DROIT PUBLIC, ENVIRONNEMENT, CONCURRENCE, DROITS DES PATIENTS ET SANTE :Contrats Publics et concurrence - Propriété Publique / Le blog de Maitre BAILLON-PASSE- MARSEILLE - PROVENCE

L' ECA ( European Competition Authorities ) , réseau créé en 2001, réunit les autorités de concurrence européennes, communautaires (les 27 membres de l'Union Européenne et la Commission européenne) mais aussi des pays de l'AELE (Association Européenne de Libre-échange), c'est-à-dire la Norvège, l'Islande, le Lichtenstein et l'autorité de surveillance de l'AELE.

Le Conseil de la concurrence publie sur son site un document ECA : Les sanctions pécuniaires des entreprises en droit de la concurrence : principes pour une convergence

A voir et à lire.

Décision n° 08-D-18 du 30 juillet 2008 relative aux activités de remorquage par le port autonome du Havre et la société nouvelle de remorquage du Havre (SNRH)

Le Port Autonome, cadre géographique et juridique du conflit concurrentiel.

Ce n’est pas la première fois que le port du Havre est au cœur de plaintes déposées devant le Conseil de la Concurrence . Ici, une société Boluda Le Havre, partie du groupe espagnol Boluda, propriétaire d’une société Les Abeilles dont l’activité est le remorquage portuaire a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques à la fois du Port autonome du Havre et de la Société Nouvelle de Remorquage du Havre (SNRH) estimées anticoncurrentielles. Précisons que c’est un arrêté préfectoral du 8 octobre 2007 qui définit les conditions de l’agrément et de l’exercice du remorquage portuaire dans les ports du Havre et du Havre Antifer. La société nouvelle de remorquage du Havre (SNRH) est quant à elle une filiale du groupe néerlandais Kotug. Elle a cherché à s’implanter sur le site du Havre depuis 1998 et ce dans un cadre conflictuel qui a perduré. Fin 2007 le Port autonome du Havre lui a ainsi refusé l’exploitation commerciale d’un cinquième remorqueur, décision annulée par le tribunal administratif de Rouen le 9 mai 2008.

Le Port autonome en première ligne, le Conseil est-il compétent ?

Il lui a en effet été reproché d’avoir autorisé la SNRH à exercer l’activité de remorquage dans le port du Havre dans des conditions prétendues discriminatoires. Cette série de griefs portait en réalité sur la légalité de la décision d’agrément et de l’autorisation donnée à la SNRH. Les sociétés de remorquage doivent en effet être titulaires d’un agrément délivré par l’autorité administrative spéciale en vertu de ses pouvoirs de police spéciale. On aura déjà compris que sur ce terrain le Conseil ne pouvait que décliner sa compétence au profit du juge administratif. Ce qu’il fait, l’exercice de ses pouvoirs de police par le Port ( en vertu des articles L. 302-5, L. 302-6 et L 302-7 du code des ports maritimes) ne relevant pas de la compétence du Conseil de la Concurrence. En effet pour le Conseil, l’exercice de cette police, qui justifie la délivrance d’un agrément conforme aux exigences de sécurité, et notamment du nombre de navires qui doivent être armés en permanence, « n’a pas d’incidence sur l’opération commerciale de remorquage, qui relève du droit privé, ni sur les choix d’organisation concrète du travail des sociétés de remorquage ». Se référant à la décision de principe du Tribunal des conflits, Aéroport de Paris et compagnie nationale Air France c/TAT European Airline Sarl du 18 octobre 1999 le Conseil précise que « dans le cadre de l’exercice de cette activité de police, ni la délivrance de l’agrément, ni les décisions de retrait ou de suspension de cet agrément, qui mettent en oeuvre des prérogatives de puissance publique pour l’exercice d’une mission de service public, ne relèvent de la compétence du Conseil de la concurrence ». Ainsi l’exercice de la police « n’a pas d’incidence sur l’opération commerciale de remorquage, qui relève du droit privé, ni sur les choix d’organisation concrète du travail des sociétés de remorquage ». Ce faisant il confirme la position qu’il avait déjà exprimée dans sa décision de 2002 et 2007. En 2002 comme en 2007 le Conseil s’était aussi appuyé sur l’arrêt du 16 mai 2000 SEMMARIS, et sur ses propres décisions. Ainsi avait- il jugé qu’un refus d’autoriser l’occupation du domaine public ne relève pas de la compétence du Conseil de la concurrence.

Dans quel cas la compétence du Conseil peut-elle toutefois se justifier ?

La détachabilité des actes de puissance publique. Le Conseil retrouve en effet sa compétence en vertu même de la jurisprudence du tribunal des conflits pour se prononcer sur les comportements des entreprises qui sont détachables des actes de puissance publique. C’est ainsi que le Conseil procède au contrôle des comportements de la SNRH en précisant que « l’obligation légale de faire agréer une activité économique ne fait, en effet, pas échapper pour cette seule raison l’exercice de cette activité et les pratiques auxquelles elle donne lieu éventuellement, au respect des règles de la concurrence et à la compétence du Conseil de la concurrence, dès lors que l’exercice de l’activité sur le marché du remorquage est détachable de la délivrance de l’agrément lui-même ».

Sous prétexte de la question de la légalité des décisions administratives le Conseil ne va pas sur le terrain du contrôle des activités du port. Que peut-on en penser ?

Le Port aurait laissé la SNRH exercer son activité sans autorisation entre le 8 mars 2008 et le 25 avril 2008. La société Boluda n’apporte donc aucun élément probant permettant de supposer, de la part de la SNRH, la détention d’une quelconque position dominante sur le marché du remorquage, ni a fortiori l’exploitation abusive d’une telle position. Quid du contrôle des pratiques ( par opposition aux actes) de l’autorité administrative ayant eu pour effet par exemple de favoriser un abus de position dominante. La décision est ici un peu ambiguë. En effet le Conseil examine bien les griefs qui pouvaient être formulés contre le port (ne retient- il donc pas sa compétence in fine ?) mais finalement la question ne se pose pas car le Conseil conclut que SNRH n’est pas en situation de position dominante. Quelle eut été l’étendue de son contrôle dans le cas contraire ? La CIPHA ( dans l’ affaire 2007) soutenait que le juge administratif est seul compétent pour connaître des pratiques liées à l’application des tarifs conventionnels conclus entre le port autonome du Havre et elle-même pour l’utilisation de l’outillage public de manutention géré par le port, dès lors que la fixation de ces tarifs résulte directement du contrat de concession d’outillage public relatif au stockage du charbon, contrat qui revêt un caractère administratif. Elle soutenait également que ces tarifs sont relatifs à l’organisation du service public et à la gestion du domaine public et, enfin, que même s’ils ne sont pas fixés unilatéralement, le port autonome du Havre disposerait de prérogatives de puissance publique au moment de leur détermination. Le Conseil avait jugé que la détermination du tarif ne révèle pas l’exercice d’une prérogative de puissance publique et retenu sa compétence pour se prononcer sur l’ abus de position dominante du port autonome du Havre du fait de s’être livré à des pratiques de discrimination tarifaire à l’encontre de la SOGEMA.

Au passage quelques points intéressants sont évoqués sur les frontières droit public/droit privé en matière portuaire.

