DROIT PUBLIC, ENVIRONNEMENT, CONCURRENCE, DROITS DES PATIENTS ET SANTE :Contrats Publics et concurrence - Propriété Publique / Le blog de Maitre BAILLON-PASSE- MARSEILLE - PROVENCE

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL VALIDE L'ARTICLE 58 DE LA LOPPSI 2

Décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011

Cet article 58 remplace le second alinéa de l'article L. 2241-2 du code des transports par les trois alinéas suivants :

« Si le contrevenant refuse ou se déclare dans l'impossibilité de justifier de son identité, les agents mentionnés au premier alinéa du II de l'article 529 4 du code de procédure pénale en avisent sans délai et par tout moyen un officier de police judiciaire territorialement compétent.

« Pendant le temps nécessaire à l'information et à la décision de l'officier de police judiciaire, le contrevenant est tenu de demeurer à la disposition d'un agent visé au même premier alinéa.

« Sur l'ordre de l'officier de police judiciaire, les agents peuvent conduire l'auteur de l'infraction devant lui ou bien le retenir le temps nécessaire à son arrivée ou à celle d'un agent de police judiciaire agissant sous son contrôle »

Les requérants faisaient valoir que la nouvelle rédaction supprime l'obligation de diligence consistant à ne pouvoir retenir le contrevenant que le « temps strictement nécessaire à l'arrivée » de l'officier de police judiciaire ou à ce qu'il soit conduit devant lui « sur-le-champ », estimant alors que le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence en n'encadrant pas suffisamment les délais pendant lesquels le contrevenant peut être retenu par les agents de transport et a ainsi privé de garanties légales les exigences constitutionnelles protectrices de la liberté individuelle et de la liberté d'aller et venir

Au visa de l'article 66 de la Constitution (« Nul ne peut être arbitrairement détenu. - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi » ) le Conseil estime que les dispositions contestées sont relatives aux pouvoirs particuliers des agents de police judiciaire adjoints exerçant leurs fonctions dans les transports publics ferroviaires ou guidés

En prévoyant la retenue du contrevenant, qui a refusé ou s'est déclaré dans l'impossibilité de justifier de son identité « pendant le temps nécessaire à l'information et à la décision de l'officier de police judiciaire » ou « le temps nécessaire à son arrivée ou à celle d'un agent de police judiciaire agissant sous son contrôle » elles "impliquent que l'information, par l'agent de l'exploitant, de l'officier de police judiciaire et la décision de ce dernier interviennent dans le plus bref délai possible ; que, dans ces conditions, les contraintes imposées à la personne qui n'a pas pu ou n'a pas voulu justifier sur place de son identité sont limitées à ce qui est nécessaire pour la sauvegarde des fins d'intérêt général ayant valeur constitutionnelle et dont la poursuite motive la vérification d'identité ; que, par suite, les dispositions critiquées, qui ne méconnaissent pas l'étendue de la compétence du législateur, ne portent atteinte ni à la liberté individuelle, que l'article 66 de la Constitution place sous la protection de l'autorité judiciaire, ni à la liberté d'aller et venir".

(La première évaluation de la loi organique du 10 décembre 2009 devant l'Assemblée Nationale : enseignements et perspectives

Pourquoi six mois à peine après son entrée en vigueur une évaluation du dispositif de la question prioritaire de constitutionnalité a-t-elle été organisée par la Commission des Lois de l'Assemblée Nationale ?

La décision de la Cour de Cassation du 16/04/2010 abondamment commentée en doctrine n'y est pas pour rien. (Sur l'arrêt de la Cour de Cassation du 16/04/2010 et ses suites voir notamment parmi les derniers articles P.GAIA « La Cour de Cassation résiste ...mal. A propos de l'arrêt du 16 avril 2010 », RFDA 2010, p.458.; Marie Gautier La question de constitutionnalité peut-elle rester prioritaire ? RFDA 2010 p. 449.)

Au vu des remous suscités et des incertitudes pouvant résulter du dialogue des juges le Président de l'Assemblée Nationale a saisi la Commission des Lois aux fins de cette première évaluation, organisée sous forme d'auditions le 1er septembre 2010.

Les personnes auditionnées ont été: Mme Michèle Alliot-Marie, Messieurs Didier Le Prado, Thierry Wickers, Jean Yves Leborgne, Alain Pouchoulon, Jean Marc Sauvé , Bernard Stirn, Guy Carcassonne, Denys Simon, Bertrand Mathieu, Vincent Lamanda, Jean Louis Nadal, Marc Guillaume,

Destinée à évaluer l'application de le QPC et éventuellement tirer des enseignements dans la perspective d'une éventuelle réforme, le travail doit-il déjà être remis sur l'ouvrage ?

Première partie :

I- UN CONSENSUS GENERAL SUR LA PERTINENCE DE LA LOI ORGANIQUE ET SUR LE SUCCES DE LA QPC .

L'écriture de la loi organique a été largement honorée devant la Commission. Ce constat n'exclut cependant ni autorégulation ni quelques ajustements à venir. On retient de ces auditions outre le ton direct, franc et roboratif des interventions un certain nombre de constats partagés par tous.

Le premier est que la norme constitutionnelle a été replacée au coeur de nombreux litiges et il faut qu'elle y reste !, avons nous envie de traduire ainsi un certain nombre d'interventions. Le succès de la QPC résulte d'abord des chiffres et statistiques (que l'on peut trouver sur le site du Conseil Constitutionnel et des deux cours suprêmes et auxquelles on renvoie).

A noter que le Vice- Président Sauvé a confié avoir du mal à évaluer le nombre de QPC posées par les juridictions spécialisées relevant du Conseil d'Etat. De manière générale ni le Conseil d ‘Etat ni la Cour de cassation ne sont en l'état pas en mesure de savoir le nombre et le contenu des questions non transmises par les juges a quo. Sur cette question des statistiques, écouter la réponse de Vincent Lamanda à la question posée par Jean -Jacques Urvoas lors des auditions. Marc Guillaume a souligné une certain désordre en la matière : d'abord en raison du fait que les décisions de non-lieu ou d'irrecevabilité ne sont pas transmises et que certaines peuvent être classées comme telles alors qu'elles sont prises pour absence de caractère sérieux et non transmises au Conseil. Ensuite du fait que les cours suprêmes ont adressé plusieurs questions « en série ». Citant l'exemple de la Cour de Cassation comptant 36 questions sur la GAV et les transmettant par deux décisions de renvoi. La Cour enregistre dans ses statistiques 36 QPC, le Conseil n'en décomptant que deux.

