre 2000).
(6) Aux termes des dispositions de l’article L. 462-7 du Code de commerce dans sa rédaction applicable jusqu’à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 novembre 2004, le Conseil ne pouvait être saisi de faits remontant à plus de trois ans s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Le nouvel article L. 462-7 dans sa rédaction issue de l’ordonnance 2004-1173 du 4 novembre 2004 a porté à cinq ans ce délai de prescription. Le Conseil a fait une application immédiate du nouveau régime de prescription quinquennale dans sa décision 07-D-41.
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE MARSEILLE
N° 0806399, 0806622 7
2 Octobre 2008
Le contentieux de la rubrique VI.4.2. dans les AAPC vient de connaître un complément intéressant et fort logique de la part du TA de Marseille.
Dans son AAPC, le pouvoir adjudicateur avait précisé, au regard de l'indication de la possibilité d'exercer un référé précontractuel, en précisant que le délai ouvert était de deux mois.
Face à une telle bévue le magistrat a donc jugé qu'en portant une telle information à la connaissance des candidats, de nature à les induire en erreur et, le cas échéant, à les priver de leur droit d'exercer un tel recours, le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations en matière de publicité, alors d'ailleurs qu'un tel recours contentieux peut être formé à tout moment dans le cours de la procédure de passation d'un marché public.
La règle étant rappelée, au vu des manquements retenus, le juge marseillais annule depuis l'origine, la procédure de passation du contrat portant sur la gestion des exploitations thermiques ventilation/VMC et de gros entretien des bâtiments communaux, y compris toutes les décisions prises au cours de ladite procédure s'y rapportant
CAA Marseille, 7 juillet 2008, 6 ème chambre, « ASSISTANCE PUBLIQUE DES HÔPITAUX DE MARSEILLE »
I- Les faits et la procédure.
Par un marché qualifié par elle de conception-construction, conclu le 10 juillet 1992, l'ASSISTANCE PUBLIQUE DES HÔPITAUX DE MARSEILLE a confié la réalisation d'un ensemble immobilier destiné à sa direction générale et à ses services centraux à un groupement conjoint composé d'un groupement solidaire de concepteurs associant le cabinet d'architecture Atelier 9 et la société OTH Méditerranée, aux droits de laquelle est venue la société IOSIS, titulaires du lot n° 1 relatif à la conception de l'ouvrage, et de la société MCB ( aux droits de laquelle vient la société Campenon Bernard Méditerranée) titulaire du lot n° 2 relatif à la construction, cette dernière intervenant en qualité de mandataire du groupement conjoint.
Le marché avait été passé sur appel d'offres avec concours en vertu des articles 302, 304-3 et 306 du code des marchés publics alors applicable. Aux termes du 3° de l'article 304 3° le concours peut porter à la fois sur l'établissement d'un projet et son exécution.
Le Tribunal administratif de Marseille a rejeté suivant jugement en date du la demande présentée par le maître d'ouvrage tendant à engager la responsabilité décennale de ses co-contractants pour des désordres affectant la toiture de la crèche et les tuyauteries du système de chauffage de l'ouvrage, au motif de la nullité du marché conclu. Le Tribunal avait en effet considéré que le marché de « conception construction » était nul et de nul effet en application de la loi du 12 juillet 1985
Par requête sommaire puis mémoire complémentaire l'assistance PUBLIQUE DES HOPITAUX DE MARSEILLE (APHM demandait à la Cour administrative de Marseille d'annuler le jugement du 17 janvier 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille avait rejeté sa demande tendant à la condamnation solidaire des sociétés Campenon Bernard Méditerranée, Atelier 9 et OTH Méditerranée à lui payer la somme de 50.000 euros en réparation du préjudice de jouissance causé par des désordres constatés dans la réalisation d'un ensemble immobilier et à la condamnation solidaire des sociétés Campenon Bernard Méditerranée et Atelier 9 à lui payer la somme de 6.103,94 euros au titre de la réparation des infiltrations en toiture.