Par exemple, le Conseil rappelle que même lorsque la Marine nationale prête le concours de ses remorqueurs à des armateurs privés, le contrat n'est pas un contrat de droit public. Et que les relations entre les sociétés de remorquage et leurs clients ne mettent en oeuvre, « par elles-mêmes, aucune prérogative de puissance publique ». Quant à l’article R. 111-12 du code des ports maritimes qualifiant l’exercice par le port des activités de remorquage de « service public connexe », du fait des exigences de sécurité, « il n’en reste pas moins que les conditions dans lesquelles la SNRH et Boluda exercent leurs activités de remorquage relèvent pleinement d’une relation commerciale entre ces dernières et les entreprises responsables des navires remorqués ».

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Apres l'affaire des pratiques funéraires mises en œuvre dans la ville de Lyon et dans son agglomération ( Conseil de la Concurrence, décision 08-D-09 du 6 mai 2008 ) le Conseil de la Concurrence a été saisi de pratiques sur le territoire de la Ville de Marseille.

Face aux problèmes recensés le Conseil a accepté de recourir à la procédure dite d’engagements.

I- LES PRATIQUES EN CAUSE.

A- LE PROBLEME DES CONVENTIONS AYANT POUR OBJET LES TRANSFERTS DE CORPS DES PERSONNES.

Sont en cause des conventions conclues entre la régie municipale des pompes funèbres de Marseille, la société anonyme Pompes funèbres phocéennes, la société Pincedé, le groupe Capelette et d'autre part des établissements de santé ne disposant pas dans la plupart des cas de chambre funéraire. L'objet de ces conventions est de déterminer les conditions de transfert des corps de personnes décédées dans ces établissements.

B- LE PROBLEME DES PRESSIONS SUR LES ETABLISSEMENTS DE SANTE PAR LA REGIE MUNICIPALE.

C’est bien de pressions donc parle le Conseil de la Concurrence. Elles sont selon lui caractérisées par plusieurs correspondances adressées aux établissements de santé par la régie municipale afin d’ augmenter le nombre de transferts vers sa propre chambre funéraire et recourir davantage à ses services.

II- LES TESTS DE MARCHE ET LA PROCEDURE D’ENGAGEMENTS.

A- La procédure d’engagement devant le Conseil de la Concurrence.

Le Conseil de la concurrence dispose de la faculté sur le fondement du I de l'article L. 464-2 du code de commerce d'accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles.

A noter que pour la Ville de Marseille cette procédure a été mise en œuvre récemment au sujet des pratiques relevées dans la profession de taxis.

Si les engagements sont de nature à « rassurer » le Conseil celui-ci constatant qu'il n'y a plus lieu à agir, procédera à la clôture de l'affaire en prenant acte des engagements, modifiés le cas échéant à sa demande, qui revêtiront alors un caractère obligatoire.

Les tiers intéressés étant invités à présenter leurs observations sur ces propositions dans un délai fixé par le Conseil.

Ici au 15 octobre 2008.

B- Les engagements attendus par le Conseil de la Concurrence.

Le Conseil distingue selon les pratiques …

a- Il relève que les conventions visées ne suscitent pas de préoccupation de concurrence. Conclues en effet « pour des motifs de proximité géographique entre les établissements et des entreprises disposant de chambres funéraires, pour couvrir des situations dans lesquelles les familles n'ont pas pris de décision sur le transfert des corps dans les délais réglementaires, ces conventions n'ont pas d‘incidence concrète, sinon très marginale, sur la concurrence ».

b- En revanche les correspondances adressées par la régie municipale « avec une fréquence mensuelle régulière , à 92 établissements de santé de la ville de Marseille, révèlent, par delà le comportement lui même, des préoccupations de concurrence qui touchent à l'organisation des services de la ville de Marseille en matière funéraire ».Ces correspondances sont donc bien destinées « à faire pression sur les établissements de santé pour qu'aucun opérateur privé ne soit « privilégié » et pour que la part d'activité de la régie soit au moins égale, dans chaque établissement, aux résultats de la régie sur l'ensemble de la ville, et selon les cas, que cette activité soit maintenue ou qu'elle augmente. La plupart des courriers font explicitement état de la nécessité d'augmenter la part de la régie. »

Le Conseil relève qu’elles sont assorties "de pressions, notamment sous forme de menaces contentieuses ou de reproches de pratiques de « favoritisme ».

Les engagements proposés.

La ville de Marseille a contesté l’abus de position dominante au regard du nombre de convois qu'elle réalise dans la ville comparé au nombre total de convois qui y sont organisés.

Elle rappelle la neutralité des personnes qui ont connaissance d'un décès, et auxquelles il est interdit d'orienter les familles vers une entreprise, conformément à l'article L. 2223-35 du code général des collectivités territoriales, dispositions applicables vis-à-vis de la régie municipale comme de toute autre entreprise.

La Ville de Marseille propose les engagements suivants, on cite :

• « engagements d'ordre structurel :

1. rattachement du Service des Affaires juridiques et de la Réglementation à la Direction des Opérations Funéraires, et non au service des Cimetières auquel est lié la régie, ce qui sépare totalement celle-ci du service de la Réglementation, ne lui permet plus de disposer automatiquement de l'ensemble des statistiques et la conduira à formuler des demandes ponctuelles si elle veut obtenir de ce service celles qui concerne son activité, comme n'importe quel opérateur privé ;

2. cessation des correspondances entretenant une confusion entre l'activité de la régie et la mairie de Marseille : le conseiller municipal délégué aux opérations funéraires et cimetières ne signera plus aucune correspondance adressée aux directeurs d'établissement d'hospitalisation et de santé les informant de l'évolution économique de la régie ;

• engagements portant sur l'information donnée aux directeurs d'établissement d'hospitalisation de santé publique ou privée ou à tout opérateur privé :

1. toute demande de communication de statistiques par un opérateur privé de pompes funèbres, portant sur son activité, adressée au Bureau de la Réglementation de la Ville de Marseille fera l'objet d'une réponse positive.

2. aucune correspondance ne sera transmise aux directeurs d'établissement d'hospitalisation de santé publique ou privée mentionnant les parts de marché des opérateurs privés de pompes funèbres dans leur établissement ;

3 . mensuellement, le nombre de décès et le pourcentage de parts de marché par la régie municipale des pompes funèbres de la ville de Marseille seront communiqués aux directeurs d'établissement d'hospitalisation de santé publique ou privée sans aucun commentaire (un modèle est joint aux propositions)

4. ces correspondances seront signées par un fonctionnaire et non par un élu. »

Donc … à suivre.

Alors que la plaisance est déclinée très bientôt à Marseille le temps de la Juris Cup le Conseil de la Concurrence vient fournir un éclairage intéressant sur le droit de la concurrence appliqué à certaines professions « plaisance ».

Le Conseil de la concurrence a la possibilité sur le fondement du I de l'article L. 464-2 du code de commerce d'accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles

Dans le cadre d'une procédure ouverte devant le Conseil de la concurrence, le groupement d'intérêt économique Comité d'Études et de Services des Assureurs Maritimes et Transports (CESAM) a proposé des engagements portant sur les modalités de recommandation faites aux assureurs membres pour le choix des experts plaisance

Pourquoi ces engagements étaient ils nécessaires ?

Quelle suite donnée à ce test ?

Des plaintes ont été déposées par des experts plaisance à qui le CESAM a refusé sa recommandation.

Le CESAM est un organisme technique au service des assureurs maritimes et transports ayant notamment pour mission de proposer aux assureurs et aux assurés une liste d'experts reconnus pour leur qualité technique.

Cette liste d'experts est établie par une commission technique "Plaisance" constituée des principaux assureurs du marché ainsi que des représentants des agents et des courtiers.