.Ce succès est surtout qualitatif comme en témoignent tant les décisions rendues par le Conseil Constitutionnel que la pertinence des saisines. Ce succès a été largement souligné, les intervenants insistant à la fois sur la force de la norme constitutionnelle, car jusqu'alors dans de nombreux litiges identiques le moyen tiré de la violation du droit européen n'avait pu prospérer et sur le caractère bénéfique de la priorité de la norme constitutionnelle . Relevons pour être complet que les questions non transmises sont au moins aussi intéressante que celles transmises au regard du caractère non sérieux de la question .

Il était important d'entendre que la QPC a bien été intégrée au fonctionnement habituel des juridictions ce dont on ne doutait pas ne serait ce que la mise en oeuvre de la réforme a été remarquablement anticipée. Le Président Sauvé, pour ce qui concerne la juridiction administrative a souligné l'efficacité de la procédure (applicable désormais aux QPC) de regroupement des affaires en série posant des questions analogues, le souci de rationalisation et d'unité du droit en cette matière et la liberté accordée aux formations spécialisées dans telle matière de juger de la transmission. A noter qu'il ressort des auditions que le délai imparti par la loi organique aux juges du filtre pour les transmissions a été respecté. Enfin les dérives dilatoires (poser une QPC pour retarder le cours du procès) ont manifestement été évitées. Le Secrétaire général du Conseil Marc Guillaume a précisé que le délai minimal de jugement par le Conseil Constitutionnel a été de 23 jours, le délai maximal de 91 jours.

Quelques chiffres (encore) divulgués par Le Procureur Général près la Cour de Cassation Jean Louis Nadal méritent une attention particulière car on disposait peu d'éléments en cette matière. Base fin juillet 2010, en matière pénale sur 159, 132 avis donnés par le Ministère Public sur la transmission d'une QPC ont été suivis par la Cour. En matière civile sur 77, 67 avis ont été suivis par la Cour.

DEUXIEME PARTIE A SUIVRE....

En l'espèce une nouvelle Sage puisque c'est bien Madame Claire BAZY-MALAURIE qui a été nommée (Journal officiel du 2 septembre 2010).

Le Conseil précise sur son site qu'en application de l'article 3 de l'ordonnance, Madame BAZY-MALAURIE doit, avant d'entrer en fonction, prêter serment devant le Président de la République.

Suite au décès de Jean-Louis Pezant, Bernard Accoyer, Président de l'Assemblée nationale, a choisi Madame Claire Bazy-Malaurie, président de chambre et rapporteur général à la Cour des comptes.

Son audition a eu lieu le 31 août 2010.

L' ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ne prévoit pas de délai pour le remplacement

C'est formidable.

Au dela de la QPC la révolution est bien celle du Conseil Constitutionnel.

Communication, transparence information. Chapeau!

Le CC vient de mettre en ligne sur son site une rubrique QPC absolument géniale.

Outre les ressources textuelles, les références doctrinales, on trouvere surtout nous, avocats une bible hyper utile: la liste des lois ayant fait l'objet d'une décision du CC.

Merci le Conseil!

L'articulation de la question d'inconstitutionnalité et de la question de conventionnalité : La priorité d'examen.

Dès le projet de loi organique les premières interrogations ont éclairé les enjeux de l'articulation entre constitutionnalité et conventionnalité .

De façon spectaculaire l'exception d'inconstitutionnalité est devenue en cours de débat parlementaire la « question prioritaire de constitutionnalité ». Lorsqu'une juridiction est saisie de moyens contestant la conformité d'une disposition législative à la Constitution et aux engagements internationaux de la France comment les justiciables doivent / peuvent-ils articuler ces moyens ? En toile de fond c'est la liberté du justiciable qui a fait débat.

Didier le Prado n'a-t-il pas souligné « Quant à décider de la priorité entre une question de constitutionnalité et une question d'inconventionnalité, j'estime essentiel, en tant qu'avocat, que les plaideurs conservent leur entière liberté (...).Le plaideur doit rester maître des moyens qu'il invoque ». Mais aussi et surtout l'efficacité même de la réforme. On sait en effet que « le contrôle de conventionnalité est bien maitrisé par le juge ordinaire » .

Comment assurer alors le succès de la question de constitutionnalité. En évitant que le juge privilgie le moyen d'inconventionnalité sur celui d'inconstitutionnalité ! Il est important de relever que le projet de loi organique réservait un sort particulier au droit communautaire, préservant en quelque sorte du jeu de cette priorité l'article 88-1 de la Constitution. Finalement ( après de très beaux débats techniques) la référence à l'article 88-1 a été supprimée. Le Conseil Constitutionnel a validé cette priorité qui « ne restreint pas la compétence de cette dernière, après avoir appliqué les dispositions relatives à la question prioritaire de constitutionnalité, de veiller au respect et à la supériorité sur les lois des traités ou accords légalement ratifiés ou approuvés et des normes de l'Union européenne ».

On prendra le soin , concrètement, si on invoque à la fois des moyens d'inconstitutionnalité et d'inconventionnalité à rédiger et présenter par conclusions ou mémoire distincts la question prioritaire.

Devant quelle juridiction peut-on soulever la question ?

I- Quid de la notion de juridiction ?

La QPC peut être soulevée au cours de toute instance devant toute juridiction, qu'elle relève du Conseil d'État ou de la Cour de Cassation.

Toutes les juridictions sont concernées , de droit commun et spécialisées, en matière civile, sociale et administrative, pénale, administrative, financière.

Le juge des référés n'est pas exclu du champ de la procédure, cela pose cependant quelques problèmes, comme pour le juge de la mise en état. ce dernier point vient cependant d'être résolu par le décret du 16 février 2010 qui indqiue quels seront les pouvoirs et les latitudes du JME et aussi du conseiller de la mise en état.

Il y a aussi la problématique particulière des référés administratifs exigeant de la part du juge qu'il statue dans un délai déterminé. On pense au référé- liberté dit référé quarante huit heures ou au référé précontractuel (délai de vingt jours). La loi est muette sur ces procédures. Comment alors concilier le délai exigé du juge a quo et l'examen éventuel par les juridictions suprêmes puis le Conseil Constitutionnel ?

Le Professeur Paul Cassia avait suggéré « de créer une procédure d'examen accélérée des questions de constitutionnalité sur le modèle de l'article 104 bis du règlement de procédure de la Cour de justice des Communautés européennes, avec, par exemple, un renvoi au Conseil d'État et à la Cour de cassation dans un délai de quelques jours, une simple consultation du rapporteur public, la réunion accélérée d'une formation avec trois juges devant le Conseil constitutionnel. ». La Loi organique n'a pas suivi la suggestion

II- La question des autorités administratives lorsqu'elles prononcent une sanction et celle des autorités administratives indépendantes.