Cet arrêt est tout à fait intéressant au regard des questions juridiques posées.
Ce n’est en effet pas moins de trois problématiques qui sont ici abordées.
I- La question de l’application de la loi du 12 juillet 1985 dans le temps.
Aucune circonstance particulière ne pouvant justifier la passation d'un tel marché, celui-ci ne pouvait qu'être déclaré nul et de nul effet la loi du 12 juillet 1985 était applicable avant même la promulgation du décret du 29 novembre 1993.
L’APHM soutenait alors en appel que les décrets d'application prévus par la loi du 12 juillet 1985 n'ont pas été promulgués lors de la signature du marché, de sorte que se posait le problème de l'application de cette loi.
Pour la Cour, les dispositions précitées, qui précisent les circonstances permettant de recourir à une telle mission, sont applicables au marché querellé à la date de sa signature en l'absence du décret prévu par le dernier alinéa du I de l'article 18 ; que les dispositions alors en vigueur des articles 302, 304-3 et 306 du code des marchés publics permettent d'organiser le choix du concepteur et de l'entrepreneur
II- Dans quelle conditions la loi du 12 juillet 1985 ?
L’APHM estimait que la conception de l'ensemble immobilier posait des problèmes techniques extrêmement importants qui ont amené l'Assistance publique à contracter dans le cadre d'un marché « conception- construction »; en effet, ces bâtiments sont construits sur les anciens bâtiments de la prison Saint Pierre, qui ont été entièrement intégrés dans la réalisation, après une rénovation complète ; des problèmes techniques importants se posaient ainsi que le souci de conserver le cachet particulier dégagé par cette prison ;
Pour la CAA le marché relevait d'un marché de conception -réalisation tel que défini dans la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée.
En effet aux termes du deuxième alinéa de l'article 7 de cette loi : « Pour la réalisation d'un ouvrage, la mission de maîtrise d'oeuvre est distincte de celle d'entrepreneur » et aux termes du I de l'article 18 de la même loi : « Nonobstant les dispositions du titre II de la présente loi, le maître de l'ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux, lorsque des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage. Un décret précise les conditions d'application du présent alinéa en modifiant, en tant que de besoin, pour les personnes publiques régies par le Code des marchés publics, les dispositions de ce code. »
A- La passation d'un marché de conception -réalisation qui modifie les conditions d'exercice de la fonction de maître oeuvre ne peut dit la Cour avoir lieu que dans des circonstances particulières.
B- L’impossibilité de se prévaloir d’une procédure d’offres avec concours.
Pour justifier le recours à la procédure d'offres avec concours l'ASSISTANCE PUBLIQUE DES HÔPITAUX DE MARSEILLE faisait valoir que la mission, tenant à la réalisation d'un ensemble immobilier destiné à sa direction générale et à ses services centraux, posait « des problèmes techniques complexes résultant de sa construction sur les anciens bâtiments de la prison Saint Pierre, entièrement intégrés dans la réalisation, après une rénovation complète »
La Cour ne fait pas droit à ce moyen en défense.
Pour deux séries de raisons :
- si le marché portait à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux, la division en deux lots du marché a maintenu le principe de séparation des fonctions d'entrepreneur et de maîtrise s’œuvre. Pour cela la Cour relève que le CCAP applicable au marché fait apparaître que l'entrepreneur n'a pas été associé au projet dès la conception de l'ouvrage et qu'il était uniquement chargé de l'exécution des ouvrages « de sorte que l'objet du marché n'était pas celui défini par l'article 18 de la loi précitée, justifiant la procédure de l'article 304 du code des marchés publics alors applicable ».
- cette mission ne comportait « aucun motif d'ordre technique rendant cette association nécessaire eu égard aux caractéristiques de l'ouvrage, et en particulier à sa finalité d'hébergement de services administratifs ». L'intégration d'anciens bâtiments pénitentiaires dans l'ouvrage, ne justifiant pas non plus d’un point de vue technique le recours à la procédure propre aux marchés de conception réalisation
La Cour décide donc que le marché conclu par l'Assistance publique en méconnaissance des règles de passation et de ses obligations de publicité et de mise en concurrence est entaché de nullité.