Le premier problème, de taille, c’est que ces critères ne sont pas écrits et ne sont pas connus des experts !

Mieux ils ne sont pas appliqués par le CESAM !

Dixit la rapporteure devant le Conseil de la Concurrence.

Enfin la limitation du nombre d'experts par zone géographique ("numerus clausus"), suscite évidemment des questions sur la réalité du jeu de la concurrence.

Le GIE CESAM a présenté au Conseil de la concurrence des propositions d'engagements destiné à remédier à cette situation.

Le contenu détaillé de ces propositions d'engagements est disponible sur le site du Conseil de la Concurrence ( test de marché du 10 septembre 2008).

A noter que les tiers intéressés sont invités à présenter leurs observations sur ces propositions d'engagements au plus tard le 10 octobre 2008 (17 heures) au Conseil de la concurrence

Décision du 2 juillet 2008 sévère et pleine d'interrogations sur l'avenir des groupements d'entreprises?

Pour la réalisation des travaux de rénovation de ces chaufferies, l’ OPAC de Saône et Loire a lancé un appel public à la concurrence. Le Conseil de la Concurrence dans sa décision n° 08-D-15 du 2 juillet 2008 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de rénovation de chaufferies en Saône-et-Loire retient l’existence de pratiques ( ) ayant affecté l’attribution de marchés de rénovation de chaufferies organisés en 2003 et 2004. Cette décision, somme toute classique, retient l’attention sur la question des groupements d’entreprises sur lesquels le contrôle du Conseil semble s’accentuer.

La notion de marché pertinent.

Le Conseil précise que chaque marché public passé selon une procédure d’appel d’offres constitue un marché pertinent. Ce marché résulte en effet « de la confrontation d’une demande du maître d’ouvrage et des propositions faites par les candidats qui répondent à l’appel d’offres » (. ).Ce n’est qu’un rappel de sa position classique dont on rappelle les deux infléchissements. D’une part, si plusieurs appels d’offres constituent des marchés pertinents différents, une entente organisée à un échelon plus vaste que chacun des marchés considérés peut être sanctionnée si elle conduit les entreprises qui y sont présentes à s’en répartir illicitement les parts ( ). D’autre part, sur le terrain de la position dominante, l’analyse du marché pertinent n’est pas limitée à ces « marchés instantanés » que constituent les appels d’offres. Pour déterminer si une entreprise, dans un secteur fonctionnant par appels d’offres, détient une position dominante il peut être utile pour le Conseil de retenir non le marché résultant du croisement d’un appel d’offres et des réponses qui y sont faites mais le marché plus général où sont actifs l’ensemble des opérateurs susceptibles de répondre à l’appel d’offres concerné.

Le contrôle du Conseil sur la réalisation effective des travaux dans le cadre d‘un groupement.

Certains lots des marchés passés ayant été attribués à un groupement d’entreprises, la répartition des travaux entre les membres de ces groupements a été effectuée. Comme le souligne le Conseil « ces partages avaient parfois été déterminés dès la phase des études, chaque partenaire ayant sélectionné la chaufferie qui l’intéressait et procédé au chiffrage de sa prestation ».( ). Il vérifie alors qui a en réalité réalisé les travaux ( ) et relève par exemple que sur le marché 2004 une entreprise membre du groupement n’a exécuté aucune prestation sur le secteur. Le Conseil dans le cadre de son contrôle sur la réalité du groupement a attendu la justification de l’entreprise qui a notamment répliqué qu’elle aurait pu se retirer du groupement mais ne l’a pas fait. Le Conseil relève aussi que sur un lot une entreprise, bien qu’attributaire a fait réaliser la quasi-totalité des travaux par un sous traitant. Ceci conduisant le Conseil à exercer un contrôle pointu sur les raisons de création des groupements.

Le contrôle du Conseil sur les raisons de constitution des groupements.

Le Conseil cherche à s’assurer des raisons pour lesquelles les groupements sont réalisés. Le recours aux groupements est en autorisé voire encouragé mais à condition que le but de la constitution du groupement ne soit pas de contourner les règles du jeu de la concurrence. A de multiples reprises, le Conseil de la concurrence et la cour d’appel de Paris ont rappelé qu’il est établi que des entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle dès lors que la preuve est rapportée « soit qu’elles sont convenues de coordonner leurs offres, soit qu’elles ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être », ces pratiques pouvant « avoir pour objet de fixer les niveaux de prix auxquels seront faites les soumissions ou de désigner à l’avance les futurs attributaires en les faisant apparaître comme les moins-disants ».( ) A cette position classique le cas d’espèce offre une illustration qui paraît sévère. Comme à son habitude le Conseil se fonde sur les documents saisis chez les entreprises. Ici il considère que la preuve est rapportée d’une pré-attribution des lots et d’échanges d’informations entre les entreprises. On ne reviendra pas sur les limites de la méthode lorsque par exemple il estime que des annotations manuscrites dont on ne peut cependant attester de la date suffisent à constituer un indice d’échange d’informations. De la même manière que tirer de la constatation qu’un document non daté portant les mentions «Grpt conjoint » et « non solidaire » sinon autre chose - comme le reconnaît le Conseil - qu’il s’agit d’ « un document de travail destiné à préparer les réponses en groupements, rédigé antérieurement à l’attribution des lots par l’OPAC » ce qui n’est donc pas en soi un problème.( ) Certes on sait que pour le Conseil ce qu’il rappelle ici, que « la preuve de l’antériorité de la concertation par rapport au dépôt de l’offre peut être déduite, à défaut de date certaine apposée sur un document, de l’analyse de son contenu et du rapprochement de celui-ci avec des éléments extrinsèques, et notamment avec le résultat des appels d’offres » ( ) mais cette grille de lecture pose toujours problème.

De bonnes raisons de recourir au groupement...

D’une manière générale, les entreprises ont mis en avant des contraintes de plan de charge et de délais d’exécution des travaux ce qui est recevable. La constitution de groupements permet ainsi de répondre à des volumes d’affaires importants, d’accroître les effectifs et de renforcer la crédibilité d’une candidature. Des entreprises ont également avancé que l’ OPAC faisait des lots de dimension trop importante pour qu’elles puissent répondre seules.

...qui ne doivent pas masquer les mauvaises !

Elles n’ont pas été reçues par le Conseil car selon lui il est établi que les groupements ont été constitués dans un contexte d’entente pour la répartition du marché, en ayant un effet anticoncurrentiel supplémentaire en rendant impossible, en fait, la participation d’autres compétiteurs. On ajoute qu’au cas d’espèce le groupement avait été mis sur place en 2000, à l’occasion du « marché du siècle». Mais si ce marché avait cependant été annulé cet épisode ne justifie rien aux yeux du Conseil. Quant à l’argument avancé par une entreprise faisant valoir le souci de conserver un volume d’activité suffisant sans pour autant éliminer la concurrence et en profiter pour augmenter les prix, étudiés en fonction de ce potentiel de concurrence, le Conseil en fait litière.

La réalité de l’atteinte à la concurrence et le dommage à l’économie.

Le fait que plusieurs entreprises autres que celles du groupement ont présenté des candidatures, de sorte que l’issue de l’appel d’offres serait restée incertaine pour chacun des candidats, est un moyen de défense qui n’a pas été reçu par le Conseil ( ) car le maître d’ouvrage « a bel et bien été privé de toute proposition alternative, au stade des offres, y compris dans le cadre de la procédure négociée lancée à la suite de la décision de déclarer infructueux les lots 3 et 4, en dépit de la nouvelle consultation des entreprises qui s’étaient initialement portées candidates » car « ces entreprises ne constituaient que des alternatives peu crédibles ou n’auraient pu raisonnablement déposer une offre qu’en s’associant avec une autre entreprise, mais l’entente a rendu irréalisable ces possibilités d’alliance ».( )

Le glas des groupements ?