M. Jean-Marc Sauvé, Vice- Président du Conseil d'État a fait valoir que la notion de juridiction doit s'entendre au regard de notre droit interne et qu'« il n'y a, a priori, pas de raison de faire une interprétation constructive de ce terme juridiquement clair, pour l'étendre aux autorités administratives qui sont regardées comme des tribunaux, au sens de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors que les conditions dans lesquelles l'inconstitutionnalité d'une loi peut être invoquée ne relèvent pas des conditions du procès équitable prévues par cet article » . Un autre argument pour exclure cette catégorie d'institutions consistant à indiquer qu'il demeure toujours possible de soulever la question de constitutionnalité à l'occasion d'un recours formé contre leurs décisions devant la juridiction compétente. Le texte final ne répond pas expressément à cette question qui sera l'un des premiers enjeux de son application

III- Les sentences rendues par les arbitres sont-elles concernées ?

Aux termes de l'article 1476 du code de procédure civile une sentence arbitrale a dès qu'elle est rendue l'autorité de la chose jugée

On doit considérer que ces sentences sont exclues du jeu de la QPC.

Le choix du législateur est justifié par de nombreux arguments dont ceux proposés par M. Vincent Lamanda, Premier président de la Cour de cassation devant la Commission des lois du Sénat. Précisant que le tribunal arbitral n'est pas une juridiction relevant de la Cour de cassation et que « l'arbitre, détaché de tout lien avec un État, ne relève pas d'un ordre juridique étatique affirmé » les arbitres tenant leur pouvoir « du seul consentement des parties, et non de la puissance publique ” le premier Président relevant en parallèle que « la Cour de justice des Communautés européennes ne reconnaît pas aux arbitres le droit de lui poser une question préjudicielle, un tribunal arbitral conventionnel ne constituant pas selon elle une juridiction d'un État-membre. »

A partir de quand et comment mettre en oeuvre la question ?

L'entrée en vigueur de la loi c'est le 1 er mars 2010 !

Il faut donc vite s'y préparer.

L' esprit de la loi.

Il n'est pas inutile de rappeler que l'exposé des motifs énonçait qu'elle devait traduire l'équilibre entre garantie d'un large accès à ce nouveau mécanisme et souci qu'il ne puisse être mis en oeuvre à des fins dilatoires . « Le premier juge doit simplement écarter les questions fantaisistes ou dilatoires en se demandant si la question de constitutionnalité a un rapport avec le problème de droit soulevé devant lui. » a confirmé la Garde des Sceaux. Les parlementaires ont largement acquiescé à cette pétition.

Le Congrès du Parlement, réuni à Versailles a pour fonction d'approuver les révisions constitutionnelles lorsque la voie référendaire n'est pas choisie

Quelle est la jurisprudence du Conseil Constitutionnel sur le fonctionnement de cette entité et la nature et le degré de contrôle éventuel sur les lois constitutionnelles qui en sont issues?

Le site du Conseil Constitutionnel publie un résumé tres utile sur ces questions.

On cite in extenso:

"Il a ainsi été réuni à seize reprises depuis 1958. En outre, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le Président de la République peut prendre la parole devant lui et cette déclaration peut donner lieu, hors sa présence, à un débat qui ne fait l'objet d'aucun vote – c'est l'article 18 de la Constitution. Il a été réuni à cet effet pour la première fois le 22 juin 2009.

Le Conseil constitutionnel, après avoir décliné sa compétence en 1962 sur les lois référendaires (n° 62–20 DC du 6 novembre 1962), ne s'est pas reconnu compétent non plus pour contrôler les lois constitutionnelles adoptées par le Congrès (n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, Traité sur l'Union européenne). Il a confirmé cette position en 2003, à propos de la loi constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République (n° 2003-469 DC du 26 mars 2003), et en 2004, lors de l'examen de la loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie (n° 2004 490 DC du 12 février 2004).

En revanche, le Conseil constitutionnel s'est reconnu compétent pour examiner le règlement du Congrès et ses modifications ultérieures sur le fondement de l'article 61, alinéa 1er, de la Constitution aux termes duquel « les règlements des assemblées parlementaires, avant leur mise en application, doivent être soumis au Conseil constitutionnel ». Il l'a fait ainsi le 20 décembre 1963 lorsqu'il a eu à examiner le règlement lui-même à l'occasion de la première révision constitutionnelle par voie parlementaire (n° 63-24 DC du 20 décembre 1963). Il l'a fait également en 1999, lorsque, pour la première fois, le règlement du Congrès a été modifié pour faciliter, en particulier, les opérations de vote (n° 99-415 DC du 20 décembre 1999). Il l'a fait, enfin, tout récemment, lorsque le règlement du Congrès a été adapté pour préciser, notamment, les modalités de la déclaration du Président de la République (n° 2009-583 DC du 22 juin 2009).

À chaque fois, le Conseil s'est réuni le jour même après la séance du Congrès au cours de laquelle le projet de modification du règlement a été adopté, permettant ainsi aux parlementaires réunis à Versailles de poursuivre l'ordre du jour « dans la foulée ». À chaque fois, il a déclaré les dispositions qui lui étaient soumises conformes à la Constitution."

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C'est la crainte que l'on peut avoir suite à la loi autorisant l'ouverture des archives notamment celles du Conseil Constitutionnel.

j'ai souligné les avantages et le plaisir liés à cette transparence ( voir précédent article)

Une question se pose.

Puisque désormais les acteurs ( les membres du Conseil) savent que leurs délibéartions sont promises à la publication vont-ils conserver leur liberté de parole et de ton ( ce qui fait toute la substance et la valeur des recherches auxqueles les premières équipes de chercheurs viennent de se livrer). Les pv vont ils retranscrire exactement tout ce qui y est formulé?

Vieux débat...

A suivre...

Grâce aux lois relatives aux archives du 15 juillet 2008 et en particulier à la loi organique relative aux archives du Conseil constitutionnel le bonheur du publiciste est total.

Enfin, du publiciste qui a été biberonné aux décisions et à la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Mais tous peuvent aussi partager ce privilège de désormais pouvoir mieux comprendre le comment voire le pourquoi de la jurisprudence.

Saluée par les spécialistes et les observateurs (à un bémol près apporté par l’ancien Président de la République Valery Giscard d’Estaing qui a fait quelques réserves sur le dispositif législatif relatif aux archives du Conseil notamment sur le délais de 25 ans . Voir son intervention lors du Colloque du Cinquantenaire, in Cahiers du Conseil Constitutionnel 2009, page 119 et 120) l’ouverture des archives du Conseil et donc des délibérations est un vrai événement.