C- La conséquence est qu'aucune responsabilité ne peut alors être recherchée sur le fondement de la responsabilité décennale des constructeurs.
Est-ce à dire que le maître d’ouvrage ne dispose d’aucun recours ?
Non.
III- Quelles sont alors les conséquences de fond et de procédure sur l'action du maître de l'ouvrage à l'encontre de l'entrepreneur?
L’APHM en appel faisait valoir qu’en cas d'annulation du marché, le maître d'ouvrage peut demander réparation en raison des fautes commises par son co-contractant pour lui avoir livré un ouvrage non conforme à sa destination.
A- La jurisprudence du Conseil d’Etat du 22 février 2008 est certes applicable....
la CAA reproduit les termes du considérant de principe de l'arrêt du Conseil d'Etat :
« Considérant que lorsque le juge, saisi d'un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle, est conduit à constater, le cas échéant d'office, la nullité du contrat, les cocontractants peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l'enrichissement sans cause que l'application du contrat frappé de nullité a apporté à l'un d'eux, bien que ces moyens, qui ne sont pas d'ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles ; qu'ils peuvent également invoquer, dans les mêmes conditions, des moyens relatifs à leur responsabilité quasi-délictuelle, de sorte qu'un maître d'ouvrage est recevable, après constatation par le juge de la nullité du marché le liant à un concepteur ou un constructeur, à demander, sur ce nouveau fondement, la réparation des préjudices qui ont pu lui être causés dans l'exécution des prestations et travaux concernés et invoquer, à cet effet, les fautes qu'aurait commises ce concepteur ou ce constructeur, en livrant, en dehors de toute obligation contractuelle régulière, un ouvrage non conforme à sa destination pour avoir été construit en méconnaissance des règles de l'art »
B- ....tout autant que
Le moyen d'ordre public a été soulevé par la Cour.
Le Tribunal administratif de Marseille avait déjà alerté à l’époque les parties sur ce moyen susceptible d’être retenu.
L’ ASSISTANCE PUBLIQUE DES HÔPITAUX DE MARSEILLE a soutenu que le moyen tiré de la responsabilité quasi-délictuelle des constructeurs, qui est subsidiaire par rapport à la demande principale, ne pouvait être soulevé avant la décision du Conseil d'État du 22 février 2008 et ne devait pas nécessairement être soulevé dans le cadre du délai d'appel
« Considérant, toutefois, que ces principes n'ont pas pour effet de déroger à toutes les règles relatives à la recevabilité de l'appel, et notamment à celle selon laquelle, postérieurement à l'expiration du délai d'appel, et hors le cas où il se prévaudrait d'un moyen d'ordre public, l'appelant n'est recevable à invoquer un moyen nouveau que pour autant que celui-ci repose sur la même cause juridique qu'un moyen ayant été présenté dans le délai d'appel ; que, dans le cas où la nullité du contrat a été constatée par les premiers juges, l'administration n'est pas recevable à invoquer après l'expiration du délai d'appel les fautes qu'auraient commises les constructeurs en livrant un ouvrage non conforme à sa destination »
Le décret n° 2008-408 du 28 avril 2008 révise le taux des intérêts moratoires.
I- Régles communes.
Ce taux doit être désormais visé dans le marché.
II- Règles spécifiques aux marchés de l'Etat.
Pour l'État et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial le taux des intérêts moratoires est égal au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de 7 points.
III- Les autres marchés.
Le taux des intérêts moratoires est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points.
Le décret 2008-407 du 28 avril 2008 vient de modifier les délais de paiement dans les marchés publics.
En réalité seuls sont concernés les marchés de l'Etat et des ses établissements publics.
30 jours au maximum pour les marchés passés par l'Etat et ses établissements publics au lieu de 45.
45 jours comme avant pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
50 jours comme avant pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées.