Les entreprises ont, sauf une, admis avoir eu un comportement anticoncurrentiel. Elles ont immédiatement cessé leurs pratiques après l’intervention de la DGCCRF allant même comme le relève le Conseil « pour certaines d’entre elles, jusqu’à s’interdire de faire toute offre sous forme de groupement ». Est-ce à dire que désormais la formule du groupement est dangereuse ? Non, pour deux séries de raisons. D’abord, cette affaire repose sur des circonstances d’espèce très particulières : des pratiques reconnues par les entreprises sur un marché pertinent étroit. D’où la réaction immédiate des entreprises. Ensuite et tout simplement parce qu’il suffit de ne pas détourner le groupement de ce qu’il doit être. Le Conseil a donc simplement et fermement rappelé les fondamentaux.

Décision n° 08-D-05 du 27 mars 2008 du Conseil de la Concurrence...

Les griefs contre ADP et Lagardère Services : l’abus de position dominante et l’existence d’une entente. La société CDG Participations a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en oeuvre par la société Aéroport de Paris (ADP) et par la société Lagardère Services, ( filiale à 100 % du groupe Lagardère) dans le secteur de l’exploitation des commerces sous douane ( duty free) situés dans les aérogares parisiennes. La plaignante a dénoncé plusieurs pratiques discriminatoires constituant selon elle des abus tant de la part d’Aéroports de Paris, que d’ADP. La plaignante considère aussi que le lien « structurel » entre ADP et Lagardère Services est le support d’une concertation « permanente » dans l’exploitation des concessions et d’une coordination constante des comportements des deux entreprises sur ce même marché (échanges d’informations, politique de communication, etc.). Telles seraient ainsi les raisons pour lesquelles par exemple ADP aurait étendu le périmètre des concessions de la société SDA parfums-cosmétiques et tabacs-alcools attribuées sans appel d’offres au moment même où ADP a vu sa prise de participation dans SDA passer de 49 % à 50 %.

Le Conseil de la Concurrence était-il compétent ? ADP estimait que le Conseil de la concurrence n’est pas compétent pour statuer sur le litige l’opposant à CDG Participations au motif que ce litige relève exclusivement de la compétence des juridictions commerciales. Au motif que « CDG Participations refuse de signer le bail que lui propose ADP au motif qu’il souhaite des redevances plus basses » il s’agirait ici « d’ un litige commercial entre un bailleur et un preneur est par nature totalement étranger à la compétence d’une autorité de concurrence. ». Mais conformément à sa décision n° 99-MC-01 du 12 janvier 1999, le Conseil retient sa compétence.

L’originalité de la gestion des emplacements au sein d’ADP et la non- application du droit du domaine public. ADP dispose de « concessions commerciales » se situant, pour l’essentiel, sur les aéroports de CDG et Orly. Exit le temps des arrêts Hertz, EDA et autres...La gestion des emplacements au sein d’ADP prend aujourd’hui deux formes : l’exploitation « semi- directe » grâce à un partenariat avec un spécialiste de la distribution aéroportuaire (via l’entreprise SDA), la location des boutiques. A la suite du changement de statut intervenu en 2005 les biens du domaine public d'ADP ont été déclassés et lui appartiennent désormais en pleine propriété. Les concessions commerciales sont donc conclues sous la forme de baux civils. En échange de l’attribution d’un emplacement commercial en zone sous douane, ADP perçoit une redevance exprimée en pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par le concessionnaire. ADP prévoit également le versement par les exploitants d’un minimum garanti le plus souvent exprimé en montant par passager.

Les pratiques d’ADP lors des procédures d’attribution des emplacements commerciaux : faut-il ou non des appels d’offres ? Selon la plaignante, ADP « entretiendrait une opacité dans l’attribution des concessions en ne fixant pas de règles précises sur le recours ou non à un appel d’offres de sorte que les opérateurs comme CDG Participations, n’ayant pas de lien privilégié avec ADP, « sont laissés dans l’ignorance des conditions d’attribution des concessions au mépris de toute exigence de transparence et d’égalité de traitement ». C’est donc la transparence dans l’information qui est ici en cause. Et donc le jeu de la concurrence.Et quand des appels d’offres sont lancés plusieurs griefs sont présentés contre ADP. D’abord, par exemple le fait que les critères de sélection ne seraient pas objectifs, ADP exigeant « des redevances assises sur le chiffre d’affaires, assorties d’engagements de minima garantis calculés sur un flux réel de passagers » et « incapable de prévoir le flux de passagers lors des négociations des concessions, ce qui a une importance considérable sur la rentabilité de l’exploitation lorsque l’exploitant n’est pas présent sur la totalité des terminaux d’un aéroport, et ce en particulier dans le secteur de la mode pour lequel le processus d’achat des collections est décalé de 6 à 8 mois en amont de la saison leur de vente ». Ensuite, ADP procèderait à des modifications en cours de procédure du périmètre de la consultation en modifiant notamment « à la hausse ou à la baisse, les surfaces commerciales dans les périmètres de consultation entre la phase de sélection administrative et celle de la réponse à la consultation ». La question des appels d’offre se pose aussi à l’occasion de la reconduction des contrats. La plaignante indiquait que souvent cette reconduction se fait sans appel d’offres. Mais se posait en amont la question, d’abord, de savoir si ADP doit ou non recourir à des appels d’offres. Le Conseil rappelle que depuis son changement de statut, ADP n’a pas d’obligation légale d’attribuer ses concessions commerciales par appels d’offres lors de la passation de marchés . Néanmoins ajoute –t-il, lorsqu’ ADP choisit de procéder à des appels d’offres, il doit se conformer au droit de la concurrence en ne faussant pas l’égalité des chances entre divers opérateurs économiques par des mesures discriminatoires « que ce soit en distordant les informations ou en faussant les conditions économiques dans lesquelles elle place les acteurs ».

Alors ? Abus de position dominante ? Entente ? Le Conseil relève d’abord que « l’entrée sur le marché d’ADP à travers la filiale commune SDA ne peut être considérée comme abusive par elle-même ». Le Conseil se livrant sur ce point à une analyse des ressources d’ADP (redevances aéroportuaires payées par les compagnies aériennes et revenus commerciaux) . Il rappelle ensuite que la démonstration d’une entente ou d’une position dominante collective « suppose que soit mise en évidence l’adoption effective d’une ligne d’action commune sur le marché. Ce comportement commun peut avoir des effets restrictifs de concurrence sur le marché même en l’absence d’accord » . Or selon le Conseil « ADP n’a pas choisi de faire bénéficier les acheteurs de ses boutiques de mécanismes concurrentiels entre magasins, puisque ceux-ci sont chacun en position de monopole dans le terminal qui l’héberge pour le type de produit qu’il distribue » . Il ajoute que « les deux sociétés ont des intérêts largement divergents puisqu’elles doivent se partager un surplus commun dans une même chaîne verticale de valeur. Tout surplus capté par ADP au titre de la redevance est perdu par Lagardère Services au titre de son bénéfice d’exploitation et inversement. ». Notons au passage le considérant 149 qui parait plus faible. Le Conseil vise en effet des divergences portant sur le montant des redevances commerciales et sur leur perception, « ayant pu aller jusqu’à une menace d’entamer une procédure contentieuse, mais aussi sur des divergences relatives aux décisions prises par ADP quant à l’affectation du trafic aérien. Des contentieux sont également apparus en ce qui concerne les travaux à effectuer sur des surfaces commerciales ». Tout cela pour justifier outre mesure la divergence des intérêts entre les deux acteurs. L’argument n’est pas dirimant quand on connaît la vie des affaires…Mais ce n’est de toute manière pas cet indice qui a fait basculer la décision finale. Il est temps en effet de dire ce qui a été décidé : le Conseil a in fine rejeté la plainte.