Comme l’a souligné au sujet général des lois sur les archives, Martine de BOISDEFFRE, Directrice des archives de France « mieux vaut ouvrir les sources dans le respect bien sûr des intérêts légitimes à protéger, que laisser fantasmer sur ce qui est fermé, secret » (Cahiers du Conseil Constitutionnel, pages 99 et ss.)

Il y a plusieurs manières d’aborder la question.

Soit - et c’est de toute manière un préalable- en se reportant à l’ouvrage qui vient d’être édité par Dalloz « Les grandes délibérations du Conseil Constitutionnel.1958-1983.

Elles éclairent, révèlent….

Soit se reporter aux rapports et témoignages présentés lors du Colloque du 30 janvier 2009 « 1958-1983 : 25 ans de délibérations » organisé au Conseil Constitutionnel et dont on trouve les textes dans le numéro spécial 2009 des Cahiers du Conseil Constitutionnel ( Dalloz).

On découvre plein de choses !

Je ne divulgue rien et laisse aux amateurs le soin de se plonger avec délices dans l’histoire du Conseil vu et corrigé de l’intérieur.

En plus on s’amuse bien !

Que demander de plus ?

Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61 deuxième alinéa de la Constitution, de la loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires.

Il vient de rendre sa décision le 16 juillet 2009.

La loi est validée sous réserves de quelques directives d'interprétation et neutralisantes.

Ci-après quelques commentaires sur les aspects essentiels de la décision.

On se reportera utilement à cette décision in extenso notamment pour en savoir plus sur la question de l'expérimentation.

I- LA QUESTION DE LA PARTICIPATION DES ÉTABLISSEMENTS DE SANTÉ PRIVÉS À L'ACCOMPLISSEMENT DE MISSIONS DE SERVICE PUBLIC.

A- LES DISPOSITIONS EN CAUSE.

En vertu de l'article L. 6112-1 du code de la santé publique, tel qu'il résulte de l'article 1er de la loi les établissements de santé, publics ou privés, peuvent être appelés à assurer, en tout ou partie, une ou plusieurs de pas moins de quatorze missions de service public énumérées par cet article.

En vertu de l’article L. 6112-2 les missions de service public qui sont confiées à un établissement sont inscrites dans le contrat d'objectifs et de moyens passé avec l'agence régionale de santé.

Aux termes des quatre premiers alinéas de l'article L. 6112-3 :

" L'établissement de santé, ou toute personne chargée d'une ou plusieurs des missions de service public définies à l'article L. 6112-1, garantit à tout patient accueilli dans le cadre de ces missions : - 1° L'égal accès à des soins de qualité ;- 2° La permanence de l'accueil et de la prise en charge, ou l'orientation vers un autre établissement ou une autre institution, dans le cadre défini par l'agence régionale de santé ; - 3° La prise en charge aux tarifs fixés par l'autorité administrative ou aux tarifs des honoraires prévus au 1° du I de l'article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale " ; qu'enfin, aux termes des deux premiers alinéas de l'article L. 6112-3-1 : " Tout patient d'un établissement public de santé bénéficie des garanties définies aux 1° et 2° de l'article L. 6112-3. - Les établissements publics de santé appliquent aux assurés sociaux les tarifs prévus aux articles L. 162-20 et L. 162-26 du code de la sécurité sociale » "

B- LES GRIEFS ARTICULES CONTRE LE TEXTE.

Les requérants estimaient qu’en choisissant d'intégrer des établissements privés pour exercer des missions de service public tout en leur laissant la possibilité de choisir à la carte les missions effectives qu'ils entendent assurer, la loi n'offre pas les garanties légales suffisantes pour que l'exigence constitutionnelle du droit à la santé pour tous et son corollaire qu'est l'égalité d'accès aux soins soient pleinement satisfaits.

On relève immédiatement que le droit à la santé n’existe pas dans la Constitution mais que seul y est proclamé le droit à la protection de la santé. Curieusement le Conseil ne le relève pas.

C- LA REPONSE DU CONSEIL : UNE VALIDATION SOUS RESERVES.

Le Conseil rejette le moyen.

Pour 3 séries de raisons :

1- Aucune exigence constitutionnelle n'impose aux établissements de santé privés exerçant des missions de service public d'assurer toutes les missions de service public susceptibles d'être confiées à un établissement de santé

2-Les établissements de santé privés exerçant des missions de service public seront tenus avec la future loi, pour l'accomplissement de ces missions, de garantir l'égal accès de tous à des soins de qualité et d'en assurer la prise en charge aux tarifs et honoraires réglementés. Il n’y a donc pas d’atteinte au principe d'égalité devant le service public qui résulte de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789

3- En vertu du 2° de l'article L. 6112-3, les établissements de santé privés garantiront la permanence de l'accueil et la prise en charge ou l'orientation vers un autre établissement ou une autre institution " dans le cadre défini par l'agence régionale de santé ".

Le Conseil valide le dispositif par le biais de la technique des réserves à la loi.

Il précise en effet « qu'il appartiendra à cette dernière, en définissant les modalités de cette participation et en la coordonnant avec l'activité des établissements publics de santé, de veiller à ce que soit assuré l'exercice continu des missions du service public hospitalier pris dans son ensemble que, sous cette réserve, ces dispositions ne méconnaissent ni les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatives à la protection de la santé, ni le principe de continuité du service public.

II- LA QUESTION DE LA GOUVERNANCE DES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS DE SANTÉ

Plusieurs articles de la loi déférée modifient le code de la santé publique et la loi du 9 janvier 1986 relativement au statut et à la gouvernance des établissements publics de santé.

A- LES GRIEFS CONTRE LA LOI.

Les requérants ont estimé que les pouvoirs conférés à l'agence régionale de santé sur les établissements publics de santé limitent l'autonomie de ces derniers et ce en méconnaissance des exigences constitutionnelles en matière de liberté contractuelle. Pourquoi ? Parce que par exemple tel serait le cas pour la signature du contrat pluriannuel d'objectifs et de moyens avec l'agence régionale de santé et pour la conclusion de conventions de coopération entre plusieurs établissements

Ainsi seraient contraires à la Constitution les dispositions prévoyant que les directeurs d'établissement sont nommés, selon le cas, par le directeur général de l'agence régionale de santé ou sur sa proposition

Seraient également contraires à la Constitution les dispositions de l'article L. 6131-2 du code de la santé publique permettant au directeur général de l'agence régionale de santé de demander aux établissements publics de santé de conclure une convention conduisant à la coopération ou au rapprochement entre établissements et, si cette demande n'est pas suivie d'effet, l'autorisent à réduire les dotations financières

Les requérants ont en outre soulevé la question de la tutelle hiérarchique des agences régionales de santé sur les établissements publics de santé mais sans viser de texte constitutionnel.