Nouvelle illustration des effets d'une mauvaise mise en oeuvre sur la forme et le fond ( délai, précision dans le contenu) des lettres de résiliation adressées par un pouvoir adjudicateur à une entreprise jugée défaillante dans l'exécution du marché. Ou comment, pour l'entreprise, obtenir décharge devant le juge des pénalités de retard et des frais de résiliation mis indûment à sa charge ( TA de Dijon, 3 mai 2007, « Sa Rogianni »)
I- Les faits et la procédure.
A- Les faits.
En vertu d’un acte d’engagement signé le 29 mars 2001, le ministre de l’intérieur a confié à la SA ROGGIANI le lot n° 9 (sols souples) du marché relatif à la réhabilitation de l’école nationale de police de Sens.
Par une décision du 23 avril 2002, la personne responsable du marché a décidé de résilier le contrat passé avec la SA ROGGIANI à compter du 22 avril 2002 et a ensuite passé un marché de substitution le 6 mai 2002 pour achever les travaux.
Le maître de l’ouvrage adresse à la société requérante, le 30 mai 2005, le décompte général de résiliation par lequel il lui a réclamé la somme de 154.143,70 euros TTC.
Le 13 juillet 2005 la SA ROGGIANI a notifié au maître d’oeuvre un mémoire de réclamation qui a été implicitement rejeté.
B- La procédure.
La SA ROGGIANI demande au Tribunal :
-d'annuler la décision implicite de rejet acquise le 13 octobre 2005,
-de lui accorder décharge de l'obligation de payer la somme de 154.143,70 euros TTC portée dans ledécompte général
II- La rigueur du juge face au formalisme des mises en demeure a dressées à une entreprise défaillante.
I- La question préalable : quel est le juge compétent ? Juge du contrat ou juge de l’excès de pouvoir ?
Une fin de non-recevoir était opposée par le ministre à la requête tirée du fait que la requête devait être requalifiée. En conséquence le juge du contrat était incompétemment saisi.
La fin de non-recevoir est écartée par le tribunal au motif qu’"en demandant au Tribunal d’annuler la décision implicite de rejet acquise le 13 octobre 2005 et de lui accorder décharge de l’obligation de payer la somme de 154.143,70 euros portée dans le décompte général la SA ROGGIANI devait être regardée comme demandant au juge du contrat de trancher le litige qui l’oppose au ministre de l’intérieur en sa qualité de maître de l’ouvrage relatif au règlement financier du marché en cause et non comme demandant au juge de l’excès de pouvoir l’annulation de l’acte détachable du contrat qui serait constitué, selon lui, par son refus implicite de faire droit à sa réclamation".
II- La question de fond : la demande de l’entreprise à fin de décharge.
A- Les frais engendrés par la résiliation sont ils dus par l’entreprise ? L’incidence du non respect des formes par la PRM permet elle à l’entreprise d’échapper à ce paiement
C’est ce que soutenait l’entreprise. Avec succès.
Le décompte général de résiliation comporte un ensemble de frais engendrés par la défaillance de l’entreprise ROGGIANI.
ROGGIANI soutenait qu’elle n’a pas à supporter les conséquences onéreuses résultant de la décision prise par la personne responsable du marché de résilier le marché dès lors que cette décision est irrégulière en la forme.
1- Le délai accordé à l’entreprise pour satisfaire à ses obligations ne doit pas être trop court.
Aux termes de l’article 49.1 du CCAG-Travaux « lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure ».
Au cas d’espèce qu’en est-il ?
Le 20 février 2002, la personne responsable du marché a mis en demeure la SA ROGGIANI de réaliser les prestations pour le 6 mars au plus tard en lui précisant qu’ en l’absence d’exécution à cette date elle prononcerait la
résiliation du marché aux torts » de l’entrepreneur « et son exécution » à ses « frais et risques ».
Mais la mise en demeure n’a été notifiée à la SA ROGGIANI que le 27 février 2002.