Le Conseil de la Concurrence a toujours réaffirmé sa ligne de conduite consistant à ne donner aucune information sur les litiges en cours.

Ca pourrait bientôt changer.

Face aux commentaires dans la presse concernent les affaires portées devant le Conseil , ce dernier est en train de réagir. Il semblerait , pour couper court aux exégèses non forcement justifiées sur des affaires dont il est saisi que le Conseil soit prêt à envisager de donner des informations compatibles avec la présomption d'innocence.

Voici un extrait du communiqué du Conseil publié le 27 février 2008 à propos d'une affaire en cours dans le secteur des produits d'entretien:

« Compte tenu des informations, de plus en plus fréquemment publiées dans la presse au sujet d'affaires de concurrence en cours, qui n'émanent pas du Conseil, l'institution entend cependant ouvrir la réflexion sur la possibilité de s'acquitter de son devoir de transparence vis-à-vis du grand public et des consommateurs, en les informant de l'ouverture des procédures, à l'instar de la Commission européenne et d'autres autorités nationales de concurrence, selon des modalités propres à garantir la présomption d'innocence"

Décision n° 08-D-01 du 18 janvier 2008 relative à une saisine présentée par la société Segard.

L'originalité de la saisine, sur le fondement de l'article L. 420-5 du code de commerce, et de l'objet de la plainte n'est pas dans l'allégation d'un prix abusivement bas mais en ce que cette pratique est reprochée à une DDE, donc à l'Etat.

Le Conseil dit la plainte irrecevable...

I- Les faits.

Le Centre Hospitalier Docteur Paul Gâche a lancé en 2005 un appel d’offres en vue de sélectionner un candidat pour une mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage relative à la construction d'un établissement d'hébergement de personnes âgées dépendantes. La société SEGARD a saisi le Conseil de la Concurrence en estimant que la DDE du Gard aurait présenté une offre à un « prix abusivement bas ».

II- La décision d’irrecevabilité du Conseil .

A- L’article L. 420-5 du code de commerce.

Cet article prohibe les « offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits (...) ».

B- la qualification de prix abusivement bas.

Elle suppose la réunion de trois conditions cumulatives :

- le prix en question doit être un prix de vente au consommateur

- le niveau de prix proposé doit être insuffisant au regard des coûts de production, de transformation et de commercialisation

- le prix pratiqué doit traduire une volonté d’éviction ou bien comporter une potentialité d’éviction du concurrent ou du produit concurrent

C- La notion de consommateur.

Il est défini comme « la personne physique ou morale qui, sans expérience particulière dans le domaine où elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels et utilise dans ce seul but le produit ou le service acquis » ( CAA Paris, 3 juillet 1998 « Société moderne d’assainissement et de nettoiement »).

D - Un Centre hospitalier peut-il être défini comme un consommateur ?

C’était ce que soutenait la société SEGARD.

Pour deux raisons :

- le centre hospitalier a voulu passer un contrat d’assistance à la maîtrise d’ouvrage pour ses besoins propres

- avec l’assistance d’un tiers.

Ceci démontre qu’il était inexpérimenté en ce domaine.

Le Conseil de la Concurrence ne suit pas la démonstration de la plaignante.

Certes l’appel d’offres vise à satisfaire les besoins propres du centre hospitalier mais « les pièces du dossier démontrent qu’il n’était pas dépourvu des compétences techniques dont la détention exclut, selon la jurisprudence de la cour d’appel, la notion de « consommateur » »( cahiers des charges notamment).

De même le centre hospitalier a défini dans l’AAPC quatre " critères d’attribution " : prix des prestations, capacité technique, références et contenu de l’offre. Pour le Conseil « l’appréciation détaillée qui est ainsi portée par le centre hospitalier sur chacune des offres proposées implique nécessairement des capacités et des compétences spécifiques dans le domaine concerné par sa demande ».

E – L’absence de démonstration de toute stratégie d’éviction de la part de la DDE.

Le Conseil bien que l’examen de cette condition ne soit pas nécessaire (car la saisine de la société SEGRD est irrecevable pour le motif ci-dessus exprimé) a abordé la question de savoir si le comportement de la DDE a été susceptible de produire un effet d’éviction sur le marché général.

Dans le sillage de sa décision n° 03-D-62 du 18 décembre 2003 dans laquelle il a précisé que « à supposer même que soit établie la prédation (…), (le) critère (de vente au dessous du coût variable) ne peut être appliqué lorsqu’un prix n’est inférieur au coût variable moyen que de façon épisodique ; (…) d’autre part, l’existence d’une stratégie prédatrice doit être crédible au regard du contexte et notamment au regard de la part détenue par la société en cause sur le marché concerné » le Conseil estime qu’ aucun indice ne permet d’apprécier si le comportement de la DDE est susceptible de produire un effet d’éviction sur le marché général « où sont actifs l’ensemble des opérateurs susceptibles de répondre à l’appel d’offres concerné »à savoir le marché de « mandats et conduites d’opérations ».

Le Conseil dans le cadre de son contrôle in concreto relève qu’elle n’apporte aucun élément démontrant que son activité avec des maîtres d’ouvrage aurait été affectée « par le comportement de la DDE du Gard à l’occasion de l’appel d’offres en cause, ni même à l’occasion d’autres appels d’offres auxquels elle aurait participé concurremment avec la DDE ».

La plainte de la société est donc jugée irrecevable.

Cons.Conc. Décision n° 07-D-49 du 19 décembre 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre par les sociétés Biotronik, Ela Medical, Guidant, Medtronic et Saint JudeMedical dans le cadre de l'approvisionnement des hôpitaux en défibrillateurs cardiaques implantables. La condamnation atteint les leaders mondiaux du secteur, à hauteur de 2,6 millions d'euros. Cette décision, riche et impressionnante par sa longueur et le travail qu'elle a supposé n'exclut pas la critique. Plus que jamais la méthode du faisceau d'indices semble ici trouver ses limites et les efforts de « sémantique constructiviste » du Conseil laissent planer un grand doute sur les décisions qui ont été prises.

Le Conseil de la concurrence condamne cinq fabricants pour avoir pris en commun la décision de boycotter un appel d'offres national organisé par des centres hospitaliers.

Les sanctions sont importantes : société Biotronik France : 200 000 euros ; société Guidant France : 400 000 euros ; société ELA Medical France : 500 000 euros ; société Medtronic France : 1,1 millions d'euros ; société Saint Jude Medical France : 450 000 euros.

Selon le Conseil le dommage qui en est résulté pour l’économie est important, rappelant que, selon la jurisprudence " le dommage causé à l’économie est indépendant du dommage souffert par le maître d’ouvrage en raison de la collusion entre plusieurs entreprises soumissionnaires et s’apprécie en fonction de l’entrave directe portée au libre jeu de la concurrence " (Cour d’Appel de Paris, 13 janvier 1998, Fougerolle Ballot).