B- LA REPONSE DU CONSEIL.

Dans un unique considérant, le Conseil estime que :

-aucune exigence constitutionnelle ne garantit l'autonomie de gestion des établissements publics de santé.

Il se refuse donc au passage à ériger un tel principe.

- les pouvoirs de l'agence régionale de santé ne portent, par eux-mêmes, aucune atteinte à la liberté de contracter de ces établissements.

Sur ce point le Conseil rejette le moyen « en fait » ce qui est toujours très surprenant dans le cadre d’un contrôle priori…

III- LE PROBLEME DE LA NOMINATION DE PERSONNES N'AYANT PAS LA QUALITÉ DE FONCTIONNAIRE DANS LES EMPLOIS DE DIRECTEUR D'ÉTABLISSEMENT PUBLIC

A- LE DISPOSITIF EN CAUSE ET SON ENJEU : LA DEROGATION AU STATUT GENERAL DES FONCTIONNAIRES.

L’article 11 de la loi déférée modifie l'article 3 de la loi du 9 janvier 1986 susvisée relative à la fonction publique hospitalière et permet, par dérogation à l'article 3 du titre Ier du statut général des fonctionnaires, que des personnes n'ayant pas la qualité de fonctionnaire soient nommées dans les emplois de directeurs d'établissements publics de santé ou d'établissements sociaux ou médico-sociaux

B- LES GRIEFS.

Les requérants ont fait valoir que la possibilité de telles nominations en l'absence de tout critère précis quant aux talents et aux compétences des personnes nommées méconnaîtrait le principe d'égal accès aux emplois publics

C- LA REPONSE DU CONSEIL.

L'article 6 de la Déclaration de 1789, tous les citoyens " sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents "

Que signifie pour le Conseil ce principe ?

Le principe d'égal accès aux emplois publics n'interdit pas au législateur de prévoir que des personnes n'ayant pas la qualité de fonctionnaire puissent être nommées à des emplois permanents de direction d'établissement public qui sont en principe occupés par des fonctionnaires

Mais le Conseil précise et limite la portée de cette dérogation.

En effet il pose ici que la loi ne saurait être interprétée comme « permettant de procéder à des mesures de recrutement en méconnaissance de l'article 6 de la Déclaration de 1789 »

Le Conseil émet donc des réserves d’interprétation directives.

Exactement 2 !

- d'une part, il appartiendra au pouvoir réglementaire, chargé de prendre les mesures d'application, de fixer les règles de nature à garantir l'égal accès des candidats à ces emplois et de préciser les modalités selon lesquelles leurs aptitudes seront examinées

- d'autre part, il appartiendra aux autorités compétentes de fonder leur décision de nomination sur la capacité des intéressés à remplir leur mission

IV- LE PROBLEME DE LA PARTICIPATION D'ENTREPRISES PRIVÉES AUX ACTIONS ET PROGRAMMES D'ÉDUCATION THÉRAPEUTIQUE

A- LE DISPOSITiF EN CAUSE.

L'article 84 de la loi déférée permet que des entreprises se livrant à l'exploitation d'un médicament des personnes responsables de la mise sur le marché d'un dispositif médical ou d'un dispositif médical de diagnostic in vitro ou des entreprises proposant des prestations en lien avec la santé prennent part aux actions ou programmes d'éducation thérapeutique des patients, notamment pour leur financement, dès lors que ces programmes ou actions sont élaborés et mis en œuvre par des professionnels de santé et des associations agréées représentant les usagers du système de santé

B- LES GRIEFS.

En permettant aux entreprises d'industrie et de distribution pharmaceutiques de participer aux actions ou programmes d'éducation thérapeutique des patients, l'article L. 1161-4 du code de la santé publique méconnaîtrait le droit à la protection de la santé

C- LA REPONSE DU CONSEIL.

Les dispositions se bornent pour le Conseil à prévoir la contribution directe ou indirecte des entreprises privées au financement d'une action ou d'un programme d'éducation thérapeutique des patients et sont soumises aux conditions fixées par les articles L. 1161-1 à L. 1161-4 du code de la santé publique

Elles ne sont pas contraires aux exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatives à la protection de la santé

V- LA FORMATION DES PSYCHOTHÉRAPEUTES

A- LE DISPOSITIF EN CAUSE.

La loi déférée prévoit que l'accès à la formation théorique et pratique en psychopathologie clinique que doivent avoir suivie les professionnels souhaitant s'inscrire au registre national des psychothérapeutes est réservé aux titulaires d'un diplôme de niveau doctorat donnant le droit d'exercer la médecine en France ou d'un diplôme de niveau master dont la spécialité ou la mention est la psychologie ou la psychanalyse "

B- LES GRIEFS.

De telles dispositions méconnaîtraient le principe d'égalité devant la loi.

C- LA REPONSE DU CONSEIL.

Pour le Conseil il n’en est rien. En effet « il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ; qu'en outre, le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit »

Ainsi « en réservant l'accès à la formation ouvrant droit à l'usage du titre de psychothérapeute aux personnes titulaires d'un doctorat en médecine ou d'un master en psychologie ou en psychanalyse, le législateur a assuré entre la liberté d'entreprendre et les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatives à la protection de la santé une conciliation qui n'est pas disproportionnée et n'a pas méconnu le principe d'égalité »

Le Conseil Constitutionnel vient de rendre sa décision n° 2008-571 DC du 11 décembre 2008 relative à la loi de financement de la sécurité sociale

Etait notamment en cause l'article 90 de la loi.

Il modifie l'article L. 1237-5 du code du travail en reportant de cinq années l'âge à partir duquel l'employeur peut contraindre le salarié à faire valoir ses droits à la retraite.

Etait en cause notamment la question de savoir si cet article méconnaissait le droit au repos affirmé dans le Préambule de la Constitution de 1946.

Réponse...

Les requérants ont en effet fait notamment grief à ces dispositions de priver de garanties légales les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 relatives au droit au repos.

Je cite in extenso l’argumentaire sur ce point précis articulé de manière très intéressante dans la lettre de saisine des députés :

"Or, cette disposition contredit le onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui dispose que la Nation "garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence"

Il s'ensuit que l'exigence constitutionnelle résultant des dispositions précitées implique la mise en oeuvre d'une politique de solidarité nationale en faveur des travailleurs retraités ; étant considéré que l'exercice de son pouvoir d'appréciation par le législateur ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel (DC n° 2003-483 du 14 août 2003).

Vous avez ainsi jugé qu'il était loisible au législateur d'étendre à certains salariés non-cadres le régime des conventions de forfait en jours défini par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail sous réserve de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles relatives au droit à la santé et au droit au repos de ces salariés résultant du onzième alinéa du Préambule de 1946 (Décision n° 2005-523 DC du 29 juillet 2005).