Pour le tribunal « le délai accordé à l’entreprise pour se conformer à ses obligations contractuelles n’était que d’une semaine ; que le ministre de l’intérieur en défense n’établit ni même n’allègue l’existence d’une situation d’urgence de nature à justifier la fixation d’un tel délai qui ne résulte pas davantage des pièces versées au dossier ».
Le délai était donc insuffisant et constitutif d’une irrégularité entachant la procédure de résiliation.
Le fait précise le tribunal que le marché n’a été effectivement résilié que par une décision du 23 avril 2002prenant effet le 22 avril 2002, notifiée à la SA ROGGIANI le 26 avril 2002, reste sans incidence sur l’irrégularité de la procédure suivie.
2- Le marché de substitution passé par la personne publique doit être notifié à l’entreprise défaillante.
Aux termes de l’article 49.5 du CCAG-Travaux : « L'entrepreneur dont les travaux sont mis en régie est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'oeuvre et de ses représentants. Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques ».
Par lettre du 7 mai 2002 notifiée le 13, le maître d’oeuvre a informé la SA ROGGIANI du nom de l’attributaire du marché de substitution conclu le 6 mai 2006, à savoir la société Del Teso.
Mais le tribunal relève qu’ aucune des pièces versées au dossier ne permet d’établir qu’une copie de ce marché de substitution a effectivement été notifiée à la SA ROGGIANI avant le début des travaux, le 13 mai 2002.
Faute pour le marché de substitution de n’avoir pas été notifié « en temps utile, avant le début des travaux » le tribunal considère que ROGGIANI n’a pas été « mise à même d’user du droit de suivre, en vue de sauvegarder ses intérêts, les opérations exécutées à ses risques et périls par le nouvel entrepreneur ».
Il en résulte pour le tribunal que ROGGIANI ne peut être tenue de supporter les conséquences onéreuses résultant de la mesure de résiliation prononcée à son encontre.
Conséquence ?
Ni les frais d’expertise exposés par le maître d’ouvrage, ni les retards d’exécution des travaux des autres corps d’Etat, ni les surcoûts liés à la passation d’un marché de substitution ne peuvent lui être imputés.
Le tribunal décide donc de déduire du décompte général de résiliation en litige la somme de 108.220,03 euros.
B- Les pénalités de retard.
L’article 49.1 du CCAG pose que la personne responsable du marché ne peut en principe infliger à
son cocontractant une sanction que s’il lui adresse préalablement une mise en demeure.
Cette mise en demeure a une double objet :
- elle lui demande de satisfaire à ses obligations contractuelles dans un délai déterminé,
- elle l’informe de la ou des sanctions encourues.
Cette mise en demeure est –elle indispensable ?
C’est a cette question que le tribunal s’intéresse en précisant qu’elle n’est pas d’ordre public.
Il rappelle en effet que la dispense de mise en demeure ne peut résulter que de la volonté explicitementformulée par les parties ou déterminée par le juge d’après les circonstances particulières de chaque affaire en« tenant compte, notamment, de la nature du contrat et des termes employés dans les stipulations relatives auxsanctions »
En l’espèce, le CCAP et l’acte d’engagement du marché ne contenaient aucune clause ayant pour effet de dispenser la personne responsable du marché de l’envoi d’une mise en demeure préalablement à l’application des pénalités de retard.
Par ailleurs pour le juge, « ni la nature du contrat, ni les conditions dans lesquelles il a été passé, ni les termes dans lesquels la clause pénale a été stipulée n’impliquent la volonté des parties de rendre les pénalités de retard applicables de plein droit par la seule échéance du terme ».
La mise en demeure en date du 20 février 2002 qui, en tout état de cause, est irrégulière, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, ne portait pas sur l’application des pénalités de retard en cas de non respect des obligations contractuelles mais seulement sur la sanction de résiliation du marché.
Faute pour la personne responsable du marché de lui avoir adressé une mise en demeure l’informant de l’application des pénalités de retard, aucune pénalité de retard ne peut être mise à sa charge.
Il y a donc lieu de déduire du décompte général de résiliation la somme de 50.180,44 euros correspondant aux pénalités de retard infligées à la SA ROGGIANI.