Les faits

En mai 2001 le CHU de Montpellier mandaté par 16 autres centres hospitaliers universitaires a lancé un appel d'offres commun pour l'achat de défibrillateurs implantables.

Cette procédure d'achat commune devait permettre aux CHU de tirer un meilleur profit tant au niveau du prix que du service rendu.

Aucune proposition n'ayant été déposée à la date limite de réception des offres, l'appel d'offres avait été déclaré infructueux.

A la suite de la saisine du Conseil de la Concurrence par le ministre de l'économie l'instruction a mis en évidence que cinq fournisseurs se sont rencontrés à plusieurs reprises pour discuter de la conduite à tenir face à cet appel d'offres national et se sont concertés pour aboutir à une décision commune de refus de répondre à l'appel d'offres. Au cours de ces réunions ils ont également mis au point les arguments juridiques et techniques pour donner à ce comportement commun l'apparence de comportements parallèles décidés séparément par chacun d'entre eux.

On a affaire ici a ce que l’on appelle une « entente horizontale » en matière de marchés publics.

Pour le Conseil ce type d’entente est grave par nature, et ce indépendamment de l'importance du marché affecté et de la durée de cette affectation. En effet le but de cette pratique est de faire directement échec au processus de mise en concurrence.

Cet échec a empêché, selon le Conseil, les hôpitaux de bénéficier des avantages de l’appel d'offres qui aurait permis une rationalisation de leurs achats et une baisse de prix et les a conduit à ne pas renouveler ce type d'appel d'offres par la suite.

C’est ce que le communiqué du Conseil met en évidence.

Il nous faut quand même aller plus loin et s’interroger sur la pertinence des principes de solution dégagés par le Conseil.

Le défibrillateur est un dispositif conçu pour détecter les tachycardies et fibrillations ventriculaires et les interrompre à l’aide d’un traitement électrique approprié. Il surveille le rythme du coeur et délivre un traitement électrique permettant de rétablir un rythme cardiaque normal.

Au niveau mondial, seuls cinq groupes commercialisent des défibrillateurs cardiaques implantables :

- trois groupes américains : Guidant Corporation, Saint Jude Medical et Medtronic Inc.

- deux groupes européens : Sorin Group (Italie) et Biotronik Gmbh (Allemagne).

On va voir que ce sont ces 5 groupes qui sont dans le collimateur du Ministère des Finances puis du Conseil de la Concurrence. Ces cinq groupes sont en effet représentés en France par les sociétés Guidant, Saint Jude Médical, Medtronic, Ela Medical (Sorin Group) et Biotronik . Le marché des défibrillateurs implantables est un petit marché en France et concerne peu de lots. Il est toutefois d’un intérêt économique et commercial colossal.

I- Le recours par les CHU à l’appel d’offres.

A- Un achat soumis au Code des Marchés Publics.

L’achat de défibrillateurs implantables par les CHU se fait au moyen d’appels d’offres régis par le code des marchés publics. La plupart du temps, chaque CHU procède à un appel d’offres chaque année.

Pour acquérir ces appareils, les CHU passent des marchés fractionnés sous la forme de marchés à bons de commande.

On rappelle que cette procédure, reconduite dans le nouveau code des marchés publics, est justifiée lorsque pour des raisons économiques, techniques ou financières, le rythme ou l’étendue des besoins à satisfaire ne peuvent être entièrement arrêtés dès la conclusion du marché.

Le marché à bons de commande détermine les spécifications, la consistance et le prix des prestations ou ses modalités de détermination.

Il en fixe le minimum et le maximum en valeur ou en quantité.

Le marché est ensuite exécuté par émission de bons de commande successifs selon les besoins.

B- la possibilité de faire de l’achat groupé.

En 200, 17 CHU se sont regroupés pour lancer une procédure d’achat groupé. Ils ont également décidé de charger un mandataire unique de gérer la procédure d’appel d’offres : le CHU de Montpellier.

La convention de mandat a été soumise au contrôle de légalité des hôpitaux. Les avis de la DGCCRF et de la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère des finances ont été sollicités au préalable. En effet la question s’est posée de savoir quel cadre juridique utiliser, dans la mesure où le code des marchés publics ne prévoyait pas cette possibilité. En effet, le livre IV parle de coordination des commandes publiques mais sur le plan local, c’est-à-dire avec une limitation territoriale. Pas au niveau national. Aucune observation n’a été faite par les différents contrôles de légalité.

La procédure utilisée a été celle de l’appel d’offres européen.

Il s’agissait d’un marché fractionné à bons de commande qui a fait l’objet d’une publication au BOAMP ( minimum de 8 327 294 euros et au maximum de 11 970 027 euros pour 2002 ; minimum de 11 023 594 euros et au maximum de 15 064 816 euros pour 2003).

La consultation comportait 12 lots, dont 3 lots étaient subdivisés en sous-lots.

Le Conseil de la Concurrence, sans doute allant au delà de sa compétence, a répondu assez longuement sur l’argument tiré de la possible illégalité de cet achat groupé, expliquant selon les entreprises leur non dépôt des offres ( voir les considérants 306 à 311).

Le Conseil ne répond pas directement il est vrai à la question en se fondant non sur le fond du problème mais sur l’attitude des entreprises, en précisant que « la réponse rationnelle en cas d’illégalité manifeste d’un appel d’offres est d’en contester la régularité devant le juge administratif compétent, se fondant sur un arrêt de la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 4 février 1997 relatif à une pratique de boycott d’appel d’offres encouragée par un syndicat d’architectes :" Si les architectes estimaient la consultation irrégulière, il leur appartenait de saisir la juridiction administrative compétente, ce qu’ils n’ont pas fait ".

Mais dans le considérant 311, le Conseil aborde la question plus de front en relevant que « cette prétendue illégalité n’était pas aussi manifeste que le soutiennent les parties et en tout cas ne l'était pas au point d’être une donnée objective disponible sur le marché » (sic) les responsables du CHU de Montpellier ayant pris la précaution de soumettre le projet d’appel d’offres au contrôle de légalité du préfet.

II- Les raisons du « boycott » de l’appel d’offres.

C’est en tout cas l’analyse du Conseil.

Le dossier établi par le Conseil de la Concurrence met selon lui en exergue les réactions négatives de la profession. En particulier de la société française de cardiologie qui a remis en cause « la mode » des appels d’offres nationaux pour le matériel dit « disposable » ce qui n’est pas le cas des défibrillateurs. Un autre argument technique était tiré de ce qu’il n’existe aucune étude comparative des mérites des différents défibrillateurs. Le choix ne peut donc qu’être essentiellement subjectif ou alors purement économique : le moins-disant étant retenu : « dans ce cas, il est connu que les défibrillateurs les plus chers sont construits par le fabricant français, ELA Médical. Dès lors, deux hypothèses : ou bien ce fabricant sera exclu du marché (trop cher) et devra mettre la clé sous la porte puisque ses clients sont uniquement français (et un peu allemands), ou bien on lui demandera avant la soumission de casser les prix et alors le contribuable français paiera sous forme de subvention ce que les directeurs économiseront sur leur budget ».

La procédure mise en œuvre par le mandataire est quand même assez curieuse.