Autrement dit, les droits au repos et à la santé ne sauraient être vidés de leur substance par le jeu de dispositions législatives aboutissant à les rendre ineffectifs.

IV. Au cas présent, force est de constater que le dispositif tel que voté prive le droit au repos et à la santé, exigences constitutionnelles, des garanties légales qui conviennent en la matière.

Il importe de rappeler que le droit à la retraite comprend la prise en compte de la pénibilité des tâches que chacun a assumé pendant sa vie de labeur.

A cet égard, le lien très fort établi, dans le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, entre, d'une part, la protection du vieux travailleur, le droit à la santé, le repos, l'état physique et mental, et, d'autre part, le droit d'obtenir une aide de la collectivité au titre de la solidarité nationale marque, on ne peut plus clairement, l'obligation qu'a le législateur quand il met en oeuvre ces exigences constitutionnelles, de prendre en compte la pénibilité des tâches assurées par les travailleurs.

Dans ces conditions, force est d'admettre que le dispositif critiqué visant à reculer à 70 ans, l'âge effectif de la retraite méconnaît ces principes.

V. Ainsi, force est de constater que cet article ne tient aucunement compte de la pénibilité du travail tout au long de la vie qui est impliquée nécessairement par le droit au repos et le droit à la santé tels que garantis par le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.

Certes, il a été dit, pour justifier ce dispositif, que l'espérance de vie générale s'améliore. Cet argument statistique ne doit cependant pas tromper.

D'abord, il importe de rappeler que dans notre pays, il existe un écart de sept ans d'espérance de vie entre un cadre supérieur et un ouvrier. Pour certains métiers pénibles cette espérance de vie est inférieure de dix ans à celle d'autres catégories.

Ensuite, la vraie question posée est de prendre en compte le nombre d'années supplémentaires réellement vécues en bonne santé et permettant de continuer de travailler. Selon une étude de l'INSERM, les hommes vivent en moyenne, sans ennui de santé majeur, jusqu'à soixante-huit ans, et les femmes jusqu'à soixante-neuf ans. Ce travail, conduit dans le cadre de l'Observatoire européen des espérances de santé, est fondé sur un questionnaire répertoriant, entre autres, les habitudes de vie quotidienne domestique, de travail et d'activité physique et sportive, définissant ainsi des critères de "bonne santé".

Selon les conclusions de cette étude, les hommes se jugent en bonne santé jusqu'à soixante-huit ans et les femmes jusqu'à soixante-dix ans.

Autrement dit, le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 oblige le législateur à assortir une telle disposition de garanties propres à prendre en compte la pénibilité du travail et la diversité des situations de travail et des réalités humaines.

Dans ces conditions, on ne saurait présenter comme un droit nouveau, ou comme l'exercice d'une liberté, le fait de fixer arbitrairement à 70 ans l'âge ouvrant à l'employeur le droit de mise à la retraite d'office d'un salarié.

On notera d'ailleurs que la procédure instituée par l'article 61 : interrogation du salarié par l'employeur à vocation, selon les termes mêmes du rapporteur de la Commission saisie au fond, d'éviter des difficultés pour les employeurs. Ces prescriptions procédurales ne sauraient, dès lors, être regardées comme constituant les garanties légales requises par les exigences constitutionnelles.

On ajoutera que dans le texte voté, il revient à l'employeur d'interroger le salarié et non l'inverse. Ceci est pour le moins paradoxal : soit il s'agit d'un droit nouveau pour le salarié et c'est à lui d'indiquer s'il souhaite continuer de travailler ou non, soit il s'agit d'une faculté pour l'employeur de recourir à l'emploi d'un salarié expérimenté et l'on ne saurait présenter ce dispositif comme une réelle liberté établie au bénéfice du salarié.

Ainsi, à défaut d'encadrement au regard de la pénibilité du travail et des carrières, traduction concrète du droit à la santé et du droit au repos du travailleur, ce dispositif nouveau n'apporte aucune garanties légales des exigences constitutionnelles en cause. »

Le Conseil rejette le moyen en jugeant que l'article 90 de la loi se borne à permettre aux salariés de prolonger chaque année, de manière volontaire, leur activité jusqu'à cinq années supplémentaires et que, dès lors, elles ne méconnaissent pas les exigences du onzième alinéa du Préambule de 1946

Au détour d'un article du Figaro ( édition du 24 octobre 208, p. 10) une phrase interpelle le droit public, en l'occurrence le droit constitutionnel.

On y lit émanant du porte parole de la Chancellerie que « le ministre de la justice exerce une autorité sur les parquets , comme le prévoit la Constitution »

Que le Ministre exerce son autorité sur les parquets cela va sans dire. C'est même écrit dans les textes. Mais...

Ce qui est troublant c'est la référence expresse à la Constitution, qui fonderait ce pouvoir.

Je ne me souvenais pas à priori que la Constitution contînt une telle allusion directe ou indirecte.

Recherche...

Premier temps : lisons le titre de la Constitution relatif à l’autorité judiciaire :

« Art. 64. - Le Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire.

Il est assisté par le Conseil Supérieur de la Magistrature.

Une loi organique porte statut des magistrats.

Les magistrats du siège sont inamovibles.

Art. 65. - [Entrée en vigueur dans les conditions fixées par les lois et lois organiques nécessaires à leur application (article 46-I de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008)] Le Conseil supérieur de la magistrature comprend une formation compétente à l'égard des magistrats du siège et une formation compétente à l'égard des magistrats du parquet.

La formation compétente à l'égard des magistrats du siège est présidée par le premier président de la Cour de cassation. Elle comprend, en outre, cinq magistrats du siège et un magistrat du parquet, un conseiller d'État désigné par le Conseil d'État, un avocat ainsi que six personnalités qualifiées qui n'appartiennent ni au Parlement, ni à l'ordre judiciaire, ni à l'ordre administratif. Le Président de la République, le Président de l'Assemblée nationale et le Président du Sénat désignent chacun deux personnalités qualifiées. La procédure prévue au dernier alinéa de l'article 13 est applicable aux nominations des personnalités qualifiées. Les nominations effectuées par le président de chaque assemblée du Parlement sont soumises au seul avis de la commission permanente compétente de l'assemblée intéressée.

La formation compétente à l'égard des magistrats du parquet est présidée par le procureur général près la Cour de cassation. Elle comprend, en outre, cinq magistrats du parquet et un magistrat du siège, ainsi que le conseiller d'État, l'avocat et les six personnalités qualifiées mentionnés au deuxième alinéa.

La formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l'égard des magistrats du siège fait des propositions pour les nominations des magistrats du siège à la Cour de cassation, pour celles de premier président de cour d'appel et pour celles de président de tribunal de grande instance. Les autres magistrats du siège sont nommés sur son avis conforme.

La formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l'égard des magistrats du parquet donne son avis sur les nominations qui concernent les magistrats du parquet.

La formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l'égard des magistrats du siège statue comme conseil de discipline des magistrats du siège. Elle comprend alors, outre les membres visés au deuxième alinéa, le magistrat du siège appartenant à la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet.

La formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l'égard des magistrats du parquet donne son avis sur les sanctions disciplinaires qui les concernent. Elle comprend alors, outre les membres visés au troisième alinéa, le magistrat du parquet appartenant à la formation compétente à l'égard des magistrats du siège.

Le Conseil supérieur de la magistrature se réunit en formation plénière pour répondre aux demandes d'avis formulées par le Président de la République au titre de l'article 64. Il se prononce, dans la même formation, sur les questions relatives à la déontologie des magistrats ainsi que sur toute question relative au fonctionnement de la justice dont le saisit le ministre de la justice. La formation plénière comprend trois des cinq magistrats du siège mentionnés au deuxième alinéa, trois des cinq magistrats du parquet mentionnés au troisième alinéa, ainsi que le conseiller d'État, l'avocat et les six personnalités qualifiées mentionnés au deuxième alinéa. Elle est présidée par le premier président de la Cour de cassation, que peut suppléer le procureur général près cette cour.

Sauf en matière disciplinaire, le ministre de la justice peut participer aux séances des formations du Conseil supérieur de la magistrature.

Le Conseil supérieur de la magistrature peut être saisi par un justiciable dans les conditions fixées par une loi organique.

La loi organique détermine les conditions d'application du présent article. »

Art. 66. - Nul ne peut être arbitrairement détenu.

L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi.

Article 66-1 : Nul ne peut être condamné à la peine de mort. »

Donc premier constat : non seulement la Constitution ne prévoit rien de ce que dit mais si le Ministre de la Justice est nommé dans le titre relatif à l’autorité judiciaire , c’est uniquement pour ce qui concerne son rôle et sa place au sein du Conseil supérieur de la Magistrature.

Considère t-on alord par exemple l'ordonnance du 22 décembre 1958 comme faisant partie du bloc de constitutionnalité donc par extension de la Constitution?

Comme on sait que le texte l’objet depuis 1958 et surtout depuis 1971 de précisions jurisprudentielles le réflexe est d’aller vers le site du Conseil Constitutionnel pour vérifier si cette référence à la Constitution pourrait être, disons indirecte.

Ca tombe bien.

Le spécialiste de l’autorité judiciaire à travers le prisme de la Constitution ( cf. « Le Conseil constitutionnel et l’autorité judicaire : l’élaboration d’un droit constitutionnel juridictionnel » , Economica PUAM, 1984) y signe une contribution sur la question « Que dit-elle de la justice ? »/

Il s’agit de Thierry Renoux.

Je cite un passage de sa contribution :

« A cet égard, contrairement à ses devancières et autres Constitutions européennes, la Constitution de la France, qui ne consacre seulement que trois articles à la Justice (art. 64, 65 et 66, l'article C 66-1 rappelant, conformément aux engagements internationaux de la France que « Nul ne peut être condamné à la peine de mort ») est singulièrement muette sur les principes constitutionnels régissant l'organisation judiciaire, les juridictions financières, ou le principe selon lequel nul ne peut être privé de son juge naturel, principe rappelé par exemple, par la Constitution de l'Italie. Même si la jurisprudence constitutionnelle vient parachever, par ajouts successifs, l'édifice, le texte même de notre Loi fondamentale, se borne encore uniquement à exiger l'intervention de la loi pour créer une nouvelle catégorie de juridictions, notion il est vrai entendue de manière extensive par les décisions du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat.

Aux termes de l'article 64 de la Constitution, le Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire, fonction qui correspond sans doute au rôle d'arbitre qui lui est reconnu par l'article 5 de la Constitution, mais qui, en pratique, doit s'accommoder d'une action politique nécessairement plus effective, conséquence inévitable de la réduction du mandat présidentiel à cinq ans. A ceci s'est ajoutée une attitude vigilante du Conseil constitutionnel à propos des principes constitutionnels d'indépendance et d'impartialité, ainsi qu'une pratique exigeante du Conseil supérieur de la Magistrature qui a transformé en profondeur l'institution, replaçant son activité dans le cadre d'une séparation ternaire des pouvoirs (et non plus dualiste comme dans le texte de 1958) entre Exécutif, Législatif et Justice, de telle sorte que de sa fonction « d'assistant » le Conseil supérieur de la magistrature est devenu le principal garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire (RENOUX, « Le Président de la République garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire ? » , Revue Justices, Dalloz, n°3, 1996). Ceci permet de comprendre que si en l'état actuel, le Président de la République préside encore à ce titre le Conseil supérieur de la magistrature, qui l'assiste dans cette mission, institution dont il est membre de droit, aux côtés du Garde des sceaux, vice-président, tel ne sera plus le cas lors de l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de l'article 65 de la Constitution issues de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, après le vote des lois organiques nécessaires à leur application »

L'auteur dans son ouvrage de 1984 posait ainsi la question essentielle et y répondait :

"A défaut d'inamovibilité peut-on parler d'un principe constitutionnel d'indépendnace des membres du parquet? A priori seul une réponse positive parait devoir s'imposer" (page 159)

Les choses ont elles à ce point changé depuis?

Thierry Renoux a rédigé en 2007 un article consacré à « L'apport constitutionnel à la réflexion sur l'évolution du ministère public », in « « Quel avenir pour le ministère public ? », Dalloz.

Bonne lecture et bonne recherche...

A l'occasion de l'anniversaire de la Constitution de la V eme République le Pérsident du Conseil Constitutionnel, manifestement es qualité, est invité dans plusieurs colloques , émissions télévisées; etc..

Se pose la question du devoir de reserve du Président en exercice.

Cette interrogation est légitime par exemple quand on l'a entendu répondre à une question dans un journal télévisé du soir sur la réforme des territoires notamment au sujet du département ( la question de sa suppression...)

Le Président a répondu en laissant clairement transparaitre ce qui lui paraitrait une piste en cette matière, autrement dit sa préference.

On ne saurait lui demander de n' avoir pas des idées , c'est même complètement son rôle.

Mais quid du devoir de réserve par rapport à une institution qui demain peut-etre aura à connaître dui controle de constitutionnalité d'une loi réformant le département? ?

Deux manières de le faire:

- bien sûr profiter des Journées du Patrimoine.