En effet il a été décidé d’informer personnellement les sociétés commercialisant les défibrillateurs du projet d’appel d’offres (contenu et procédure) dès le mois de février 2001 en les convoquant individuellement au CHU de Montpellier. On peut s’interroger sur la validité de cette pratique au regard des principes de concurrence alors même qu’aucune publicité par définition n’est encore lancée…Etait-ce pour « tater » le terrain ? Mais côté entreprises cela leur donne le moyen de s’organiser…C’est tenter sinon le diable du moins le tirer par la queue.

Le Conseil de la Concurrence ne semble pas interpellé par cette pratique. C’est bien dommage.

Il lui est alors bien aisé de constater l’existence de contacts entre les entreprises, grandement facilités par la « publicité « en amont donnée à l’appel d’offres !

Le boycott est caractérisé selon le Conseil dans ses considérants 243 et suivants. Pour lui, les discussions entre fabricants ont effectivement porté sur la mise en oeuvre d’une option commune consistant à ce qu’aucune des entreprises ne réponde, afin de mettre en échec la procédure d’appel d’offres groupé au regard des notes collectées dans les entreprises et le conseil estime que « dans ce contexte, la proposition de " bloquer le CHU de Montpellier " est incompréhensible si elle vise une action menée par la seule société Guidant, puisque cette dernière ne dispose pas d’un tel pouvoir. En revanche, cette proposition prend tout son sens si on envisage une action commune qui pourrait, avec plus de vraisemblance, tendre à dissuader le CHU de Montpellier de déposer une plainte pour entente contre l’ensemble de ses fournisseurs. Cette mention d’une action collective est d’autant plus logique

qu’elle est inscrite sur la même page(…) ».

III- Les reproches faits aux entreprises : la mise en place d’une entente horizontale.

1-Les représentants des cinq sociétés distribuant des défibrillateurs ont participé à des réunions, séminaires organisés par la société française de cardiologie. Au motif que l’appel d’offres national a été très tôt évoqué dans le cadre de ces réunions comme au sein du Snitem qui organise officiellement les réunions du groupe stimulation cardiaque appelé encore CRM (cardio rythm management), le Conseil forge ensuite sa conviction d’une volonté de boycotter l’appel d’offres national.

Toutefois il ressort des documents visés par le Conseil dans sa décision qu’aucun appel au boycott n’est ici clairement lancé. Et comment ne pas trouver justifier les réactions d’une profession à telle ou telle passation de marché ? Les procédures de passation sont –elles à ce point intouchables que la liberté de réflexion et d’expression ne puissent s’épanouir ? On dira que la question n’est pas là mais au niveau de l’organisation du marché et de la mise en échec de l’achat public.

Continuons donc…

2-Notons au passage que pour ce qui concerne les sociétés peu de contacts entre elles sont finalement repérés par le Conseil.

3- Reste qu’après la publication au BOAMP de la procédure d’achat groupé, les cinq sociétés ont retiré sans attendre un dossier, une société demande un rendez-vous qu’elle annule quelques jours après sans fournir d’explications, attitude est jugée surprenante par le mandataire (sic), deux autres demandent des renseignements complémentaires par courrier « après un long délai depuis l’annonce de l’appel d’offres puisque la première demande de renseignements a été faite le 19 juin 2001 ».

On ignorait qu’il fallait les demander dans un délai rapide ou non suspect (…). Si le Conseil valide comme il le fait la procédure préalable à l’appel d’offres pourquoi est-il tant ému par cette « tardiveté » ? On a du mal à suivre.

Plus compréhensible est la remarque tirée par exemple du fait que la société Saint Jude Medical France reconnaît qu’elle était en mesure de répondre aux lots 1 à 9 de l’appel d’offres à condition d’obtenir des clarifications techniques. Or sa lettre ne contenait aucune demande de précision technique et s’intéressait uniquement à la convention de mandat. Aucun rendez-vous n’a été demandé pour obtenir les éclaircissements souhaités. Le même constat est fait pour Medtronic qui s’est aussi fondée sur le manque de clarification technique de cet appel d’offres pour justifier l’absence de réponse, sans estimer utile d’interroger le mandataire qui se tenait à la disposition des candidats pour donner tous

les renseignements complémentaires.

4-in fine, toutes les sociétés ont informé le mandataire quelques jours avant la date limite de remise des offres de leur décision de ne pas répondre à la consultation.

5- Le Conseil a en outre mis en évidence des contacts entre les sociétés pendant l’appel d’offres.

6- Les contacts établis à l’occasion des réunions organisées par le Snitem, soit de manière informelle lors de conférences téléphoniques organisées par le Snitem « qui ne donnent lieu à aucun compte-rendu » (sic) paraissent à la fois peu convaincants et soulèvent en outre une vrai bonne question à laquelle le Conseil …ne répond pas.

- une analyse peu convaincante.

Des notes, des fax, des notules, la méthode du faisceau d’indices est classique chez le Conseil de la Concurrence.

Mais pour autant la lecture de ces documents est discutable et sujette à caution. On y trouve les préoccupations de la profession sur le lancement d’un achat groupé, notamment sur sa légalité. Rappelons au passage que les acheteurs publics eux même n’en étaient pas convaincus. Et sur le souhait de saisir le Conseil de la Concurrence. Qui sera saisi, certes mais d’une autre manière. Voire de saisir la DGCCRF.

De ce point de vue les considérants 179 à 182 ne sont pas convaincants. Le Conseil estime en effet que « s'il est exact qu'un syndicat professionnel peut examiner une question juridique soulevée par ses membres, sans qu'un tel examen en commun constitue per se une entente anticoncurrentielle, cela ne signifie nullement qu'une telle pratique ne puisse être qualifiée au regard du droit de la concurrence en fonction de l'étendue des discussions menées, des circonstances concrètes dans lesquelles elles se déroulent et des conséquences qu’en tirent les participants ».

Il prend alors en considération le fait que les discussions entre fournisseurs ont commencé dès l’annonce du projet d’appel d’offres groupé, fin 2000, et se sont poursuivies lorsque le CHU de Montpellier a présenté les principaux éléments de son projet et enfin qu’une rencontre des cinq fournisseurs s’est tenue pendant le déroulement de l'appel d'offres. On peut n’être pas sensible à la méthode de raisonnement et ne pas adhérer aux conclusions qui en sont tirées.

On peut aussi « savourer » le considérant187 qui témoigne de la démarche « sémantique « et constructiviste » du Conseil : « Ce constat montre que la mention " Qui fait quoi ? " rapprochée de " Comment répondre si on répond " ne peut signifier que l’auteur de la note s’interrogeait sur les actions à mener au sein de sa société. Dans le cadre d’une discussion avec les autres fournisseurs, le " Qui " ne peut renvoyer aux différents responsables de Biotronik, mais vise nécessairement les autres »….

- Une question de fond à laquelle le Conseil ne répond pas vraiment.

Elle est la suivante : l’achat groupé ne conduit-il pas à la régulation du marché ?

C’était une des craintes de la profession comme en attestent certains documents trouvés au Snitem.

Les sociétés Guidant et ELA Medical estimaient que le mécanisme de groupement d’achat aurait conduit à la réduction du nombre d’entreprises retenues de nature à entraîner la disparition de petits concurrents tels qu’ELA Medical ou Biotronik, acteurs majeurs du point de vue de la recherche médicale. Cet appel d’offres aurait donc eu pour objet et pour effet de déstabiliser le marché en favorisant la concentration de l’offre à moyen terme et de priver le marché d’innovations essentielles ou cliniquement importantes.

La société ELA Medical avait d’ailleurs déduit que si l’existence d’une pratique anticoncurrentielle résultant du refus collectif de répondre à l’appel d’offres était constatée, il devait être fait application de l’article L. 420-4 du code de commerce afin d'exempter cette pratique en raison du progrès économique auquel elle contribue.

Le Conseil répond à cette dernière question en décidant que « pour bénéficier d’une exemption individuelle au titre de l'article L. 420-4 du code de commerce, il convient de démontrer que la pratique anticoncurrentielle a pour effet d’assurer un progrès économique, qu’elle réserve aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause, la restriction de la concurrence qu’elle implique étant indispensable pour atteindre cet objectif de progrès (ouf !).

Le Conseil précise que :

- le progrès invoqué doit être la conséquence directe des pratiques en cause

- et être proportionné aux atteintes à la concurrence relevées.

Ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Reste que des contacts ont eu lieu entre les sociétés au moyen de conférences téléphoniques organisées par le Snitem pour la plupart entre l’annonce de l’appel d’offres et la date limite de remise des offres.

Notons quand même le bémol du Conseil relevant que « Même s’il n’est pas possible de déterminer les personnes qui ont participé à chaque conférence téléphonique et les sujets abordés il n’en demeure pas moins que des échanges ont eu lieu entre plusieurs sociétés commercialisant des défibrillateurs et portant sur l’appel d’offres national grâce aux conférences organisées par le SNITEM au cours du mois précédant la date fixée pour la remise des offres ».

Outre qu’il est préoccupant de voir le Conseil se contenter de preuves …qui n’en sont pas ( impossibilité de déterminer les personnes) est-ce que cela portait sur l’établissement des offres ? Non. Est-ce que celà portait sur le boycott des offres ? Le terme de boycott n’est nulle part mentionné.

Chacune des cinq sociétés a envoyé au CHU de Montpellier un courrier exposant et justifiant sa décision de ne pas répondre à l’appel d’offres.

Le Conseil relève que les arguments employés par les cinq sociétés présentent des similitudes et, pour certains d’entre eux, relatifs à des préoccupations de concurrence, ressemblent à ceux avancés dans le projet de saisine du Conseil de la concurrence.

Reste que certaines sociétés avaient préparé une offre

Des propositions détaillées et précises répondant à l’appel d’offres national ont été rédigées par les sociétés Guidant et Biotronik. Ces propositions n’ont jamais été communiquées au CHU de Montpellier, les sociétés Guidant et Biotronik n’ayant en définitive pas déposé d’offre.

Pour renverser le faisceau d’indices les parties mises en cause ont soutenu qu’elles ont pris leur décision de ne pas répondre à l’appel d’offres en considération de leurs propres intérêts et au terme d’un processus autonome qui les a conduites à considérer notamment que l’appel d’offres présentait un risque d’illégalité, que la mention du TIPS leur faisait courir un risque économique et que des difficultés d’interprétation des clauses techniques ne leur permettaient pas de répondre dans le cadre d’une compétition loyale.

Contentons-nous de souligner le problème de « l’autonomie ».

Le Conseil s’est appuyé sur la jurisprudence nationale et communautaire aux termes de laquelle" Si l’exigence d’autonomie n’exclut pas le droit des opérateurs de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s’oppose rigoureusement à toute prise de contact directe ou indirecte entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet soit d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un concurrent le comportement que l’on estdécidé à, ou que l’on envisage de, tenir soi-même sur le marché " (CJCE, arrêt du 12 juillet 2001, Tate &Lyle). Pour le Conseil « la justification par l’argument du comportement rationnel autonome ne vaut que si ce dernier n’est pas simplement présumé, mais est effectivement établi en cohérence avec les éléments factuels du dossier. Ainsi que l’a jugé la Cour de justice, lorsque les parties mises en cause souhaitent renverser le faisceau d’indices réuni par l’autorité de concurrence, elles doivent fournir une meilleure explication de leur comportement que celle qui résulte de l’existence d’une concertation ».

Décision n° 07-D-38 du 15 novembre 2007 relative à une demande de mesures conservatoires dans le secteur de la boulangerie industrielle

Le Conseil de la concurrence saisi par la société Boulay Frères de pratiques de la société GBN qu'elle estime anticoncurrentielles a sollicité le prononcé de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du code de commerce. Elle invoquait devant le Conseil des offres anormalement basses (OAB) déposées par ses concurrents dans le cadre d'appels d'offres. Ce qui posait la question de la compétence du Conseil pour examiner ce moyen. Réponse...

Décision n° 07-D-38 du 15 novembre 2007 relative à une demande de mesures conservatoires dans le secteur de la boulangerie industrielle

Rappel de l’article R. 464-1 du code de commerce :

"la demande de mesures conservatoires mentionnée à l'article L. 464-1 du code de commerce ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond du Conseil de la concurrence. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée".

Dans sa lettre de saisine, la société dénonçait notamment un abus de position dominante de la part de son concurrent principal, abus consistant en la pratique de " tarifs déraisonnablement bas " sur le marché de la fourniture de pain frais aux collectivités publiques, depuis son installation près de Bourges.

Le Conseil répond sur ce point qu’il ne lui appartient pas d'apprécier la conformité des pratiques dénoncées à d'autres règles que celles posées par le titre II du code de commerce « comme par exemple l’article 55 du code des marchés publics relatif aux offres anormalement basses ».

On comprend à priori mal la position du Conseil (A). N'a t-il cependant pas examiné le caractère probant du moyen ? (B).

A- Qui est alors compétent pour analyser et statuer sur la question des offres anormalement basses?

Si le Conseil considère qu’il ne lui appartient pas d’examiner ce moyen tiré des OAB, alors qui va contrôler ce moyen ?

On rappelle que les OAB sont éventuellement décelées à l’occasion des réunions de CAO, notamment grâce à la présence (il est vrai non obligatoire) de la DGCCRF. Et si le pouvoir adjudicateur s’aperçoit que des offres sont susceptibles d’être des OAB il doit exiger des explications du candidat sur le prix qu’il propose. Puis en tirer les conséquences.

On doit alors en déduire que dans la répartition des tâches et des compétences et dans le cadre du dialogue des juges, le juge de l’OAB est donc le juge administratif. Lequel ? Le juge du fond, des référés précontractuels ? Du référé suspension ?

On continue cependant de comprendre assez mal néanmoins la balle en touche du Conseil.

B- Le Conseil n'a t-il cependant pas examiné le caractère probant du moyen ?

Le conseil décline sa compétence dans ce registre mais dans ses considérants 42 et 43 il semble examiner le caractère ou on probant de ce moyen, ce qui serait pour le moins contradictoire.

En réalité, évidemment non.

Car dans les considérants 42 et 43 ce qu'examine le conseil c'est non une OAB mais un "prix abisvement bas" qui était le second grief relevé par l'entreprise plaignante. Il ne faut donc pas confondre les deux notions.

42-« Mais les acheteurs publics agissent pour la satisfaction non pas de leurs besoins personnels mais de ceux des personnes, patients ou élèves, hébergées dans les établissements concernés et auxquels ces derniers rendent un service de restauration. De plus, le code des marchés publics fait peser sur ces acheteurs des exigences de contrôle des offres tarifaires et de respect des cahiers des charges qui nécessitent des compétences techniques incompatibles avec la notion de consommateur " sans expérience particulière (...)".

"43-La notion de prix abusivement bas concerne les pratiques de prix sur les marchés de détail : elle ne peut donc s’appliquer aux soumissions d’une entreprise de boulangerie industrielle à un appel d’offres d’une collectivité publique. »