- et si vous n'avez pas cette chance, rdv sur le site du Conseil Constitutionnel qui offre quelques vues du Salon vert, de l'Oratoire, du Bureau du Président...

Bonne visite.

La loi relative aux contrats de partenariat a été déférée au Conseil constitutionnel le 15 juillet 2008 par plus de 60 députés et 60 sénateurs.

La saisine n'était pas inattendue.

La doctrine et les praticiens ( voir mon blog ) avaient dès le projet connu émis des réserves sur la constitutionnalité du texte

Par sa décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008, le Conseil constitutionnel déclare contraires à la Constitution plusieurs parties des articles 2, 18 et 19 de la loi.

Il a en outre soulevé d'office et déclaré contraires à la Constitution deux alinéas de l'article 16 de la loi.

1. La question de l'évaluation préalable n’est sujette à aucune sanction.

La loi prévoyait que : « Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte ».

Les requérants à mon avis fort opportunément soutenaient que le caractère succinct de cette évaluation était contraire à la décision du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004 faisant de cette évaluation préalable un moyen de vérifier que sont bien respectées les conditions permettant de conclure un tel contrat. Le Conseil ne les suit pas.

Un autre grief était soulevé en ce que les députés estimaient que le fait que cette évaluation soit menée selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l'économie était contraire au principe de libre administration des collectivités territoriales. Le grief ne manquait pas de séduction. Mais le Conseil rejette.

Le Conseil constitutionnel ne voyant, on pouvait s’y attendre, dans cette méthodologie qu'une aide à la décision apportée aux collectivités territoriales ne mettant pas en cause les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales

2. La question des conditions permettant de recourir à un contrat de partenariat et le rejet des moyens d’ annulation.

La loi avait pour objet d’étendre le champ des PPP :

« 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

« 2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible ;

« 3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage ».

La notion de « retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public » était querellée.

Le Conseil constitutionnel répond qu'aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'interdit à une personne publique de confier à un tiers, pour une période déterminée, une mission globale ayant pour objet la conception, le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.

Le Conseil constitutionnel relève encore que constitue toujours un motif permettant de déroger au droit commun de la commande publique sans porter atteinte à ces exigences l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet, dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêt général et affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public.

A noter que selon les requérants l'impossibilité d'apprécier le bilan coûts-avantages au stade du référé pré-contractuel portait atteinte au droit au recours constitutionnellement garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Le Conseil constitutionnel rejeté ce grief et précise qu'il revient à ce juge, saisi par une personne intéressée, au besoin en référé, de vérifier, au vu de l'évaluation préalable, si les conditions permettant de recourir à un contrat de partenariat sont remplies.

3- L’annulation de certaines dispositions au regard de la question de la présomption d'urgence.

Le Conseil déclare contraires à la Constitution le III de l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 susvisée et le III de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales et, étant inséparables, le IV des mêmes articles rendant applicable la présomption d'urgence aux projets de contrats de partenariat mentionnés au III dont l'avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 31 décembre 2012

Le Conseil constitutionnel estime en effet qu'en présumant satisfaite la condition d'urgence sous la seule réserve que l'évaluation préalable ne soit pas défavorable, les dispositions de la loi ont pour effet de limiter la portée de l'évaluation préalable et d'empêcher le juge d'exercer son contrôle sur le caractère d'urgence, avec pour conséquence de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics.

4- La question de la définition législative des PME.

La notion de PME) doit être désormais fixée par voie réglementaire.

Or cette définition figurait jusqu’alors dans la loi et fondée sur des critères d'effectif (250 employés), de chiffre d'affaires (40 millions d'euros en moyenne sur trois ans) et de composition du capital social (pas plus de 33 % de détention par une entreprise n'ayant pas le caractère d'une PME). Les députés considéraient que ce renvoi au règlement était entaché d'incompétence négative et qu’il serrait de nature à priver d'effet l'obligation d'attribuer aux PME une part de l'exécution du contrat.

En conséquence serait méconnu le principe de libre et égal accès à la commande publique.

Le Conseil rejette le grief et au regard de ces grands principes la décision du Conseil est très intéressante en ce que notamment il souligne que la définition des PME ne conditionne pas par elle-même l'attribution du contrat, la part du contrat que le candidat envisage de confier aux PME n'étant pas une condition pour obtenir le contrat. La loi pose en effet que le contrat serait attribué au candidat qui a présenté « l'offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis » en prenant en compte les conclusions de l'évaluation préalable. La part d'exécution des contrats que le candidat s'engage à confier à des PME n'est que l'un des critères d'attribution après le coût global de l'offre et les objectifs de performance.

D'autres critères, en rapport avec l'objet du contrat pouvant par ailleurs être retenus.

5- la question du recours à la procédure négociée et la saisine d’office du Conseil.

La loi avait souhaité ouvrir aux entités adjudicatrices la possibilité de recourir de plein droit à la procédure négociée pour la passation de leurs marchés.

Le texte a été jugé inintelligible par le Conseil au regard d’erreurs de rédaction. Ce n’est pas pour autan,t que mieux rédigée sur le fond, la disposition n’eut pas été accueillie.

6 – La question du « chef de file »

La loi autorisait la désignation d'une collectivité chef de file pour mener les opérations liées au contrat de partenariat au nom des autres.

LA compétence donnée à la collectivité chef de file de signer le contrat de partenariat pouvait induire que la décision de passation du contrat ne nécessite pas une délibération de chacune des collectivités concernées approuvant les termes de ce contrat et que la collectivité chef de file passait ce contrat à la place des autres.

La phrase selon laquelle « Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme ». est sanctionnée par le Conseil car si l'article 72 de la Constitution permet une délégation de compétences il interdit tout transfert de compétences.

( D’autres griefs étaient soulevés , ils n’ont pas été retenus).

A l'initiative de l'Association Française de Droit Constitutionnel un prix "Louis FAVOREU " vient d'être créé.

L’objet de ce prix, attribué à des contributions portant sur le droit constitutionnel considéré au sens large, est d’encourager la recherche en droit constitutionnel en valorisant les travaux des jeunes chercheursn doctorants ou des post-doctorants âgés de trente ans au plus. Il récompense la meilleure contribution présentée lors de chaque congrès de l’Association française de droit constitutionnel qui a lieu tous les trois ans ( cette année à Paris du 25 au 27 septembre 2008)

Le jury d’attribution du prix comprend le Président et le bureau de l’Association française de droit constitutionnel ainsi que le Secrétaire général du Conseil constitutionnel.

Il est conjointement remis par le Président de l’Association française de droit constitutionnel et le Président du Conseil constitutionnel.

La contribution récompensée est publiée aux Cahiers du Conseil constitutionnel et son auteur sera accueilli en stage par les services du Conseil constitutionnel!